李夢琦

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

一、引言

網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的發(fā)展成為了世界和平與安全的新癥結(jié)?？植乐髁x的傳播形式從19世紀“以行動做宣傳”恐怖主義理念為代表的“以身試法單向型傳播模式”，到20世紀60年代末出現(xiàn)的、“9·11”事件后達到高潮的利用現(xiàn)代媒介進行意識形態(tài)宣傳和暴力活動推廣的“媒介導(dǎo)向型恐怖主義模式”，再到如今以恐怖組織與受眾人群在社交媒體上進行互動為主要傳播途徑的“社交媒體互動傳播模式”，“言論”在互聯(lián)網(wǎng)的匿名性以及群體傳播模式的影響下成為了恐怖主義活動的重要方式。網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論雖看似只是互聯(lián)網(wǎng)海量信息中的一小段文字、幾張圖片、一些音視頻信息，卻是國際和平與安全的“不可承受之輕”。2020年2月27日，聯(lián)合國秘書長在聯(lián)合國大會上所做的報告中指出：“國際社會需要再次承諾打擊一切形式和表現(xiàn)的恐怖主義，無論其動機如何。出于種族、族裔、政治和意識形態(tài)動機的右翼和至上主義團體訴諸恐怖主義策略，特別是針對少數(shù)群體采用這種策略，其帶來的威脅日益增加，這越來越令人關(guān)切。仇外心理、反猶太主義、反穆斯林仇恨、偏見和貶抑女性的仇恨言論和煽動暴力行為蔓延，令人震驚?！?1)聯(lián)合國系統(tǒng)在執(zhí)行聯(lián)合國全球反恐戰(zhàn)略方面開展的活動：秘書長的報告(A/74/677)第11條[EB/OL].[2021-2-23].https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N20/033/22/pdf/N2003322.pdf.

網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論主要包括煽動或宣揚(美化、贊美)恐怖主義、鼓勵助長恐怖主義罪行、鼓勵參與或指示支持恐怖組織的活動、為實施恐怖主義犯罪提供指導(dǎo)方法或技術(shù)等內(nèi)容。一般而言，恐怖分子首先在社交媒體網(wǎng)站、公共論壇等平臺上煽動他人進行恐怖襲擊，包括提供如何造成最大傷害的詳細指引，在所煽動的暴行發(fā)生后，再發(fā)布進一步的宣傳型言論美化以上行為并鼓勵其他人效仿。網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論對社會秩序的強大破壞力不在于所載信息的形式，而在于開放式的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中傳播的恐怖主義意識形態(tài)以及情感的激烈表達而導(dǎo)致的潛在恐怖活動的可能性。“宣傳(propaganda)的力量很大程度上取決于未說出口的東西，即由精妙、敏感和潛在的情感挑釁所引發(fā)的巨大想象。”(2)BEN S. Speaking of Terror: Criminalising Incitement to Violence[J]. UNSW Law Journal, 2005(03).恐怖分子利用言論方式擴大恐怖主義影響，刺激受眾的感官神經(jīng)，軟化人們的心理防御，使之逐漸失去對暴力恐怖活動殘忍效果的敏感度，變得麻木不仁，甚至開始同情恐怖分子或支持、參與恐怖活動。“言論”的使用是網(wǎng)絡(luò)恐怖主義在全球造成廣泛影響的主要因素，也是世界各國打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的主要癥結(jié)。

刑法作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的最后手段，必須考慮到言論的性質(zhì)所帶來的價值取向、行為認定、入罪判斷以及傳播媒介等問題。當前我國相關(guān)刑法規(guī)制散見于煽動、教唆、幫助、預(yù)備等類型的網(wǎng)絡(luò)恐怖主義活動犯罪之中，相關(guān)研究也并未認識到“言論”這一特殊傳播方式所導(dǎo)致的現(xiàn)有刑法規(guī)制的缺陷。本文通過梳理網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論刑法規(guī)制的主要爭議，借鑒聯(lián)合國等國際組織和世界主要國家刑法在解決相關(guān)問題上的立法動向、價值觀念、入罪認定以及犯罪控制等內(nèi)容的經(jīng)驗，為完善我國網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論刑法規(guī)制提供參考。

二、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論刑法規(guī)制的核心爭議與域外經(jīng)驗

雖然當前世界各國刑法均在一定程度上規(guī)定了規(guī)制網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論相關(guān)犯罪的規(guī)制措施，但將網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論作為刑法規(guī)制的對象，需解決犯罪構(gòu)成上的幾個主要問題，即網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的分類、與言論自由的關(guān)系、言論入罪的條件、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)等。下文分析網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論刑法規(guī)制所涉以上重點問題的域外經(jīng)驗，梳理可資借鑒或不被采用的原因，獲得我國刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的啟示。

