李宗輝

(南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 211106)

0 引言

近年來，標(biāo)準(zhǔn)必要專利在全球范圍內(nèi)的糾紛頻發(fā)使其迅速成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域理論研究和實務(wù)探討的熱點(diǎn)問題。相關(guān)研究分別從法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科視角出發(fā)，分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利的確立、許可、保護(hù)和反壟斷等問題，形成若干積極的理論建議和司法指引。然而，現(xiàn)有研究大多是從當(dāng)下法律制度框架、市場交易實踐和標(biāo)準(zhǔn)化組織政策出發(fā)進(jìn)行的較為具體乃至個案的研究，極少有研究從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化歷史進(jìn)程中的經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)出發(fā)來分析其與專利的關(guān)系，以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利緣何現(xiàn)在變得如此重要。搞清楚上述問題無疑有助于在標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛中更好地進(jìn)行法律適用，并有利于促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)化組織和各國相關(guān)管理執(zhí)法部門設(shè)計更加完善的標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理體系。鑒于此，本文將追溯和回顧人類社會技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的組織、類型和模式，考察技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利的相互影響，展望技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展趨勢，明確標(biāo)準(zhǔn)必要專利治理體系改革的方向。

1 早期技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利身影

1.1 行會的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利實踐

人類社會早期的標(biāo)準(zhǔn)化活動主要集中在測量技術(shù)方面，除少數(shù)由統(tǒng)治者以法令形式推行的標(biāo)準(zhǔn)外，其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)多具有自發(fā)性和偶然性，是人們?yōu)閷崿F(xiàn)簡單的生產(chǎn)協(xié)作和經(jīng)濟(jì)流通而在長期的實踐中逐步摸索、比較之后的趨同化選擇。到中世紀(jì)西歐工商業(yè)者組成的行會出現(xiàn)，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化變得更有組織性和目的性，并且與前成文法時代的專利實踐產(chǎn)生了聯(lián)系。西歐各個城市的行會組織在積累、保存和延續(xù)特定生產(chǎn)部門的技術(shù)經(jīng)驗尤其是技術(shù)秘密上發(fā)揮了關(guān)鍵作用。為了維持由這些核心技術(shù)秘密所支撐的生產(chǎn)和貿(mào)易優(yōu)勢，行會組織一方面規(guī)定嚴(yán)格的保密和學(xué)徒制度，防止技術(shù)秘密泄露和外來者輕易涉足本行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，另一方面則制定了從原材料、生產(chǎn)設(shè)備到半成品、成品等涵蓋生產(chǎn)全過程的技術(shù)規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，對偷工減料、以次充好導(dǎo)致行業(yè)聲譽(yù)受損的行會成員予以嚴(yán)厲處罰。從表面看，行會的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利是格格不入的，因為行會內(nèi)部的生產(chǎn)技術(shù)要么通過嚴(yán)格的保密制度加以保護(hù)，要么是作為某一行業(yè)集體知識的一部分而禁止被攫取為私人財產(chǎn)。例如，中世紀(jì)西歐鐘表業(yè)、天文工具和其他科學(xué)工具制造業(yè)的絕大部分行會成員就反對通過申請專利將該領(lǐng)域的技術(shù)私有化或者阻礙貿(mào)易[1]。由于行會技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的固定性、僵化性和滯后性，很難及時將創(chuàng)新性技術(shù)納入其中，也就妨礙了技術(shù)創(chuàng)新成果申請并獲得專利保護(hù)。

行會的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化對專利起到的也不全然是阻礙作用，其也在以某些方式促進(jìn)著技術(shù)創(chuàng)新和專利保護(hù)。首先，行會從政府特許狀中獲得的是壟斷本地某類產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易的特權(quán)，這就意味著無論是行會成員還是行會以外的人就該產(chǎn)業(yè)完成的發(fā)明，行會都有權(quán)使用，并可以根據(jù)需要將其納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，也就形成了事實上的行會 “集體專利”。其次，由于當(dāng)時的專利制度作為一種特權(quán)授予實踐尚沒有說明書和充分公開要求，與行會技術(shù)的保密制度并不沖突，所以部分行會在制定技術(shù)規(guī)范的過程中也會庇護(hù)其成員將個人技術(shù)發(fā)明私有化，并禁止其他成員未經(jīng)同意的使用。例如，1297年威尼斯的一份法令規(guī)定： “如果一個醫(yī)生基于自己的秘密制作藥物，其也必須只使用最好的材料，這些都應(yīng)當(dāng)保持在行會內(nèi)部，并且所有行會成員應(yīng)發(fā)誓不會侵入其中?！盵2]再次，行會在發(fā)展技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的過程中也會在一定程度上鼓勵技術(shù)革新和專利化，從而保持其在貿(mào)易競爭中的優(yōu)勢地位。例如，作為專利授權(quán)實踐的起源地，在14世紀(jì)后期到15世紀(jì)，威尼斯的絲織業(yè)和玻璃制造業(yè)行會就允許其成員根據(jù)商業(yè)情境的需要突破傳統(tǒng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而采用新技術(shù)[3]。最后，在當(dāng)時西歐普遍實行重商主義政策，吸引外國技術(shù)移民以建立有競爭力新興產(chǎn)業(yè)的背景下，行會實際上發(fā)揮了監(jiān)測專利申請的作用，即各國的相關(guān)管理部門與行會協(xié)同工作，拒絕對普遍公知技術(shù)以及行會工匠根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)可以輕易完成的發(fā)明授予專利權(quán)[4]。這已然具備了現(xiàn)代專利法關(guān)于新穎性和非顯而易見性要求的雛形。

