文 / 唐春 陳菲

一、標準必要專利許可費的司法確定困境

技術標準協(xié)調統(tǒng)一了各技術事項1. 代義華、張平：《技術標準聯(lián)盟基本問題的評述》，載《科技管理研究》2005年第1期，第119-121頁。，使得不同設備間遵循共同技術規(guī)范，從而可以互聯(lián)互通，以促進共享與統(tǒng)一。而實施技術標準時所必須用到的、不可替代的專利，就是標準必要專利（Standard Essential Patent，簡稱SEP）2. 丁文嚴：《標準必要專利FRAND聲明與禁令和費率問題研究》，載《中國應用法學》2020年第2期，第33-51頁。。標準必要專利體現了該領域的技術標準并且具有壟斷性質，使其具有實施的必要性和一定程度的強制性。標準必要專利權人從而有機會濫用強勢地位不合理報價，導致社會總體創(chuàng)新受到影響：過高要價易產生標準必要專利劫持，重復高額要價容易導致標準必要專利許可費堆疊。換言之，標準必要專利的專利權人和實施人之間很難像普通專利許可一樣進行相對公平的談判，因此需要對許可費的確定做出特殊的制度設計。

標準必要專利劫持，是指標準強制性導致權利人得以強化壟斷，從而對專利實施人漫天要價甚至不予許可。3. 王曉曄：《標準必要專利反壟斷訴訟問題研究》，載《中國法學》2015年第6期，第217-238頁。由于專利實施人與標準必要專利權人談判地位不平等，其產品要滿足該標準要求則必須實施該標準下的必要專利而別無選擇，因而，標準必要專利權人就可能濫用權利提出超出市場價格的、不公平不合理的許可費，甚至不予許可。如美國聯(lián)邦貿易委員會訴高通案中4. See Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, 411 F.Supp.3d 658 (2019).，高通作為最大的移動芯片供應商，擁有大量芯片技術相關的標準必要專利，幾乎壟斷了無線芯片業(yè)務，因此其他移動技術企業(yè)無法避免使用其芯片。高通從而借機對其基帶芯片和處理器芯片進行捆綁消費，同時收取遠高于市場價格的專利許可費，甚至不對特定主體發(fā)放許可。

標準必要專利許可費堆疊，是指當眾多權利人都擁有同一項標準下的必要專利時，專利實施人可能會給不同權利人重復支付許可費，或者可能由于不同權利人主張極高許可費，導致出現許可費遠超相關設備利潤的不合理結果。5. 劉影：《日本標準必要專利損害賠償額的計算——以“Apple Japan vs. Samsung”案為視角》，載《知識產權》2017年第3期，第99-104頁。譬如一部手機具有顯示屏、攝像頭、芯片、存儲器、藍牙功能、輸入輸出接口等許多部件與功能，每個部件都涉及若干專利，若不同專利權人分別給出許可費報價，那么一部手機為了符合標準所需繳納許可費之和可能會超過整個產品的利潤，使得手機生產無法持續(xù)，阻礙手機行業(yè)發(fā)展。

專利劫持和許可費堆疊的困境，嚴重影響技術發(fā)展與市場秩序，妨礙專利制度發(fā)揮其促進技術創(chuàng)新、實現技術共享的功能。6. 楊東勤：《確定FRAND承諾下標準必要專利許可費費率的原則和方法——基于美國法院的幾個經典案例》，載《知識產權》2016年第2期，第103-109頁。對此，各國政府和國際組織都對標準必要專利相關主體的行為做出了約束性規(guī)定，提出了針對性要求7. 如美國司法部和專利商標局發(fā)布的《基于FRAND承諾救濟標準必要專利的政策聲明》、日本專利局發(fā)布的《標準必要專利授權談判指南》等，還有許多標準組織如國際標準化組織ISO、國際電工委員會IEC、歐洲電信標準協(xié)會ETSI等也發(fā)布了關于標準必要專利的政策或指南。。這些法律文件都要求標準必要專利權人做出FRAND（Fair Reasonable and Non-Discriminatory）承諾，即“公平、合理、無歧視”，“公平”“合理”是指不能限制競爭或施加過高、過低許可費，“無歧視”是要求對具有類似交易條件的對象給予相似的許可條件8. 陳永偉：《FRAND原則下許可費的含義及其計算：一個經濟學角度的綜述》，載《知識產權》2017年，第24-31頁。，權利人應在此規(guī)則下與有意愿實施專利的實施人進行專利許可談判。我國也有類似規(guī)定9. 參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十四條第二款：推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權人、被訴侵權人協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持。，同時我國也要求實施人在談判時應無過錯，以避免實踐中的反劫持現象10. 反劫持現象，是指實施人以其實施的標準必要專利相關許可活動應符合FRAND為借口，未經許可便實施專利且不交付許可費，或只是給出低許可費的要約。。