(一)網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的定義

“網(wǎng)絡(luò)恐怖”(cyber terror)一詞在上世紀80年代中期首次出現(xiàn)，加州安全與情報研究所高級研究員巴里·柯林將網(wǎng)絡(luò)恐怖定義為“控制論與恐怖主義的融合”(the convergence of cybernetics and terrorism)。(3)BABAK A, ANDREW S, FRANCESCA B. Cyber Crime and Cyber Terrorism Investigator's Handbook[M]. Boston: Syngress, 2014:11.2001年，信息安全專家多蘿西·丹寧教授將網(wǎng)絡(luò)恐怖主義定義為：“對計算機、網(wǎng)絡(luò)及其存儲信息發(fā)動非法攻擊或制造攻擊威脅，恐嚇、脅迫政府或其人民，以促進特定政治或社會目標的實現(xiàn)。”(4)DOROTHY E D. Is Cyber Terror Next?[EB/OL], 2000-11-01, https://items.ssrc.org/after-september-11/is-cyber-terror-next/.2002年，美國戰(zhàn)略與國際研究中心定義網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的概念為：“利用計算機網(wǎng)絡(luò)工具關(guān)閉重要的國家基礎(chǔ)設(shè)施(如能源、交通、政府運行)或者脅迫、恐嚇政府或平民的活動?！?5)LEWIS J A. Assessing the risks of cyber terrorism, cyber war and other cyber threats[M]. Washington, DC: Center for Strategic & International Studies, 2002.2004年，美國聯(lián)邦調(diào)查局將網(wǎng)絡(luò)恐怖主義定義為：“以影響某一政府或人民服從特定政治、社會或意識形態(tài)議程為目的，利用計算機和電信能力實施的造成暴力、破壞和(或)中斷服務(wù)，在特定人群中制造混亂或?qū)Σ淮_定多數(shù)人造成恐懼的犯罪行為。(6)HENYCH M, HOLMES S, MESLOH C. Cyber Terrorism: An Examination of the Critical Issues[J]. Journal of Information Warfare, 2003(02).然而，以上定義雖然強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)恐怖主義傳播特定政治、社會或意識形態(tài)的目的，卻未能區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)激進主義(cyber activism)和網(wǎng)絡(luò)極端主義(cyber extremism)；雖然指出了非法攻擊、攻擊威脅或恐嚇、脅迫等手段，但并不能看出此種活動與網(wǎng)絡(luò)犯罪(cybercrime)的顯著區(qū)別?！熬W(wǎng)絡(luò)恐怖主義”這一概念似乎成為了恐怖分子和恐怖集團在網(wǎng)絡(luò)空間開展活動的代名詞。

由于網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的概念模糊，恐怖分子利用網(wǎng)絡(luò)空間進行的指揮和控制、全球信息交流和規(guī)劃、籌款以及試圖增加其支持、合作、宣傳、招募和信息傳遞從而影響公眾輿論的活動(7)National Coordinator for Counterterrorism[EB/OL], Jihadists and the Internet (2009 update)[ 2010-05-01]. http://www.fas.org/irp/world/netherlands/ jihadists.pdf.，即網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論活動，并未得到各國刑法具有針對性的回應(yīng)，而是根據(jù)行為的不同被歸類于仇恨言論或傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化進行處理。因此，刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的第一步，就是要將網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的表現(xiàn)形式進行提煉，以此制定具有針對性的規(guī)制方案。本文認為，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義是指利用信息傳輸、信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的完整性、保密性或可用性所進行的，以促進政治、宗教、種族、文化或意識形態(tài)為目的，實施、準備實施或威脅采取破壞社會秩序的行動、在全部或部分公眾中制造恐嚇或恐懼氣氛或影響某一政府或某政府間國際組織的政治決策，嚴重損害國家安全、政治穩(wěn)定和公共安全，導(dǎo)致國家和社會受到的嚴重經(jīng)濟損失或者嚴重損害不特定多數(shù)人的人身和財產(chǎn)安全的行為。網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論作為“網(wǎng)絡(luò)恐怖主義”行為的“利用信息傳輸”側(cè)面，強調(diào)恐怖活動組織和恐怖行動個人為了促進特定政治、宗教、種族、文化或意識形態(tài)的實現(xiàn)，通過恐怖活動網(wǎng)站、暗網(wǎng)和社交媒體等網(wǎng)絡(luò)媒介發(fā)布煽動暴恐襲擊、助力恐怖活動、制造集體恐慌、加速極端化進程等言論的行為。網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論具有言論與行為的雙重性質(zhì)，從行為上可劃分為煽動(鼓勵)、宣揚(贊美)、恐嚇(編造傳播恐怖主義虛假信息)和轉(zhuǎn)化(教唆、招募等)四種主要類型。(8)李夢琦.網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論治理的現(xiàn)狀、阻礙與完善[J].公安學(xué)研究,2021(01).