1.2 工業(yè)化時代的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利活動

隨著近代科學(xué)革命不斷深化及其與紡織業(yè)、采礦業(yè)、造船業(yè)和農(nóng)業(yè)等當(dāng)時主導(dǎo)行業(yè)的生產(chǎn)相結(jié)合，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化呈現(xiàn)出更加專業(yè)性和集中性的特點(diǎn)。1663年， “旨在靠實驗完善自然知識以及一切有關(guān)的藝術(shù)、制造、實用機(jī)械、發(fā)動機(jī)和新發(fā)明”的英國皇家學(xué)會經(jīng)國王特許成立，該學(xué)會聚集了各領(lǐng)域的技術(shù)專家，對相關(guān)技術(shù)做出界定，被視為早期的正式標(biāo)準(zhǔn)化組織。英國皇家學(xué)會的重要工作之一就是界定測量技術(shù)，當(dāng)測量技術(shù)越發(fā)精細(xì)化以后，多種測量方法就被結(jié)合起來用以衡量物體或流程的相似性。這樣的系列化測量集就逐漸發(fā)展成為軸承眼圈、電線、油、螺栓、螺母、鐵路、汽車、服裝尺寸等的相似性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格[5]?？萍脊餐w的形成還推動了研究興趣和實踐課題的進(jìn)一步集中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)得以在新范式下不斷衍生。例如，英國皇家學(xué)會的章程起草者胡克就被授命考察制磚、玻璃、制皂、制鹽和制糖等行業(yè)的工藝流程，并在可能的情況下提出改進(jìn)建議。正是在這樣的背景下，為解決類似產(chǎn)業(yè)難題的專利大量涌現(xiàn)。例如，在1561—1688年英格蘭公布的317件專利中約有75%與煤炭工業(yè)的某個方面有關(guān)聯(lián)[6]。

工業(yè)革命開啟了機(jī)器化大生產(chǎn)時代，生產(chǎn)的急劇擴(kuò)張要求大量廉價勞動力能夠緊急從事工廠中的簡單工作，因而促進(jìn)了公司內(nèi)部生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)化。生產(chǎn)設(shè)備、原材料、工作車間、操作流程等的標(biāo)準(zhǔn)化使新工人可以在簡單培訓(xùn)后迅速勝任其工作[7]。從整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展看，資本與生產(chǎn)的緊密結(jié)合一方面使英國等率先啟動工業(yè)革命的國家形成了不同城市的主導(dǎo)行業(yè)，例如伯明翰的皮革業(yè)和玩具業(yè)、謝菲爾德的冶金業(yè)、諾丁漢姆的編織業(yè)、曼徹斯特的紡織業(yè)和蘭開夏郡的毛絨業(yè)等，這些行業(yè)的產(chǎn)品事實上成了同類產(chǎn)品生產(chǎn)者競相模仿和試圖超越的制造標(biāo)準(zhǔn)；資本與生產(chǎn)的緊密結(jié)合另一方面使工業(yè)生產(chǎn)者取代商人和零售業(yè)者成為最大的職業(yè)群體，在他們當(dāng)中出現(xiàn)了越來越多的職業(yè)發(fā)明人和準(zhǔn)職業(yè)發(fā)明人，從而逐漸實現(xiàn)了專利制度的 “工業(yè)化”。數(shù)據(jù)顯示，1750—1799年在倫敦全部492種行業(yè)中，鐘表、科學(xué)工具、眼鏡、樂器和馬車5個行業(yè)的生產(chǎn)者取得了約五分之一的專利[8]。顯而易見，這5個行業(yè)無一不是對技術(shù)的規(guī)范、精度和細(xì)節(jié)等有較高要求的行業(yè)。