此外，我國也給原本應由雙方自由談判的專利許可事項，賦予一定程度的司法確定權11. 如《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十四條第三款規(guī)定：本條第二款所稱實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協(xié)商確定。經充分協(xié)商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。。法院對未來的許可事項進行確定時，必定需要通過各種方式計算出雙方的專利許可費用，并且盡可能使得這筆許可費符合FRAND要求。但我國專利法體系中，對計算方法并沒有作全局性規(guī)定，少數地方司法文件規(guī)定了幾種方法12. 如《廣東省高級人民法院關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》。，不過尚不夠具體且法律效力有限，司法實踐中許可費和賠償數額裁判缺乏可依據的法律條文，實際操作中的方法又各有弊端。而相關學術研究也較為有限，更多停留在理論層面或僅局限于個案分析。

標準必要專利許可費的計算，在司法實踐中是標準必要專利許可費確認之訴的核心，13. 吳太軒：《標準必要專利權人濫用禁令請求權的反壟斷法規(guī)制》，載《競爭政策研究》2017年第2期，第17-31頁。是判斷是否頒發(fā)禁令的關鍵14. 如TCL訴愛立信案、華為訴IDC案都涉及對標準必要專利許可費的計算問題，需要在判斷雙方報價行為是否符合FRAND原則的基礎上，判斷雙方是否有過錯，進而作為是否頒發(fā)禁令的考量因素。；進而會對涉案標準必要專利所涉產業(yè)及關聯(lián)產業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，乃至對國際國內的高科技創(chuàng)新整體態(tài)勢產生深遠影響。15. 秦天雄：《標準必要專利許可費率問題研究》，載《電子知識產權》2015年第3期，第84-89頁。本文通過分析國內外高科技公司之間的相關案例，從計算標準必要專利許可費的分攤原則出發(fā)，首先辨析“整體市場價值”和“最小可銷售單元”這兩種許可費基數，其次比較分析最常見的可比協(xié)議法、Top-down法（也稱自上而下法或市場價值評估法），然后在前述分析的基礎上探討不同產品類型的分攤公式確定方式，并針對“整體市場價值”提出可比-Topdown費率綜合計算法。

二、標準必要專利許可費計算的分攤公式

（一）分攤公式：許可費=費基＊費率

分攤原則（the Apportionment Rule）起源于美國，最早在1884年加勒特森（Garretson）案中被正式提出用于專利侵權損害賠償的確定。16. See Garretson v. Clark, 111 U.S.120, 121 (1884).為強調專利特征對產品的貢獻，權利人僅能對自己的發(fā)明創(chuàng)造獲利，而不能就非專利特征收取費用。后來分攤原則被美國、英國、日本等國所遵循17. Kappos D J, Michel P R.：《最小可銷售專利實施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017 年第21期，第87-98頁。，在實踐中通用，在我國司法解釋中亦有相關條款18. 參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十六條第二款：侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產品系另一產品的零部件的，人民法院應當根據該零部件本身的價值及其在實現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。。

專利許可費的分攤原則，即把產品利潤分攤在多個專利或者非專利特征上。19. 朱冬：《分攤原則與美國藥品專利損害賠償方法的轉向》，載《法律方法》2016年第2期，第303-312頁。通常情況下，計算專利許可費往往參照侵權損害賠償的分攤思路，把產品專利創(chuàng)新技術利潤，即單獨由擬許可專利帶給整個產品的價值貢獻，作為專利許可費。由于產品往往包含了其他專利或非專利特征的貢獻，那么擬許可專利的價值貢獻往往只占了產品整體利潤的一部分20. 若思、祝建軍、陳文全：《標準必要專利使用費糾紛中FRAND規(guī)則的司法適用評華為公司訴美國IDC公司標準必要專利使用費糾紛案》，載《電子知識產權》2013年第4期，第54-61頁。。此時產品利潤=擬許可專利利潤+其他專利利潤+非專利利潤。因此對于被多項專利技術覆蓋的產品，在計算專利許可費時要注意對擬許可專利與其他專利特征或者非專利特征的價值進行恰當區(qū)分。

通過分攤原則內涵確定專利許可費時，專利許可費僅僅等于分攤在本專利上的產品利潤，通常占整個產品利潤的一定比例。因此將產品利潤進行分攤涉及兩個因素，產品利潤體現為許可費基數（簡稱費基），分攤的比例為許可費比率（簡稱費率）。分攤原則的關鍵在于恰當的計算基數（費基）和合理的分攤比例，兩者的乘積決定了最終費用21. 朱理：《專利侵權損害賠償計算分攤原則的經濟分析》，載《現代發(fā)現》2017年第5期，第54-62頁。。那么最終許可費=許可費基數*許可費比率。