(二)“安全價值優(yōu)先”下的人權(quán)隱憂

刑法的價值——安全與自由體現(xiàn)著刑法的終極追求，兩者間沖突與平衡一直是刑法研究的爭論焦點，在網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的刑法規(guī)制中也不例外。自“9·11”事件后，世界各國恐怖犯罪相關(guān)立法側(cè)重保護安全價值。英國《2006年反恐怖主義法》規(guī)定了鼓勵恐怖主義罪和傳播恐怖主義宣傳品罪，并將贊美恐怖行為或預(yù)備實施恐怖行為也納入刑法打擊范圍，2019年《反恐怖主義和邊境安全法》中又將表達支持恐怖組織的言論行為也認定為恐怖犯罪。法國在2016 年頒布的《加強打擊有組織犯罪、恐怖主義犯罪及其資助、提高刑事訴訟效率及加強刑事訴訟保障法》中增設(shè)“恐怖主義活動煽動罪”(9)凌勝利,胡碧鈺.21世紀以來的法國反恐政策研究:觀念、體系、舉措與效果[J].公安學(xué)研究,2020(04).等等。以上國家通過增設(shè)新罪回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的危害，體現(xiàn)了對安全價值的追求。然而，安全價值的優(yōu)先必然帶來擠壓人權(quán)的隱憂，“網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論”這一命題本身更是體現(xiàn)了憲法所保護的言論自由這一公民基本權(quán)利與相關(guān)言論所威脅的社會安全的沖突。那么，刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論時，究竟應(yīng)該在安全與自由之間做何取舍？

以美國為例，美國法律保護言論自由，但也在近年來加強了對“網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論”的規(guī)制。2016年以前，基于言論自由的憲法價值，即使是恐怖組織或恐怖活動分子，也有法定的表達權(quán)。美國法院根據(jù)“布蘭登堡規(guī)則”，要求對言論自由的限制只有在能夠證明某一明顯且即刻的具體言論可能導(dǎo)致嚴重的顛覆性犯罪，甚至是“迫在眉睫”時，才存在對其進行刑法規(guī)制的可能性。同時，由于美國法律只將對其國家安全有威脅的活動組織定義為恐怖主義組織(Foreign Terrorist Organization，簡稱FTO)，如果一個組織為美國服務(wù)——不管它對其他國家或地區(qū)有多“恐怖”，均不認為是恐怖主義。這種對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的放任態(tài)度使得美國的公共安全受到嚴重威脅。例如，某條宣傳招募恐怖分子的信息，既無“明顯而即刻的危險”，又非導(dǎo)致危險“迫在眉睫”，但其此類言論依然具有對公共安全的強烈威脅，根據(jù)美國法律確不能有效規(guī)制。此外，正是因為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展前期美國對言論自由的過度保護導(dǎo)致了全球范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)恐怖主義言論泛濫，世界主流社交媒體Facebook、Twitter、YouTube等均為美國企業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)的無國界性使得這些媒體上的恐怖主義言論在全球造成嚴重影響。正因如此，恐怖分子在社交媒體上的出現(xiàn)頻率激增，對美國國家安全提出了巨大挑戰(zhàn)，僅2016年就有50余人喪生于恐怖襲擊。2016年后，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的社會危害性倒逼美國的刑事立法。《美國法典》第18章第2339A條將為被認定的恐怖組織提供物質(zhì)幫助的行為視為犯罪,并將“專業(yè)意見”納入“物質(zhì)幫助”；2016年9月，美國國會頒布《反恐怖主義贊助者法》(the Justice Against Sponsors of Terrorism Act)，規(guī)定了以援助、教唆或共謀方式使他人犯下國際恐怖主義行為的公民的刑事責(zé)任。此外，美國法院明確認定言論自由條款不保護煽動恐怖陰謀的言論，包括與恐怖作戰(zhàn)計劃、恐怖技術(shù)信息如制造炸彈的說明)、恐怖資金轉(zhuǎn)移相關(guān)的言論以及旨在影響信仰和行動的言論，即所謂的恐怖招募演說或恐怖宣傳言論。

正因為秉持自由價值的美國在網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論刑法規(guī)制上付出了慘重代價，在網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論相關(guān)刑事立法中，強調(diào)安全價值才是問題的解決之道。“法治反恐模式”下的刑法規(guī)制作為網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論治理的重要手段，若其背后的立法價值天平偏向自由一邊，必然會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的治理底線出現(xiàn)漏洞。世界各國刑法之所以在打擊恐怖主義犯罪問題上秉持前置化的立法趨勢，正是考慮到在治理網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論中推進刑法“防線”的必要性和緊迫性。此外，擴大網(wǎng)絡(luò)恐怖主義行為的打擊范圍，看似是出于社會安全和公共利益的需要而對言論的限制，實則也是對人權(quán)的保障。言論自由所追求的是人的自我實現(xiàn)，與刑法的保障機能相一致，也就是說，刑法規(guī)制與言論自由的目標在“人”這一最終追求上達成了共識。正如亞里士多德所言：“法律不應(yīng)該被看作‘和自由相對的奴役’，法律毋寧是拯救”。(10)[古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京:商務(wù)印書館,1965.