19世紀(jì)上半葉，英國的土木工程師、建筑師、機(jī)械工程師等都紛紛建立新技術(shù)協(xié)會，并仿效舊的職業(yè)協(xié)會，通過年會和雜志等建立自己的威望，并明確厘清他們關(guān)于 “職業(yè)理念”的訴求。這些職業(yè)團(tuán)體可以對特定領(lǐng)域的生產(chǎn)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化限定，因而獲得了施加于消費(fèi)者的市場控制力量。該市場控制力量的大小則又取決于職業(yè)團(tuán)體的自身力量是否與其他更廣泛的基礎(chǔ)社會力量相耦合。在上述職業(yè)團(tuán)體成員實踐活動的交叉融合以及專利制度的發(fā)展演進(jìn)中，專利代理人這一新職業(yè)群體逐漸誕生了。技術(shù)協(xié)會對專利代理人的影響主要以兩種方式展開：第一，積極鼓勵各類科技創(chuàng)新的技術(shù)協(xié)會與專利代理人之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，使后者可以主張與技術(shù)相關(guān)問題的專業(yè)知識，并將促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的理念作為其專利代理活動的正當(dāng)理由之一。第二，專利代理人吸收了特定技術(shù)協(xié)會的職業(yè)理念，同時也在其與客戶的關(guān)系中借用了技術(shù)協(xié)會的部分力量、威望和技術(shù)實施的內(nèi)行知識[9]。由此可見，這一時期的技術(shù)共同體在匯聚生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品知識并使之標(biāo)準(zhǔn)化的同時，也為專利授權(quán)審查提供了被廣泛接受且更加清晰的指引。

2 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化興起中的專利地位

經(jīng)過第一次工業(yè)革命的驅(qū)動和啟蒙運(yùn)動的洗禮，19世紀(jì)下半葉和20世紀(jì)初，伴隨著第二次工業(yè)革命不斷深入展開，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化作為專門活動所需的社會性網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)形成。這一時期的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化也逐漸演變出不同的過程和類型，包括產(chǎn)業(yè)發(fā)展中占據(jù)市場支配地位之公司的事實性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化、政府或公共部門主導(dǎo)下的強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化，以及經(jīng)技術(shù)和行業(yè)共同體集體討論認(rèn)可的協(xié)商性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化。

2.1 依托原始專利的壟斷公司事實性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化

19世紀(jì)末到20世紀(jì)上半葉，貝爾電話公司及后來的美國電話電報公司 (AT&T)是努力使自己的技術(shù)事實性標(biāo)準(zhǔn)化的典型代表。

1877年貝爾電話公司成立時，電話技術(shù)還處于早期實驗階段，電話系統(tǒng)是由經(jīng)許可實施貝爾電話公司專利的若干分散企業(yè)管理的。1877—1881年，有5家不同的制造商向貝爾電話公司的被許可人提供電話設(shè)備。從1881年開始，貝爾電話公司邁出了整合電話設(shè)備制造商的關(guān)鍵一步。1883年，其所有被許可人的電話設(shè)備制造商都統(tǒng)一由西部電力公司完成。但是，僅僅如此并不足以保證電話技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化。1885年，貝爾電話公司設(shè)立AT&T，旨在促進(jìn)貝爾電話公司被許可人以及全美電話業(yè)的 “方法一致性”。

1893—1894年，貝爾電話公司的原始專利期限屆滿時，全美很多企業(yè)開始建構(gòu)針對其被許可人的競爭性電話網(wǎng)絡(luò)。與貝爾電話公司聚焦于人口密集的城市不同，它們將目光置于小鎮(zhèn)和邊遠(yuǎn)地區(qū)，并能夠提供比貝爾電話公司更加廉價的服務(wù)。這些競爭公司的電話服務(wù)系統(tǒng)與貝爾系統(tǒng)互不相連。為了促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)化和使其控制延及全美電話業(yè)，貝爾電話公司以及AT&T采取了多種策略，其中就包括專利的分許可。分許可使獨(dú)立公司可以獲得貝爾電話公司的技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)和財政援助，同時又阻止它們直接與貝爾電話網(wǎng)絡(luò)競爭或者彼此之間合并壯大，從而保持AT&T在遠(yuǎn)程通話方面的競爭優(yōu)勢。截至1929年，AT&T創(chuàng)造了驚人數(shù)量的多種功能性標(biāo)準(zhǔn)，包括電話設(shè)備設(shè)計，地下電纜，原材料，新設(shè)備的制造、分配、安裝、檢查和維護(hù)，業(yè)務(wù)和會計方法，非技術(shù)用品，以及安全、健康，甚至是暴風(fēng)雨雪的防范[10]。