（二）標準必要專利的分攤公式：許可費=費基＊FRAND費率

同樣的，標準必要專利許可費也要確定產品中的專利特征分攤值，不過標準必要專利許可費計算還必須包含去標準化貢獻分攤的過程，因此費率應體現為FRAND費率。這是因為，標準必要專利的必定實施性所帶來的額外市場份額的增值利潤，并非僅僅是基于該發(fā)明創(chuàng)造本身技術價值，而主要是納入了標準的溢價。22. 祝建軍：《標準必要專利禁令救濟的成立條件》，載《人民司法(應用)》2016年第1期，第54-59頁。為平衡權利人和實施人以及社會公眾各方之間的利益，保障技術共享和再創(chuàng)新的需要，權利人不能因其技術被納入標準而獲得溢價，而應僅從其發(fā)明創(chuàng)造體現的技術增值中獲得收益，這是一個原則。因此，標準必要專利許可費應僅計入專利技術特征本身帶來的增量價值，而剔除納入行業(yè)技術標準所帶來的增值23. 孟雁北、姜姿含《標準必要專利定價行為的反壟斷法規(guī)制研究》，載《價格理論與實踐》2015年第2期，第30-34頁。。例如在愛立信訴友訊案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為標準必要專利許可費應以專利特征價值為前提，而不是技術標準化增加的價值24. See Ericsson v. D-Link, 2013 WL 4046225(2018). 愛立信訴友訊案，美國德克薩斯東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院備忘錄意見和法院令。。在司法實踐中，考察專利許可費是否符合FRAND原則，某種程度上體現了去標準化貢獻分攤之精神。

三、“驅動范圍”標準下的費基確定

利用分攤公式計算專利許可費，應先確定擬許可專利技術創(chuàng)新的附加值所涵攝的部件基礎，再調整專利費率以排除其他專利特征的價值25. See Ericsson v. D-Link, 2013 WL 4046225(2018). 愛立信訴友訊案，美國德克薩斯東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院備忘錄意見和法院令。。許可費基礎確定規(guī)則有兩種：若專利創(chuàng)新技術僅僅對涵攝部分組件“局部驅動”，則以產品的最小可銷售單元的利潤作為基礎進行計算，可稱為“最小可銷售單元規(guī)則”（the Smallest Saleable Patent Practicing Unit Rule，簡稱SSPPU）；26. 武杰：《標準必要專利的計費模式研究——以最小可銷售單元并非必要計費路徑為視角》，載《電子知識產權》2018年第9期，第88-94頁。若專利創(chuàng)新技術對產品“整體驅動”，則以產品的整體市場價值為基礎進行計算，則為“整體市場價值規(guī)則” （the Entire Market Value Rule，簡稱EMVR）。這就是本文確定的“驅動范圍”標準，即根據技術驅動范圍（考慮專利創(chuàng)新技術覆蓋或者驅動的產品或其組件的范圍）與利潤驅動范圍（專利創(chuàng)新對產品或者組件相關利潤的貢獻范圍）判斷是“局部驅動”還是“整體驅動”，據此“驅動范圍”合理確定費基。

（一）“局部驅動”下的“最小可銷售單元規(guī)則”

最小可銷售單元規(guī)則是指在多組件產品中，以直接、實際地體現了專利技術創(chuàng)新的可銷售最小部件的利潤，作為計算許可費基礎27. Kappos D J, Michel P R.：《最小可銷售專利實施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017 年第21期，第87-98頁。。“最小可銷售單元”規(guī)則在2009年美國康奈爾大學訴惠普案中被提出，此案法官認為消費者對服務器的需求和涉案專利技術缺乏可證明的聯(lián)系，因而沒有采用以整個服務器產品作為基準計算涉案專利侵權賠償額，而是提出以更小的處理器單元利潤作為計算基礎28. See Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279(2009).。最小可銷售單元規(guī)則，可以物理地且直觀地區(qū)分許可專利特征與其他專利特征，將許可費范圍限縮到體現專利技術特征的最小單元值，從而準確地計算特定專利技術的貢獻價值。

適用該規(guī)則，采取“局部驅動”標準。即要求擬許可專利技術的創(chuàng)新可以準確定位在某個局部載體，并且該創(chuàng)新僅涵攝該局部載體部件的利潤而不直接對產品利潤產生貢獻。在Golden Bridge v. Apple案中，加利福尼亞北區(qū)法院未以iPhone或iPad終端產品計算費用，而認為侵權產品功能是基于3GPP WCDMA標準專利涉及的最小單位“基帶處理器”，以其為基準更能體現專利的實際價值29. See Golden Bridge Tech. v. Apple Inc., 2014 U.S. Dist.。

“最小可銷售單元”規(guī)則，并非將許可專利的價值等同于最小可銷售單元的利潤，在最小可銷售單元還包含其他與許可專利技術功能無關的技術特征時，仍需要對最小可銷售單元價值繼續(xù)進行分攤30. See Virnet X, Inc. v. Cisco Systems, Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).。

（二）“整體驅動”下的“整體市場價值規(guī)則”