(三)增設(shè)抽象危險犯的規(guī)制優(yōu)勢

各國在網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的刑法規(guī)制中對于安全價值的側(cè)重在立法中體現(xiàn)為通過增設(shè)抽象危險犯打擊恐怖主義的預(yù)備行為。以英國為例，《2000年反恐怖主義法》(Terrorism Act 2000)通過“前兆犯罪”(precursor crimes)規(guī)定對恐怖主義言論犯罪進行預(yù)防?！?006年反恐怖主義法》為特別規(guī)制網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論，將《2000年反恐怖主義法》第58條第(1)款將信息記錄擴大至電子數(shù)據(jù)，同時增設(shè)鼓勵恐怖主義行為罪、恐怖主義宣傳品傳播罪(offence of dissemination of terrorist publications)和利用網(wǎng)絡(luò)實施出版、發(fā)行或者傳播含有鼓勵恐怖主義內(nèi)容的宣傳品罪。其中，鼓勵行為包括頌揚(glorify)，即贊美、頌揚、為恐怖主義辯護的網(wǎng)絡(luò)言論行為。2019年，英國《反恐怖主義和邊境安全法》(Counter-Terrorism and Border Security Act 2019)再次更新了網(wǎng)絡(luò)時代的恐怖主義罪行，并賦予當局更多權(quán)力來應(yīng)對恐怖主義對英國構(gòu)成的威脅。該法第1(1)條將“表達支持恐怖組織的觀點或信仰的行為或?qū)ζ渲С挚植澜M織的觀點或信仰的表達是否會造成具體的效果不計后果的行為”納入恐怖犯罪。除英國外，《意大利刑法典》第414條將公開頌揚一種或多種罪行的行為規(guī)定為犯罪，且頌揚涉及恐怖主義或危害人類罪的罪行應(yīng)加重刑罰。《德國刑法典》在2009年修訂時也增設(shè)了具有預(yù)備性質(zhì)的反恐規(guī)定。荷蘭的司法判例中也把發(fā)布對恐怖活動相關(guān)罪行表示高度道德欣賞的言論認定為煽動行為。

歐洲各國的刑事定罪以“損害原則(harm principle)”為基礎(chǔ)，即國家只能將對他人造成或威脅傷害的行為合法地定為刑事犯罪。判斷某種行為是否具有對他人造成傷害的威脅，應(yīng)考慮行為的潛在傷害或行為的社會影響的可能性和危險程度。在規(guī)制恐怖主義言論的問題上，有學(xué)者認為，對恐怖言論犯罪的規(guī)制最終是為了防止恐怖暴力活動，由于恐怖主義言論導(dǎo)致的恐怖暴力活動產(chǎn)生了嚴重的社會危害，因此恐怖言論犯罪由損害原則初步認定。(11)RIK P. The preventive gaze：How prevention transforms our understanding of the state[M]. The Hague: Eleven International Publishing, 2013.另一種理解將損害歸因于煽動言論行為本身，(12)SORIAL S. Can saying something make it so? The nature of seditious harm[J]. Law and Philosophy, 2010(03).即認為公開鼓勵恐怖活動的表達本身有害，因為這些表達可助長或培育有利于暴力或一般恐怖主義文化的社會氣氛而導(dǎo)致對公共秩序的間接破壞。這種基于損害原則的考慮與抽象危險犯的設(shè)置初衷不謀而合。抽象危險犯中的“危險”以具有引發(fā)實害結(jié)果可能性為基礎(chǔ)，且這種“可能性”限于普通大眾所能預(yù)見的范圍。刑法增設(shè)抽象危險犯一般是為了保護社會整體利益，尤其是以社會公共安全為保護客體的抽象危險犯，其“危險”的核心特征為“不可控制性”，即一旦開啟因果流程，行為人再有意地對其操縱或控制都是極端不可能的。(13)海因茨·科里亞特,張志鋼.有關(guān)危險犯的爭論[J].刑事法評論,2016(02).在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論相關(guān)犯罪行為時，抽象危險犯的優(yōu)勢——打擊危險個體以保護關(guān)乎社會整體安全的重大法益——得以體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的危險并非集中體現(xiàn)為造成法益侵害的具體危險，而是通過宣傳行為擴張恐怖組織、通過煽動和宣揚行為造成觀念認同、通過恐怖活動造成公眾恐慌、通過傳遞信息轉(zhuǎn)化恐怖獨狼等一系列利用言論方式擴大恐怖主義的影響，營造有利于恐怖主義暴力行為的環(huán)境，在這種環(huán)境中，恐怖主義行為具有“正義性”，即該行為不僅被認為是正當?shù)?，而且是必要的。因此，通過抽象危險犯的立法方式將網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的煽動、教唆、宣傳、幫助等行為控制在準備階段或萌芽狀態(tài)，有助于保護社會安全和公共秩序，進而保障人的自我實現(xiàn)。