2.2 整合基礎(chǔ)專利的政府部門強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化

在貝爾電話技術(shù)事實上逐漸標(biāo)準(zhǔn)化的同一時期，西方主要國家也在一定程度和范圍內(nèi)推動著強(qiáng)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)程。早在1868年，普魯士就建立了 “一般標(biāo)準(zhǔn)委員會”，并被統(tǒng)一后的德意志帝國所承繼。在德意志帝國中央政府看來，重量和測量、貨幣、專利、職業(yè) (尤其是醫(yī)生和藥劑師)許可是科技領(lǐng)域為數(shù)不多的需要統(tǒng)一協(xié)調(diào)的事務(wù)。為此，1877年，德國成立了帝國物理和技術(shù)研究院，同時面向經(jīng)濟(jì)、軍事和通用技術(shù)的專利化、標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)行大量政府研究資助，其中經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的技術(shù)研發(fā)資助比例逐漸上升，到一戰(zhàn)之前約占全部政府資助的一半左右。1850—1914年，受德國政府資助的44個機(jī)構(gòu)中有22個機(jī)構(gòu)進(jìn)行了空氣、海洋、大氣、動植物世界的研究，或者旨在為標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)計和專利制度進(jìn)行技術(shù)和物理檢測以及為重量和測量的規(guī)范開展實驗[11]。

受德國影響，英國于1899年成立國家物理實驗室。英國財政部特別委員會在支持設(shè)立國家物理實驗室的報告中指出，實驗室的職能應(yīng)當(dāng)是標(biāo)準(zhǔn)化和驗證儀器、測試材料，確定物理常量，并對諸如金屬的力量和耐用性等與國家產(chǎn)業(yè)利益具有緊密相連之重要意義的事項展開調(diào)查，以及會適當(dāng)落入公共機(jī)構(gòu)職責(zé)范圍內(nèi)的其他事務(wù)。鑒于當(dāng)時英國市場化的專利制度及交易實踐已經(jīng)較為成熟，與政府獎勵下的科技研發(fā)之間涇渭分明，因此在政府資助體系下主要從事基礎(chǔ)研究和通用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化工作的國家物理實驗室與直接的專利應(yīng)用之間并無太多交集。正如 《自然》雜志所稱，國家物理實驗室的首要目標(biāo)是 “將科學(xué)應(yīng)用于產(chǎn)業(yè)，其應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備在開發(fā)極有可能不會立即獲得回報之新領(lǐng)域方面引領(lǐng)道路[12]?！?/p>

與德國、英國類似，美國也于1901年成立其官方標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)，并且直接稱為 “國家標(biāo)準(zhǔn)局”。美國國家標(biāo)準(zhǔn)局源起于1836年財政部指導(dǎo)和監(jiān)督下的 “標(biāo)準(zhǔn)重量和測量辦公室”，之前主要負(fù)責(zé)海岸和陸地的測量工作。多年以來，該辦公室提供了被美國絕大多數(shù)州所接受的重量和測量標(biāo)準(zhǔn)，在鋼卷尺、溫度計和類似測量工具的標(biāo)準(zhǔn)化方面做了卓有成效的工作，并有力推動了國際米制標(biāo)準(zhǔn)在美國的采納。19世紀(jì)末，美國 “標(biāo)準(zhǔn)重量和測量辦公室”開始著手電氣儀器的標(biāo)準(zhǔn)化工作。該辦公室在進(jìn)行海岸測量等工作的過程中逐漸感覺到有必要將其擴(kuò)建為更加高效、覆蓋所有技術(shù)和生產(chǎn)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)局，因而形成了研究報告并轉(zhuǎn)化為立法提案。美國財政部長在參議院就該立法提案進(jìn)行說明時指出： “在我看來，設(shè)立這樣一個由政府作為監(jiān)督者和創(chuàng)始者的標(biāo)準(zhǔn)局，將度量衡標(biāo)準(zhǔn)適用于我們正在迅速發(fā)展的所有高等科學(xué)生活的各個方面，其價值遠(yuǎn)超影響它的物理考量，盡管這些物理考量是基本的和最重要的。沒有什么比成為絕對正確科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的支持者和建立者更能彰顯這個政府的尊嚴(yán)了，并且該立法將要求人民忠實地尊重和絕對遵守法律的要求，遵守那些真實和正確的標(biāo)準(zhǔn)?！盵13]最初的20年里，美國國家標(biāo)準(zhǔn)局在改進(jìn)電學(xué)、長度和質(zhì)量、溫度、光和時間標(biāo)準(zhǔn)，制定工商業(yè)中的安全標(biāo)準(zhǔn)及公用事業(yè)中的性能標(biāo)準(zhǔn)等方面取得了巨大成就，并致力于提高工業(yè)的科學(xué)水平。1988年， “美國國家標(biāo)準(zhǔn)局”被更名為 “美國國家標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)研究院”，具有集科研、計量、標(biāo)準(zhǔn)化和技術(shù)創(chuàng)新為一體的雄厚實力和綜合職能，享有國會授權(quán)代表政府參與涉及國家重大利益的標(biāo)準(zhǔn)化活動，在美國標(biāo)準(zhǔn)化中占據(jù)獨(dú)特地位[14]。美國國家標(biāo)準(zhǔn)局以及更名后的美國國家標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)研究院并不以追求專利授權(quán)和應(yīng)用為主要目的，但在其與大學(xué)、國家實驗室等合作實施的 “先進(jìn)技術(shù)計劃”中會產(chǎn)生較多的專利成果。