整體市場價值規(guī)則，是指擬許可專利技術的創(chuàng)新驅動了整個終端產品需求時，以承載專利的整個產品價值作為計算許可費的基數。31. 阮開欣：《解讀美國專利侵權損害賠償計算中的合理許可費方法》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第7期，第64-68頁。該規(guī)則也在加勒特森案中被提出，美國聯(lián)邦最高院認為，若是整個機器的全部價值可以適當地歸因于涉案的專利技術特征，則應以整個機器計算賠償額。

司法實踐中，多組件產品整體市場利潤也可以作為許可費計算的分攤基礎，即使專利組件（專利的直接物質承載部分）只是產品的組成 部 分。如Laserdynamics v. Quanta Computer案中，涉案專利所在的專利組件只是產品的一部分，專利許可費也根據產品整體市場價值的一部分分攤計算，而不是作為該專利組件的市場增值的一部分計算，這就是整體市場價值規(guī)則的應用32. See Laserdynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., and Quanta Computer USA, Inc., Quanta Storage, Inc., and Quanta Storage America, Inc., 694 F.3d 51(2012).。在高通訴魅族案33. 孔繁文、彭曉明：《標準必要專利許可費計算基數之初步法律研究》，載《中國發(fā)明與專利》2017年第3期，第94-98頁。和華為訴交互數字通信有限公司（簡稱IDC）案中34. 參見廣東高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書。，即是將產品的市場價值乘以一定比例計算的最終專利許可費。

值得注意的是，根據分攤原則，許可費等于費基乘以費率，不同的費基對應不同的費率，理論上無論用最小可銷售單元的價值還是整體市場價值為基數，只要調整到合適的分攤比例即費率，都可以得出合理的許可費用35. See Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580F. 3d1301, 1338-39 (Fed.Cir.2009).。但實踐中若隨意地以整體市場價值為準，由于產品價值基數過高，較低的許可費率也可能計算出遠超過被許可人所得利潤的許可費。因此對整體市場價值規(guī)則的適用有較為嚴格的要求，應采取“整體驅動”標準判斷使用該規(guī)則的合理性。

所謂“整體驅動”，要求擬許可專利的創(chuàng)新對產品整體有重要貢獻且對產品需求有驅動作用。首先，要求專利技術的創(chuàng)新對除其直接載體外的多個部件甚至整機產品的運轉都有重要貢獻。在CSIRO訴思科案中，涉案的802.11標準中以芯片為主要載體的涉案專利技術，其功能是使得移動終端接入Wi-Fi網絡，其相關技術單元不僅僅是芯片部件，還體現在驅動了與Wi-Fi接入有關的其他部件如無線網絡接口卡、路由器等等。36. See Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation v. Cisco Systems, Inc., WL 3805817 (2014).

其次，擬許可專利技術創(chuàng)新不僅重要而且驅動了最終產品需求，消費者往往基于該創(chuàng)新與同類產品的區(qū)別特征購買了該產品。37. 趙啟杉：《標準必要專利合理許可費的司法確定問題研究》，載《知識產權》2017年第7期，第10-23頁。例如，藍牙技術是藍牙耳機的驅動技術，整個藍牙產品的價值都歸因于其藍牙技術。而電源電路雖不可或缺，但與按鍵、音頻組件等一樣并非驅動部件，只提供基礎輔助功能。因此，只有藍牙技術才以整個藍牙耳機的市場價值作為計算基數。

另外，若是多組件產品中擬許可專利并未驅動產品需求，但是專利所處的組件并沒有單獨售賣價值或無法分離，也無法單獨計算該組件費用，而是以整個產品售賣的，那么整個產品其實就是相當于“最小可銷售單元”。此種情形下，選擇適用整體市場價值規(guī)則或最小可銷售單元規(guī)則是等效的。

四、FRAND費率的典型計算方法及其利弊分析

許可費率是指專利技術價值貢獻相對于許可費基數的占比。符合公平、合理、無歧視要求的標準必要專利費率，稱為FRAND費率。各國基于各自的國情和經濟技術發(fā)展情況，提出了各種不同的專利費率計算方法，除了可比協(xié)議法和Top-down，還有專利池比較法、假想模型法、評估模型參照法等方法，38.崔維軍、岑珊：《標準必要專利產生背景、運行機制與影響：文獻回顧與研究展望》，載《科學學與科學技術管理》2020年第5期，第140-158頁。其中適用范圍最廣的可比協(xié)議法和Top-down法從微觀和宏觀入手，各有利弊。

（一）可比協(xié)議法及其利弊分析

可比協(xié)議法，是指參考市場上具有可比性的已有協(xié)議而得出合理費率的方法。39. 郭禾、呂凌銳：《確定標準必要專利許可費率的可比協(xié)議法研究》，載《中國物價》2020年第1期，第52-55頁。除了一般應包含了已經達成的費率以及對應的許可費基數外，可比協(xié)議一般具備以下特點：