(四)言論內(nèi)容及行為性質(zhì)的判斷

根據(jù)英國《2006年反恐怖主義法》第19節(jié)規(guī)定，以鼓勵恐怖主義行為罪起訴應(yīng)當經(jīng)過總檢察長(Director of Public Prosecution)批準。同時，為了防止侵犯言論自由，英國規(guī)定了鼓勵恐怖主義行為罪和恐怖主義宣傳品傳播罪的辯護事由，即在沒有證明被告有相關(guān)意圖的情況下，被告可通過證明該言論或宣傳品既未表達其觀點，也未獲得其認可作為辯護的理由。荷蘭刑法雖未如英國一樣規(guī)定嚴格的起訴審批標準和辯護理由，但卻通過一系列規(guī)定嚴格限制了言論的入罪范圍。在荷蘭，動詞“煽動”(荷蘭語opruien)通常是指“喚起人們認為某一犯罪行為是可取的或必要的的認識，并產(chǎn)生導(dǎo)致犯罪的欲望?！?14)NOORLOOS L A. Hate speech revisited: a comparative and historical perspective on hate speech law in the Netherlands and England & Wales[M]. Cambridge: Intersentia, 2011.煽動行為中包含了“確信某種形式的行為是可取或必要的”以及“勸說他人或使他人信服的”觀念?！逗商m刑法》對“煽動”的判斷，具體包括如下幾個方面：一是辨別言論是否構(gòu)成《荷蘭刑法》第131條和第132條所指向的煽動行為，必須同時考慮該陳述的字面意義以及全部言論內(nèi)容、言論的明顯含義、發(fā)布言論的背景、發(fā)布言論時所依據(jù)的身份、預(yù)期的受眾、發(fā)布方式和發(fā)布時機。二是“煽動”表現(xiàn)為請求(request)、鼓勵(encouragement)、建議(suggestion)等形式，屬于行為犯的范疇，即無論公眾是否真的受到煽動，或煽動的罪行是否確實發(fā)生，都不影響煽動行為的定罪。三是與英國規(guī)定相似，荷蘭刑法中也規(guī)定了間接煽動，但認定某言論是否構(gòu)成間接煽動需要聯(lián)系該言論的上下文語義和主旨進行仔細評估。四是在判例法中，對恐怖活動相關(guān)犯罪行為表示高度道德欣賞的聲明可以構(gòu)成煽動，因為這意味著行為應(yīng)當被仿效，但行為人明確表示他不希望仿效的情形除外。

通過借鑒英國與荷蘭關(guān)于網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論入罪的判斷標準，本文得出以下幾點認定經(jīng)驗：一是要判斷言論內(nèi)容是否與恐怖主義有關(guān)。由于語言表達及其社會、歷史、政治和文化背景的復(fù)雜性，言論的內(nèi)容其實不易判斷。例如，對恐怖主義暴力活動的呼吁可以被宗教信息委婉和隱喻式的表達所掩蓋。在判定言論內(nèi)容時，語言學(xué)家和文化專家等提供的專家意見對于理解話語含義、可能導(dǎo)致的后果以及它所“鼓勵”的行為至關(guān)重要。因此，為達到準確而有效的言論內(nèi)容判斷，還需借助專家意見。二是要考慮言論行為人的影響力。如前所述，荷蘭的司法實踐中在對言論行為進行語境判斷時，除了考慮言論表達的背景和對象外，還應(yīng)強調(diào)言論行為人的身份，即其在網(wǎng)絡(luò)中的“地位”和對受眾的控制程度。判斷行為人在網(wǎng)絡(luò)中的“地位”，一般以其發(fā)布、傳播言論的接受者數(shù)量和被信服程度為主要判斷標志。以社交媒體上的言論為例，某一粉絲量上千萬的“大v”更可能比一個粉絲量僅為個位數(shù)的“小透明”發(fā)布的言論接收者多、傳播影響大。所謂行為人對受眾的控制程度，即其是否在某一領(lǐng)域具有權(quán)威地位。由于恐怖主義一般與宗教相聯(lián)系，宗教事務(wù)員或宗教領(lǐng)袖的言論更有可能影響言論接收者的行為。三是表達的時間和背景也可能影響到表達行為是否應(yīng)被認定為犯罪。例如，如果一個言論是在恐怖襲擊后不久發(fā)表的，或發(fā)表該言論的人本身就是犯有其他恐怖主義罪行或者曾公開發(fā)表支持恐怖主義言論的人，則更有利于判斷言論行為是否構(gòu)成犯罪。四是要將宗教言論、政治言論和恐怖主義言論區(qū)別開來。對社會具有重要價值的言論，如有助于公共事務(wù)的言論或政治參與、宗教言論，應(yīng)受到法律的保護。例如，在宗教集會上發(fā)表的言論、公開的信仰懺悔，或者對政府的批評和對社會不公的激烈譴責(zé)等都不能被認定為恐怖主義言論，即使行為人使用夸張、挑釁或諷刺等方式來表達觀點。五是網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論犯罪的起訴需經(jīng)高級別的司法人員進行判斷并嚴格審核，如英國鼓勵恐怖主義行為罪的起訴應(yīng)經(jīng)總檢察長(Director of Public Prosecution)批準。