2.3 逐漸吸納專利的民間學(xué)會協(xié)商性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化

政府主導(dǎo)下的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化主要針對的是測量、實驗儀器等與各領(lǐng)域內(nèi)科學(xué)研究、技術(shù)創(chuàng)新和生產(chǎn)轉(zhuǎn)化都息息相關(guān)的基礎(chǔ)性技術(shù)，以及促進(jìn)貿(mào)易便利、增強(qiáng)稅收管理的相似性技術(shù)。就不斷擴(kuò)張、日趨繁榮、愈發(fā)多元的現(xiàn)代工業(yè)和市場經(jīng)濟(jì)而言，彼此之間產(chǎn)品的銜接、交叉、沖突和融合更加需要的是技術(shù)和產(chǎn)業(yè)界在研發(fā)和生產(chǎn)實踐中共同協(xié)商和探索兼容性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，西方各國成立的多個工程師協(xié)會即為此做了大量工作，并取得了一定的成績。

1901年，英國在民間工程師學(xué)會下設(shè)立工程設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)委員會，該委員會持續(xù)運(yùn)行到1918年英國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會成立。工程設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)委員會由民間工程師學(xué)會、機(jī)械工程師學(xué)會、造船學(xué)會和鋼鐵學(xué)會的成員共同組成，覆蓋當(dāng)時英國主要的民間技術(shù)團(tuán)體。在這18年間，英國工程設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)委員會共制定80份標(biāo)準(zhǔn)，先后關(guān)注了結(jié)構(gòu)鋼材在造船、鐵路機(jī)車和建筑行業(yè)的應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，電力和機(jī)械標(biāo)準(zhǔn)，管法蘭、水泥、鑄鐵管、陶瓷管和道路材料標(biāo)準(zhǔn)，以及汽車和飛機(jī)等方面的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)在形式上絕大多數(shù)體現(xiàn)為規(guī)范性說明或常規(guī)檢驗要求，少數(shù)以 “信息性”研究報告的方式呈現(xiàn)。這些標(biāo)準(zhǔn)在形塑基礎(chǔ)的科學(xué)概念、理論觀點(diǎn)、工程知識，匯集充分量化之生產(chǎn)和商品的最佳特性以使消費(fèi)者以最小代價獲得等方面，發(fā)揮了非常重要的作用[15]。從這個意義上講，其為更多應(yīng)用于具體產(chǎn)品的專利研發(fā)厘定了技術(shù)領(lǐng)域的基本范疇和一般知識體系。

19世紀(jì)末，美國出現(xiàn)了許多旨在創(chuàng)建技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)范圍路徑的工程協(xié)會。在20世紀(jì)初美國 “尋求秩序”的廣闊社會背景下，這些工程協(xié)會是漸進(jìn)式改革時代試圖控制日趨復(fù)雜世界之混亂與非理性的合作倡議典范[16]。1871—1900年，面對鐵路行業(yè)投資急劇擴(kuò)張和專利飛速增長所造成的市場無序競爭，美國民間工程師協(xié)會 (ASCE)、美國礦業(yè)與冶金工程師協(xié)會 (AIME)、美國材料試驗協(xié)會 (ASTM)和美國鐵路工程與道路維護(hù)協(xié)會 (AREMWA)等經(jīng)過多次調(diào)研、討論和商談，融合各地方鐵路運(yùn)營公司、鐵路相關(guān)設(shè)備和材料制造商以及銷售商的意見，最終形成使用鋼鐵路軌、空氣剎車和自動耦合器等的統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)[17]。