一方面，參考協(xié)議對本案而言應具有可比性，應選擇具有類似許可主體以及相似許可條件的協(xié)議。從許可主體來看，協(xié)議中的當事人應該與涉案當事人有一方相同或者兩方分別對應有相當的市場地位，通常會參考許可人或被許可人與同行業(yè)的第三方簽訂的，或者其他符合行業(yè)慣例的許可協(xié)議40. 丁文嚴：《標準必要專利FRAND聲明與禁令和費率問題研究》，載《中國應用法學》2020年第2期，第33-51頁。。從許可內容來看，判斷參考協(xié)議中的技術標準是否與本案的標準相同或相關等等。如在英國高等法院Unwired Planet訴華為案中41. See Unwired Planet v. Huawei, HP-2014-000005, [2017] EWHC711(Pat).，法院即參考了其他通訊公司的合同，即愛立信與三星公司2014年簽訂的許可協(xié)議，雙方基于自由意志簽訂了協(xié)議，本案中Unwired Planet的許多專利也都由愛立信許可，有關的專利組合相同或具有相似性，而且爭議雙方與參考協(xié)議雙方當事人在通訊領域市場具有相似的市場地位。

另一方面，參考的協(xié)議本身應公平合理。首先，考慮專利權利人與實施人雙方的主觀意識，合同雙方是否是基于真實意志、自由談判簽訂的協(xié)議；其次，看合同的類型，僅僅是專利許可合同，還是包括了專利轉讓等難以區(qū)分許可費的其他內容；第三，要考慮許可的條件與內容，專利許可范圍、許可費率高低等，以及標準必要專利的數量和專利本身價值；最后，還可以考量協(xié)議簽訂的時間和途徑等其他因素。

在具體適用可比協(xié)議法中，針對有些協(xié)議還需對許可條件進行拆解轉換。因許可費的計算方式在每次談判中，可能有所差異，實踐中以產品價值的比率計費偏多；不過也有按件定額收費，而不管產品售價幾何；有的則以“一口價”給所有產品一個價格而非以比率或單價計算。此時，若想對協(xié)議進行參考，則需要拆解協(xié)議，即將其轉化為與涉案協(xié)議相同的計算標準，如將參考協(xié)議中按產品件數確定轉化為按產品價值比率計算。

可比協(xié)議法的優(yōu)勢在于，其幾乎完全滿足FRAND原則的要求，同時符合經濟學原理。

由于可比協(xié)議法參考合同當事人結合自身利益和市場地位自行談判而形成的許可費，產生的標準必要專利許可費率一般符合市場發(fā)展和行業(yè)慣例，滿足“公平”“合理”的要求；而且在找尋本案可參考協(xié)議時，需要比較本案當事人與參考協(xié)議當事人的地位與狀態(tài)，找到類似的許可人與被許可人，從而滿足“無歧視”的要求。因此對FRAND原則的符合度最高。如我國廣東省高院審理的華為訴美國IDC案42. 參見深圳中級人民法院(2011)深中法知民初字第857號民事判決書、廣東高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書。，便采用了可比協(xié)議法排除了被告IDC的不合理報價。法院將IDC與三星的許可費率作為參考，認為三星、華為使用的標準必要專利都涉及IDC的通訊設備，且兩者手機市場銷售比例相當，其協(xié)議具有可比性；而本案中被告要求原告的許可費卻遠高于處于同等地位三星的費率，存在歧視性差別待遇，從而否定了被告報價。

可比協(xié)議法也符合經濟學原理?？杀葏f(xié)議法是參考專利許可人與被許可人雙方自愿達成的協(xié)議，在不考慮交易成本的理想狀況下，市場主體基于自身能力、專利價值和成本收益等因素綜合衡量，自由談判后總會達成社會效益最大化，因此可比協(xié)議法更加符合經濟學原理而更可能達成最優(yōu)配置。況且參考現有協(xié)議，也能提高司法效率，較大程度節(jié)省審查成本43. 張玉蓉、張曉娜：《信息通信技術行業(yè)標準必要專利許可費計算方法研究——基于TCL對愛立信和UP對華為案的比較》，載《中國科技論壇》2019年第12期，第126-135頁。。

但是，該方法也有主觀性大、可獲得性差等缺陷。由于存在主觀判斷因素，選擇的可比協(xié)議并非總能達到公平合理的要求；而且找到具有參考性的協(xié)議較為困難，市場的許可情形復雜多樣，不同許可協(xié)議中專利數量、專利價值、許可范圍等情況都不會完全相同。