(五)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任設(shè)置

網(wǎng)絡(luò)恐怖主義宣傳已進入“社交媒體互動傳播模式”，社交媒體平臺等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對恐怖主義對極端化進程的促進以及算法技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的支持和影響愈加明顯，“算法時代”下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任設(shè)置成為網(wǎng)絡(luò)恐怖主義刑法規(guī)制的重要側(cè)面。

當前，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論在社交媒體上較為活躍，社交媒體不僅提供了創(chuàng)建內(nèi)容的平臺和以 “標簽”(tag)、群組等交流工具實現(xiàn)的內(nèi)容定制化推送，還能與用戶分享廣告等財產(chǎn)性收益。具體而言，社交媒體平臺對恐怖主義可能產(chǎn)生的積極影響主要包括以下幾方面內(nèi)容：一是作為傳輸信息的工具?！稓W洲議會和理事會關(guān)于防止在網(wǎng)上傳播恐怖主義內(nèi)容條例(提案)》強調(diào)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有對文字、圖片、音視頻等形式的恐怖主義內(nèi)容過濾義務(wù)，并在歐盟 “地平線2020(Horizon2020)”框架計劃中開發(fā)自動防止網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的上傳的系統(tǒng)。二是未移除有害信息導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的蔓延和擴散。歐洲理事會要求，如果Facebook、Google、Twitter等公司在被當局要求刪除極端分子內(nèi)容后的一個小時內(nèi)一直未能刪除，將處以高達其營業(yè)額的4%的罰款。(15)FOO Y C. EU parliament votes to fine internet firms for not removing extremist content quickly[EB/OL]. [2019-04-18].https://news.yahoo.com/eu-parliament-votes-fine-internet-firms-not-removing-190214545--finance.html.此外，英國法律也對網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的義務(wù)做出了規(guī)定，要求“平臺只有兩天的時間來滿足刪除請求；否則，它們被視為‘認可’了恐怖分子的內(nèi)容?！?16)TARLETON G. Custodians of the Internet: Platforms, Content Moderation and the Hidden Decisions that Shape Social Media[M]. London: Yale University Press，2018.三是通過與用戶分享廣告收入而間接支持恐怖主義活動，該行為可能因為資助恐怖活動被認定為幫助恐怖活動罪等犯罪。四是算法導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的精準推薦。此類情況較為復(fù)雜，社交媒體通過大數(shù)據(jù)算法檢測出對恐怖主義、極端主義思想感興趣的用戶，通過精準推送此類信息提高用戶對該社交媒體的依賴度，強化用戶對恐怖主義的認識，甚至促使其消費恐怖分子分享的內(nèi)容或直接導(dǎo)致其與恐怖組織成員進行聯(lián)系而參加恐怖活動。

在網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的刑法規(guī)制中，應(yīng)當特別警惕社交媒體平臺利用大數(shù)據(jù)算法對恐怖活動的積極影響。一方面，算法推送網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論可能符合社會危害性評價，因為此種做法縮小了信息范圍，強化了用戶傾向，使其更易接觸到恐怖主義、極端主義思想。另一方面，算法還可能會促使用戶消費更多具有煽動性的內(nèi)容，并與具有激進信仰的個人建立聯(lián)系，導(dǎo)致其加入恐怖組織或成為恐怖“獨狼”。若不限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者尤其是社交媒體平臺利用算法而導(dǎo)致的危險，將背離刑法在面對恐怖主義言論傳播問題上對安全價值觀的秉持。