為了應(yīng)對戰(zhàn)爭對行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的理性需求，1918年美國最大的5家工程協(xié)會，即美國材料試驗協(xié)會、與美國機(jī)械工程師協(xié)會 (ASME)、美國礦業(yè)與冶金工程師協(xié)會、美國土木工程師協(xié)會 (ASCE)以及美國電氣工程師協(xié)會 (AIEE)，與美國商務(wù)部、海軍部和陸軍部聯(lián)合組建美國工程標(biāo)準(zhǔn)委員會，1928年該標(biāo)準(zhǔn)委員會重組更名為美國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會，1969年更名為現(xiàn)在的美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會。美國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會與美國國家標(biāo)準(zhǔn)局在同時運(yùn)行的過程中既有合作也有沖突，與后者進(jìn)行自上而下的標(biāo)準(zhǔn)制定和發(fā)布不同，前者是通過聯(lián)合協(xié)調(diào)私人產(chǎn)業(yè)部門與公共部門、組織召集經(jīng)認(rèn)證和未經(jīng)認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)制定組織，在公開公平的程序下推動 “自下而上”的標(biāo)準(zhǔn)制定[18]。盡管如此，為了防止私人財產(chǎn)權(quán)對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)推廣應(yīng)用帶來障礙，直到20世紀(jì)70年代之前，美國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會都拒絕在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中吸納專利。例如，1932年，其首次提出 “設(shè)計專利和方法專利不應(yīng)被納入標(biāo)準(zhǔn)”；1959年，其重申 “標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)包括產(chǎn)品的專利要素，除非專利持有人同意或使感興趣的一方獲得專利使用權(quán)；或者在標(biāo)準(zhǔn)中包含與專利要素有競爭關(guān)系的非專利要素，同時容忍專利要素的被迫退出。”[19]在美國標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會的影響下，早在1987年，美國就有超過400家標(biāo)準(zhǔn)化組織制定了約3萬項自愿性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)[20]。

3 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化中的專利影響

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在英美等西方國家國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化取得較大進(jìn)展的同時，全球經(jīng)貿(mào)往來、科技交流的日漸頻繁和擴(kuò)大使技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化的需求也變得十分迫切，標(biāo)準(zhǔn)化活動開始成為國際性、有組織、周期性的專門化制度實踐，各國技術(shù)和產(chǎn)業(yè)界或主動或被動，都深度參與到標(biāo)準(zhǔn)化過程之中，專利則成了它們進(jìn)行競爭和博弈的重要工具。

3.1 國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的誕生及其專利政策

國際交流的便捷性、高效性和信息符號一致性等需求是促進(jìn)相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化的直接動因，所以最早的國際標(biāo)準(zhǔn)化組織就誕生于通信技術(shù)領(lǐng)域。19世紀(jì)中葉，電報技術(shù)差不多同時被英國的威廉·庫克、查爾斯·惠特斯通以及美國的塞繆爾·摩爾斯、阿爾弗雷德·韋爾等發(fā)明出來并投入商業(yè)化應(yīng)用。但是，圍繞電報產(chǎn)業(yè)的各種合作伙伴關(guān)系大多以激烈、混亂、痛苦的專利糾紛而告終，并且將英美和歐洲大陸幾乎所有電學(xué)方面的領(lǐng)軍人物牽涉其中[21]。多個不同電報系統(tǒng)的存在以及電碼和費(fèi)率的差異給電報這種通信技術(shù)的使用帶來了極大困擾。因此，1865年，經(jīng)法國倡議，20個歐洲國家的代表在巴黎召開會議，決定成立國際電報聯(lián)盟，并發(fā)布 《國際電報公約》及其附件 《電報規(guī)則》，決定統(tǒng)一采用摩爾斯電碼。1903年，由德國政府發(fā)起，包括美國等在內(nèi)的9個國家在柏林召開了首屆國際無線電報大會。1912年，43個國家在柏林簽署 《國際無線電報公約》，成立國際無線電報聯(lián)盟。1932年，國際電報聯(lián)盟和國際無線電報聯(lián)盟決定合并，組建成為國際電信聯(lián)盟 (ITU)。原來兩個聯(lián)盟中負(fù)責(zé)技術(shù)研究和標(biāo)準(zhǔn)制定的3個咨詢委員會經(jīng)改革重組后也成為ITU的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化部[22]。

19世紀(jì)末，電氣工程技術(shù)在西方主要國家也已經(jīng)相當(dāng)成熟，英、法等國都成立了國內(nèi)的電氣工程協(xié)會。這些物理學(xué)家和電氣工程師的職業(yè)協(xié)會首先尋求成員間信息交換的制度化，并且其早期國際會議的文件傳遞出這樣一種觀念：擁有一家電氣技術(shù)協(xié)會是現(xiàn)代工業(yè)化國家的 “必要”組成部分。電氣技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化的需求大多也源自于這些協(xié)會，隨著電氣技術(shù)和機(jī)械的飛速發(fā)展，標(biāo)準(zhǔn)化變得越來越受商業(yè)利益的驅(qū)動。在此背景下，1904年，第6屆國際電氣大會的籌委會邀請所有獨(dú)立國家派出代表,參加電氣技術(shù)國際協(xié)調(diào)的特別會議。會議代表達(dá)成一項正式宣言，并最終促進(jìn)了1906年國際電工委員會 (IEC)在倫敦的成立[23]。