（二）Top-down法及其利弊分析

Top-down，是指先得出某技術標準下所有標準必要專利的整體費率總額，即累積費率，然后通過許可人擁有的標準必要專利數量占比，確定專利許可費率。44. 張玉蓉、張曉娜：《信息通信技術行業(yè)標準必要專利許可費計算方法研究——基于TCL對愛立信和UP對華為案的比較》，載《中國科技論壇》2019年第12期，第126-135頁。累積費率通常是標準化終端設備所能承載的某個標準所有相關專利的最大價值占該產品設備價值的比例45. 郭禾、呂凌銳：《確定標準必要專利許可費率的Top-down方法研究——以TCL案為例》，載《知識產權》2019年第2期，第58-68頁。南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號。。累計費率是在新標準推出前，由相關SEP技術企業(yè)對未來可能收取的許可費率上限作出的承諾46. 參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書。。Topdown法多采取“整體產品市場價值”的規(guī)則計算費率，如通信領域對2G、3G、4G的全球行業(yè)累積費率便是以通信設備的整機價值為基數確定。

實踐中Top-down方法具體運用主要有三大步。第一步，確定該標準下所有專利的累積費率A，需要得出行業(yè)達成共識的、合理的累積費率A。累計費率限定了特定標準所有專利的費率上限，可以避免產生不合理的高價，也在一定程度上消除了專利納入標準的溢價。如4G全球累積費率為設備價格的6%～8%，而若不限定此上限值，實踐中可能導致對專利實施人要求的累積許可費率超過4G手機價格10%甚至更高，遠遠超過了手機中4G專利技術本身的價值和4G手機的行業(yè)利潤，使實施人無利可圖，對其不合理、不公平。

第二步，計算出權利人的標準必要專利的總數量N，可以通過刪去無效專利、重復專利等計算得出，再根據專利權人許可的標準必要專利數量N占該標準下必要專利總數M的比值，計算專利許可人的專利價值對該標準下所有必要專利價值的占比，作為專利權人擁有的標準必要專利在累計費率的占比，從而得出專利權人應得的公平、合理的標準費率。

第三步，確認涉案專利的價值與貢獻度R，這體現在兩個方面。一方面，同一標準下的不同專利對產品利潤的貢獻度存在差異，必要時需要對此進行考慮，衡量同一標準下不同專利的權重。另一方面，對于多模終端中各個標準下的專利，需要考慮各項專利技術對標準的貢獻權重。專利貢獻度的衡量較為復雜，通常需要通過專家介入預估貢獻度。由此，最終得到標準必要專利許可費率T=A*( N/M) *R。通過Top-down得到的費率T，往往并非一個精確的值，而是一個比值范圍T。

譬如，在華為訴康文森案中47. 參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書。，南京中院先確認累積費率：參考通信行業(yè)4G標準的全球累積費率，測算出4G標準的中國累計費率3.93～5.24%；然后，由該標準下中國所有專利數量和權利人專利數量細化許可費率：此案中對于4G單模終端產品，法院認定了中國4G標準必要專利總族數為2036族，計算單族專利在中國的許可費率（3.93～5.24）%÷2036=A，則計算出了涉案專利權人4G單模終端產品即手機、電腦等單族標準必要專利的許可費率，再用該費率A乘以專利權人產品涉及的專利組合數量N，即可得到最終專利許可費率。

而對于多模終端產品，法院還增加了專利貢獻度（權重）因素；因為累計費率下計算出的許可費率是以單個標準對產品的貢獻率為前提的（如2G技術對2G手機的貢獻），但是當產品同時包含同類下的不同標準時（如4G手機還包含了2G、3G技術），各個標準對產品整體價值都有著貢獻，那就需要用權重去區(qū)分各標準的不同貢獻度48. 參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書；See In re Innovatio IP Ventures. LLC v. Cisco Systems, Inc., and Motorola Solutions, Inc. etc, 2013 U.S. Dist., 2013 WL 5593609. Innovatio案認為涉案標準下權利人的19個專利，屬于全部專利價值84%的部分，并以此為權重計算了許可費。。因此可以總結出費率計算公式，專利許可總費率＝標準的行業(yè)累積費率/標準必要專利總族數×權利人專利族數量×權重。

Top-down的優(yōu)勢在于，從專利本身技術價值出發(fā)，利用公式客觀地計算專利組合在標準下所有專利的許可費占比，較為公平、合理地得出最終許可費率，避免了將專利納入標準后的溢價計算在內，也避免了專利許可費堆疊現象。

但是，Top-down的不足之處在于針對性不足、無法避免歧視問題、計算難度大。首先，各標準必要專利的價值應該是有所差異的，但是通過Top-down數學化的計算，相當于均等化了每個專利的價值，與具體標準必要專利的價值有差異，與滿足FRAND要求的市場實際費率可能誤差較大。其次，由于Top-down法沒有對其他市場交易的專利許可費率進行考量，而不能解決歧視問題，再次，該方法計算過程也有難度，某一標準下專利總數難以準確統(tǒng)計，使得計算結果與市場實際費率存在偏差。例如標準必要專利的總數量中可能混雜非標準必要專利，或者隨著時間流逝有些專利可能已經過期或被宣告無效，使得計算出的專利總數值偏大，導致最終費率偏低。而又由于累積費率是行業(yè)確定某個標準中所有標準必要專利的最大價值，以此計算又會導致費率偏高。