三、我國網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論刑法規(guī)制的完善

前文通過分析網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論刑法規(guī)制的主要爭議與域外經(jīng)驗，在網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論定義、言論自由的刑法取舍、抽象危險犯的增設(shè)、言論入罪的具體認定以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任等方面獲得啟示，為完善我國網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的刑法規(guī)制提出以下幾點建議。

(一)恪守罪刑法定

如前所述，“風(fēng)險社會”中的刑法對安全價值的強調(diào)成為了世界各國刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的主要思路?！缎谭ㄐ拚?九)》中也通過刑法的提前介入加大對相關(guān)犯罪預(yù)備行為的處罰力度、擴大制裁范圍，增設(shè)與網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的新罪名，進一步嚴密了刑事法網(wǎng)?！白杂芍荒転榱俗杂傻木壒识幌拗啤?17)[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,1988.通過刑法的提前介入，圈定刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論相關(guān)犯罪行為的規(guī)制范圍，并非是對言論自由的過度侵占，而是對公民基本權(quán)利的保護。言論自由的價值在于獲致真理、推進民主和人的自我實現(xiàn)，然而，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論所宣傳的恐怖主義內(nèi)容將導(dǎo)致公眾被籠罩于恐懼、政府或某政府間國際組織的政治決策受影響、國家安全、政治穩(wěn)定和公共安全受損害，無辜之人的人身、財產(chǎn)安全受到嚴重損失，全然不符合言論自由的基本價值，因此被排除在言論自由的保護范圍之外。刑法在合理范圍內(nèi)限制涉恐言論，既滿足憲法的基本要求，也未侵害公民權(quán)益。通過法律劃定清晰而明確的規(guī)制邊界，能使言論行為的“禁區(qū)”變得更加明確，防止“寒蟬效應(yīng)”(chilling effect)的發(fā)生。

然而，刑法的前置化與擴張不能過度。首先，強調(diào)刑法的安全價值導(dǎo)致的犯罪圈擴大絕不能將正常的宗教傳播、私下的網(wǎng)絡(luò)談話以及無意為之的表示納入打擊范圍，否則刑法將滑入懲罰思想犯的深淵。其次，在開放式的互聯(lián)網(wǎng)中，并非所有通過網(wǎng)絡(luò)渠道傳遞的恐怖主義信息都是具有“公開”性質(zhì)的，在一對一的私人鏈接中傳遞的恐怖主義言論并不具有“公開宣揚”性質(zhì)，言論內(nèi)容雖可能產(chǎn)生教唆、幫助、招募等后果而觸犯其他罪名，但仍不能以“宣揚恐怖主義罪”定罪。最后，當網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的行為人出于無知、好奇、刺激等心理傳播網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論，既無恐怖主義、極端主義傾向，也未與恐怖分子、恐怖組織存在任何關(guān)聯(lián)時，可以根據(jù)我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論相關(guān)行為中情節(jié)顯著輕微、危害不大的，優(yōu)先適用行政處罰。

(二)完善罪名設(shè)置

我國刑法雖規(guī)定了“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”，但在規(guī)制通過暗語、加密技術(shù)等手段或移動硬盤等電子設(shè)備傳遞恐怖主義信息材料時仍存不足。此類材料不僅為“獨狼”式恐怖人員提供了“自洗腦”條件，還易于通過網(wǎng)絡(luò)傳輸或電子設(shè)備拷貝分散傳播，導(dǎo)致恐怖主義思想傳遞的指數(shù)級增長。因此，對于利用電子設(shè)備渠道傳播恐怖主義思想的行為，建議增設(shè)“走私、販賣、運輸宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”，切斷恐怖主義思想流入境內(nèi)的源頭，阻斷恐怖主義思想的線下傳播渠道，降低恐怖主義的影響。(18)皮勇,楊淼鑫.網(wǎng)絡(luò)時代微恐怖主義及其立法治理[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2017(02).

對于以威脅、恐嚇形式發(fā)布網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的行為，刑法規(guī)制上也有所疏漏。當前，恐怖主義宣傳活動走向了更注重恐怖主義思想侵蝕的“社交媒體互動傳播模式”，恐怖分子通過發(fā)布具有威脅性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論或散布恐怖主義謠言，妨礙國家機關(guān)的公務(wù)活動，引發(fā)公共秩序混亂或大眾心理恐慌。發(fā)布威脅、恐嚇形式的網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論主體是恐怖組織或具有影響力的恐怖組織成員以及恐怖主義狂熱分子，這些人不僅具有實施恐怖活動的強烈傾向與能力，其言論也對其他恐怖主義、極端主義分子具有指向性和號召力，此類行為的危險遠大于宣揚恐怖主義罪。當前刑法無論是以編造、傳播虛假恐怖信息罪還是尋釁滋事罪進行評價，均不具有針對性。因此，建議增設(shè)“威脅、恐嚇實施恐怖活動罪”來規(guī)制此類行為。