國際標(biāo)準(zhǔn)化組織 (ISO)的成立時間要稍晚于ITU和IEC，但一般被認(rèn)為是目前最大最權(quán)威的國際標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)。1926年，多國的國家標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)聯(lián)合組建了 “國家標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會國際聯(lián)合會 (ISA)”，但I(xiàn)SA在標(biāo)準(zhǔn)制定主要是采取自下而上還是自上而下模式方面未能協(xié)調(diào)一致，并在二戰(zhàn)期間停止了工作。1944年，又成立聯(lián)合國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)委員會 (UNSCC)，UNSCC所做的工作同樣較少，因此，成立一個新的能夠積極有效工作的國際標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)成為當(dāng)時世界主要國家的共同需求[24]。1946年10月14—26日，來自25個國家的65名代表齊聚倫敦，會議決定解散ISA并討論成立新的國際標(biāo)準(zhǔn)化組織，最終就新國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的名稱、章程、機(jī)構(gòu)設(shè)置、官方語言、會費(fèi)等事項達(dá)成一致。1947年2月23日，在丹麥作為第15個ISO章程批準(zhǔn)國之后，ISO正式成立。ISO成立之初即有67個技術(shù)委員會以 “建議”形式制定和發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)。早期ISO的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化主要集中于基本力學(xué)領(lǐng)域，包括螺紋、滾動軸承、管道尺寸、軸、聯(lián)軸器和動力傳輸?shù)取?0世紀(jì)60年代，ISO的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化開始從基本檢驗方法和術(shù)語轉(zhuǎn)向特定產(chǎn)品之性能、安全和健康等方面的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)[25]。不過，在1982年以前，ISO的標(biāo)準(zhǔn)化工作僅限于影響各國既有的國家標(biāo)準(zhǔn)，1982年以后才開始促進(jìn)國際范圍內(nèi)新標(biāo)準(zhǔn)的制定工作，并拓展與標(biāo)準(zhǔn)化相關(guān)的活動，例如消費(fèi)者政策、合格性評估、發(fā)展中國家事務(wù)等[26]。

盡管技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化對產(chǎn)品上相關(guān)專利價值的影響顯而易見，但直到20世紀(jì)80年代，人們才逐漸意識到標(biāo)準(zhǔn)化組織與其專利持有者會員之間的緊張關(guān)系。1983年，ITU開始要求標(biāo)準(zhǔn)參與者披露其與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利，其差不多是最早進(jìn)行專利披露的國際標(biāo)準(zhǔn)化組織。專利披露的政策要求其后差不多被絕大多數(shù)國際標(biāo)準(zhǔn)化組織所效仿。披露使國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利增加了約3倍左右的引證量，并且證明了國際標(biāo)準(zhǔn)化組織在確認(rèn)現(xiàn)有重要技術(shù)和引導(dǎo)技術(shù)創(chuàng)新方向上的巨大成功。更為重要的是，鑒于國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，所以標(biāo)準(zhǔn)涉及的技術(shù)和產(chǎn)業(yè)試圖徹底轉(zhuǎn)向或另起爐灶非常困難，披露則一般可以表明專利權(quán)人許可該標(biāo)準(zhǔn)必要專利的意愿[27]。2007年，ISO、ITU和IEC就采取共同的專利政策及實施指南達(dá)成協(xié)議，該專利政策的核心內(nèi)容包括三大國際標(biāo)準(zhǔn)化組織不對標(biāo)準(zhǔn)所涉專利的效力、范圍和必要性負(fù)責(zé)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的持有人則負(fù)有專利信息的披露義務(wù)以及進(jìn)行免費(fèi)許可或者FRAND許可的義務(wù)。這種后來幾乎通用于全球各類國際國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利FRAND許可政策，在很大程度上源自美國在ISO的代表——美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會。美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會實際上又受到20世紀(jì)40—70年代美國若干專利許可反壟斷案件裁決的影響[28]。這從側(cè)面反映出，隨著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的國際化，標(biāo)準(zhǔn)必要專利對產(chǎn)業(yè)競爭的影響也從國內(nèi)市場走向國際市場。

3.2 ICT領(lǐng)域技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化與專利競爭

自20世紀(jì)以來日益深化的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化進(jìn)程中，ICT領(lǐng)域最為突出和引人注目，并且其專利競爭也最為激烈。