因此，由于Top-down以上特征，計算單個或少量標準必要專利的費率誤差較大，而針對數量較多的專利計算總體費率，一定程度上可以彌補各專利的價值誤差?？梢?，該方法更適合計算數量較多的專利的許可費率。而且因Top-down不能完全符合FRAND要求，也不具有市場自由交易的特征，應盡可能將其作為次要選擇。

五、不同產品類型下的費基與費率確定方法

為確定符合FRAND的標準必要專利許可費，需要對許可費基數與許可費率兩個因素進行計算：費基應該根據專利在產品與部件中的價值貢獻程度來決定，費率則應盡可能滿足公平、合理、無歧視的要求。前文從分攤原則出發(fā)，辨析了費基和費率的確定方式，下面將針對司法實踐需要，就費率確定方法和費基方法適用于不同類型產品時的具體規(guī)則展開探討。

在實際場景中，可以將產品分為單一專利產品和局部驅動的復雜產品、整體驅動的復雜產品，再通過“驅動范圍”標準，來確定許可費基礎。

單一專利產品指包含組件較為單一、專利或專利組合全面涵攝整體的產品，此時，專利技術無疑驅動了整個產品的利潤，因此，基于整體市場價值規(guī)則，以整個產品的價值作為費用基礎。

而現實中更多存在的是由多部件、多功能構成的復雜產品，專利只覆蓋了產品的部分組件，主要包括了局部驅動的復雜產品、整體驅動的復雜專利產品。

局部驅動的復雜產品，指權利人的專利僅存在于某一或幾個部件中，且僅對所在部分發(fā)揮作用，起到局部驅動的作用，一般采取“最小可銷售單元”規(guī)則。這類產品可以清楚地區(qū)分擬許可的標準必要專利所在的產品部件，并僅對該部件的技術和利潤產生貢獻；考慮到需要盡量區(qū)分專利與其他專利或非專利技術帶來的貢獻，并且也具有區(qū)分的可行性，此時以最小可銷售單元規(guī)則計算費用較為合適。當專利覆蓋的部件可以單獨售賣時，可以直接以該部件利潤的適當比例作為專利許可費。

整體驅動的復雜專利產品，即權利人的專利雖僅存在于某一或幾個部件中，但對整個產品需求具有驅動作用，此時則運用整體市場價值規(guī)則更為合理。這類產品中，擬許可的標準必要專利對產品整體都具有巨大貢獻，驅動了產品市場需求，應考慮以整個產品的利潤作為費率計算基礎。

這種情形下，采用最小可銷售單元規(guī)則會有很多弊端：1）在多個組件交叉承載專利技術時，實踐中較難具體計算出擬許可專利對某個最小可銷售單元（組件）的專利價值貢獻；2）針對每個最小可銷售單元都一一進行談判，也增加了交易成本而不符合經濟學原理49. Haris Tsilikas、胡盛濤：《最小可銷售專利實施單元概念及其在FRAND判定中的局限性》，載《中國發(fā)明與專利》2020年第12期，第13-24頁。；3）就算最后單獨計算最小可銷售單元的技術組件價值再相加，也會低于專利技術實際的市場價值，因為在專利驅動了整個產品需求的情形下，整體產品的市場價值往往會大于單個組件價值相加的總和，利用市場整體價值則可以更好地計算出專利特征的附加值50. 朱理：《專利侵權損害賠償計算分攤原則的經濟分析》，載《現代發(fā)現》2017年第5期，第54-62頁。。

綜上，只有局部驅動的復雜產品才適用于“最少可銷售單元”規(guī)則，而一般情況還是適用“整體市場價值”規(guī)則。對于第二種情形即局部驅動的復雜產品，適用“最小可銷售單元”規(guī)則計算的情形，可以采取可比協(xié)議法對費率進行確定，但是不建議采用Top-down法，因為此方法的累積費率多以產品價值作為基數，若將其轉換為最小可銷售單元的費率誤差較大。對于第一、第三種情形即單一專利產品、整體驅動的復雜專利產品，可比協(xié)議法或Top-down法均適用。表1匯總了根據產品類型和驅動范圍，確定許可費的費基規(guī)則和費率計算方法的各種情形。

表1 費基、費率確定分類表

六、基于“整體市場價值”費基的一種費率優(yōu)化分攤方法

從司法實踐可以看出，單獨適用可比協(xié)議法或是Top-down均存在一定缺陷，單獨適用Top-down往往并不能體現市場主體自由意志，還可能存在“歧視”的情況，而且所得的費率往往是個區(qū)間，而適用可比協(xié)議法時，考慮可比較協(xié)議的因素還是較難判斷，最后得到的協(xié)議未必符合FRAND原則。