(三)優(yōu)化入罪認定

在分析2017年至今關(guān)于“宣揚恐怖主義罪”或“宣揚恐怖主義、極端主義罪”的判決(19)相關(guān)判決為(2017)京01刑初45號、(2017)京01刑初58號、(2017)云01刑初122號、(2017)京刑終196號、(2017)粵刑終1638號、(2018)晉0502刑初445號、(2018)蘇05刑初96號、2018魯1102刑初51號、(2018)寧0105刑初49號、(2018)青刑終56號、(2019)豫1381刑初1330號、(2019)豫01刑初181號、(2019)皖刑終182號、(2020)云29刑初34號等。后發(fā)現(xiàn)，當前法院在網(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容判斷和行為人主觀不法的認定中存在較大問題。以上案件中，有極大一部分都是行為人在網(wǎng)絡(luò)上接觸到恐怖主義音視頻、涉恐網(wǎng)站鏈接、暴力恐怖宣傳品后轉(zhuǎn)發(fā)至微信群、qq群、qq空間或發(fā)給特定個人，相關(guān)法院將傳播文件內(nèi)容等同于行為人發(fā)表的言論內(nèi)容，并且在主觀認定上多描述為“明知涉案視頻內(nèi)容為暴力、恐怖、血腥內(nèi)容”，忽略了行為人自身的違法性認識。

因此，在優(yōu)化入罪認定方面，一是應(yīng)當對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論內(nèi)容進行嚴格判斷，將言論的字面意義以及全部言論內(nèi)容、言論的明顯含義、發(fā)布言論的背景、發(fā)布言論時所依據(jù)的身份、預(yù)期的受眾、發(fā)布方式和發(fā)布時機等納入考量標準。二是為避免在具體案件中因為法官認知水平不一致而導(dǎo)致類似行為是否入罪以及量刑幅度差異過大等問題，可以規(guī)定由檢察長批準言論內(nèi)容是否構(gòu)成相關(guān)犯罪行為，在庭審時具體言論是否構(gòu)成相應(yīng)犯罪及其危害程度認定需依據(jù)專家意見。三是應(yīng)當注重行為人自身違法性認識，要強調(diào)對行為人主觀不法的認定，即當行為人認識到不法事實或行為的社會危害性時才能構(gòu)成此罪。

(四)合理配置網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)提供者責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中，有可能通過算法對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的傳播造成嚴重影響的一類特殊主體，應(yīng)當對其配置差異化的平臺責(zé)任。首先，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對不法網(wǎng)絡(luò)言論的控制力不同，將網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)提供者分為主動推送型和純粹中介型兩類，其中平臺主動推送網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論不能以技術(shù)中立免責(zé)，應(yīng)當以算法對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論在生成和傳播中的實際控制力進行評價，確定平臺構(gòu)成直接的網(wǎng)絡(luò)言論犯罪主體還是成立幫助犯；如果用戶主動選擇關(guān)閉算法推薦功能(20)我國擬就關(guān)閉算法推薦服務(wù)進行規(guī)定。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2021年8月公布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定(征求意見稿)》第十五條規(guī)定：“算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當向用戶提供不針對其個人特征的選項，或者向用戶提供便捷的關(guān)閉算法推薦服務(wù)的選項。用戶選擇關(guān)閉算法推薦服務(wù)的，算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當立即停止提供相關(guān)服務(wù)?！倍蛊脚_僅作為網(wǎng)絡(luò)言論傳播中介的一般不負刑事責(zé)任，拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)定的情形除外。其次，網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)提供者對不法網(wǎng)絡(luò)言論的控制力應(yīng)當被視為與其注冊人數(shù)和日活用戶成正比，就其對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的控制力而言，注冊人數(shù)多、日活用戶量大的網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)提供者應(yīng)當被視為擁有更強的信息處理能力，如此既可以促進大型平臺企業(yè)提升技術(shù)水平，也能使其承擔與之私權(quán)力相匹配的責(zé)任。最后，應(yīng)當設(shè)置網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)提供者的合規(guī)規(guī)則保障平臺發(fā)展。由于對平臺設(shè)置義務(wù)很可能導(dǎo)致嚴格審查而使相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由受到侵害，因此除了對網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)提供者配置與其控制力相對應(yīng)的義務(wù)責(zé)任要求外，還應(yīng)當通過負面清單和合規(guī)規(guī)則為其正常運轉(zhuǎn)提供安全感，如設(shè)置網(wǎng)絡(luò)恐怖主義言論的“負面清單”、網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)提供者的報告義務(wù)、設(shè)置不合理刪除信息的平臺申訴途徑等。