從前文可知，常見產品適用整體市場價值型費基，費率適用可比協(xié)議法或是Top-down均可。因而可以像TCL訴愛立信案和Unwired Planet訴華為案一樣，同時適用這兩種費率計算方法，即采取了一種方法為基礎方法，另一種方法作驗算方法51. TCL訴愛立信案中，法官用Top-down法做基礎算法，用“可比協(xié)議法”進行驗算，Unwired Planet訴華為案則反之，用“可比協(xié)議法”做基礎算法，用Top-down法進行驗算。。事實上，Top-down和可比協(xié)議法都是估算，允許一定誤差，關鍵問題是減小誤差。因此可在這兩案方法實踐上進行進一步優(yōu)化，綜合應用兩種可比協(xié)議和Top-down法，形成可比-Top-down法綜合計算以減少誤差：即首先采用體現數學思想的Top-down法計算出合理的費率區(qū)間作為基礎，再用可比協(xié)議法參考其他協(xié)議進行優(yōu)化，進一步限定取得在前述區(qū)間中的合理費率，由此得出FRNAD費率。

第一，先用Top-down計算出許可費率區(qū)間T。運用Top-down法，可以通過以下公式計算許可費率：許可費率=特定標準下所有專利的累積費率×（許可標準必要專利總數量/特定標準下所有專利數量）×專利的貢獻度。

第二，用可比協(xié)議法對比值區(qū)間進行優(yōu)化。在這個步驟中，法院要對當事人舉證的協(xié)議進行篩選，通過參考前述可比協(xié)議的要求選出可能包含合理費率的可比協(xié)議，將其與Top-down法得到的費率比值范圍T進行比較：

（一）如果有一個或者多個可比協(xié)議落入費率比值范圍T區(qū)間，那么采取這個可比協(xié)議的費率或幾個可比協(xié)議費率的算術平均值。此時，該費率符合Top-down的費率，同時也綜合考慮了可比的因素，最符合FRAND原則的要求。

（二）如果沒有，但有幾個可以采取的可比協(xié)議，那么參照費率比值范圍T區(qū)間最近的可比協(xié)議，把離這個可比協(xié)議比較近的端點值作為費率，因為這個費率符合Top-down的要求，同時相對最可比。

總之，用Top-down的基本邏輯得出費率區(qū)間T，再先用可比協(xié)議法進行優(yōu)化。既利用Top-down對費率最高限度的限制而總量控制，從而避免造成許可費堆疊的情形，又適用可比協(xié)議的邏輯體現市場調整優(yōu)先和避免專利劫持。因而，可比-Top-down法具有更高的可靠性，更符合FRAND原則。

七、結語

在過去十年中，第四次工業(yè)革命的技術創(chuàng)新步伐急劇加快，在數字化的某些產品中使用了大量受專利保護的單個組件，這種復雜產品由各種單獨獲得專利的組件組成。某些行業(yè)，比如，電子、電信、IT和汽車等，許多產品日益復雜，其實施通常依賴于包括若干標準必要專利在內的大量專利。司法實踐中，標準必要專利糾紛日益增多且逐漸顯示出其對國家間競爭優(yōu)勢可能帶來的重要影響，其中，許可費計算在標準必要專利糾紛中占有重要地位，無論對高新技術的可持續(xù)創(chuàng)新，對整個高新產業(yè)健康發(fā)展，還是對我國高新企業(yè)應對國外創(chuàng)新企業(yè)的挑戰(zhàn)，都有著深遠的影響。確定標準必要專利許可費計算方法時，既要保障專利權人創(chuàng)造智力成果的利益以激勵技術創(chuàng)新，又要避免權利人對專利實施人進行專利劫持和許可費堆疊而影響技術共享和再創(chuàng)新，因此需要權利人與實施人雙方都以“公平、合理、無歧視”原則進行許可談判，達成FRAND許可費。

數字時代是以開放創(chuàng)新和技術轉移為驅動的時代，包括標準必要專利許可費分攤方法等規(guī)則在內的新時代知識產權制度，更需要將保護創(chuàng)新和促進創(chuàng)新的應用傳播有機統(tǒng)一?？紤]到我國科技創(chuàng)新與國際趨勢類似，集中在電子、數字化等具有累積創(chuàng)新特性的復雜產品技術上52. 單曉光、李文紅：《數字時代德國專利法的修訂新動態(tài)述評》，載《知識產權》2021年第6期，第80-96頁。，因此本文在比較分析最常見的可比協(xié)議法、Top-down的基礎上，提出可比-Top-down費率綜合計算法，并根據“整體市場價值”和“最小可銷售單元”這兩種費基適用性，探討了可比-Top-down法適用范圍，此方法相較其他方法而言弊端更少，適用范圍更加廣泛，以期為司法和行業(yè)提供參考。