盡管ITU作為通信領(lǐng)域的國際標(biāo)準(zhǔn)化組織早已存在并且具有一定影響力，但是由于其成員非常廣泛，標(biāo)準(zhǔn)制定模式偏向于自上而下，在利益協(xié)調(diào)和標(biāo)準(zhǔn)制定方面的效率無法得到充分保障，也難以適應(yīng)ICT領(lǐng)域技術(shù)飛速發(fā)展與彼此兼容的現(xiàn)實需求，所以ICT領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化和標(biāo)準(zhǔn)國際化是由國家或地區(qū)性標(biāo)準(zhǔn)化組織率先開啟的，并且它們在該領(lǐng)域也一直具有較強(qiáng)的吸引力和競爭力。20世紀(jì)60年代，美國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會之下負(fù)責(zé)計算設(shè)備和語言認(rèn)證的X3標(biāo)準(zhǔn)委員會的設(shè)立，揭開了ICT領(lǐng)域技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的序幕。電氣和電子工程師協(xié)會 (IEEE)、電子產(chǎn)業(yè)協(xié)會 (現(xiàn)為 “電子產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟”)以及其他一些團(tuán)體也紛紛參與到ICT領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)的制定當(dāng)中。20世紀(jì)80年代，ISO和IEC組建聯(lián)合技術(shù)委員會 (JTC1)，并迅速致力于完成能夠包容所有數(shù)據(jù)交換的標(biāo)準(zhǔn)化工作，即創(chuàng)造 “開放系統(tǒng)互連 (OSI)”，該工作也吸引了ITU的興趣和參與，從而實現(xiàn)了信息技術(shù)與通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的融合[29]。不過，軟件和互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)化與通信技術(shù)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)化還是存在較大差別。前者由于有成千上萬未加入任何標(biāo)準(zhǔn)化組織的個人的參與，更有條件形成自由、開放、免費(fèi)、共享的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而后者則較多依賴于產(chǎn)業(yè)主體匯聚在標(biāo)準(zhǔn)化組織之下根據(jù)技術(shù)創(chuàng)新、上下游市場銜接以及消費(fèi)者福利等因素加以系統(tǒng)創(chuàng)制，所以會包含較多的使用需要獲得許可并付費(fèi)的專利技術(shù)。因此，ICT領(lǐng)域技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利競爭主要還是集中于通信技術(shù)尤其是移動通信技術(shù)方面的標(biāo)準(zhǔn)。

20世紀(jì)80年代，蜂窩移動電話系統(tǒng)的出現(xiàn)標(biāo)志著第一代移動通信技術(shù) (1G)誕生。雖然相較于傳統(tǒng)的固定電話系統(tǒng)有了巨大的進(jìn)步，但1G移動通信系統(tǒng)整體上還是具有容量有限、成本高昂和技術(shù)碎片化等缺陷，這就導(dǎo)致了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)林立的局面[30]。1988年，歐共體委員會成立非營利性標(biāo)準(zhǔn)化組織——?dú)W洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會 (ESTI)。在ESTI的協(xié)調(diào)和努力下，GSM成為2G時代歐洲的主導(dǎo)性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。與此同時，IEEE制定了適用于美國和部分亞洲國家的CDMA標(biāo)準(zhǔn)。1998年12月，歐美日韓等國家和地區(qū)的多個移動通信標(biāo)準(zhǔn)化組織聯(lián)合發(fā)起第三代合作伙伴計劃 (3GPP)，致力于3G標(biāo)準(zhǔn)的開發(fā)。最終，中國的TD-SCDMA標(biāo)準(zhǔn)與歐洲的WCDMA標(biāo)準(zhǔn)、美國的CDMA2000并駕齊驅(qū)，成為3G時代被國際接受、認(rèn)可和應(yīng)用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)[31]。2012年以后，3GPP繼續(xù)推進(jìn)和協(xié)調(diào)著4G、5G標(biāo)準(zhǔn)的制定和發(fā)布，這些標(biāo)準(zhǔn)旨在加快數(shù)據(jù)傳輸?shù)乃俣?、降低?shù)據(jù)傳輸成本和提高數(shù)據(jù)傳輸質(zhì)量等，而隨著標(biāo)準(zhǔn)參與主體的增加及合作網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)張，其中的專利競爭也日漸加劇。

在GSM標(biāo)準(zhǔn)的形成過程中，共有10多家公司擁有其標(biāo)準(zhǔn)必要專利。其中，公牛公司的加密技術(shù)專利與飛利浦公司的語音編碼器專利早在GSM標(biāo)準(zhǔn)制定工作啟動之前就已存在，因此它們并沒有采取十分明確的與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利研發(fā)及許可策略。摩托羅拉公司則完全不同，在歐洲決定設(shè)立GSM標(biāo)準(zhǔn)的早期階段，摩托羅拉強(qiáng)化了其專利申請活動，甚至被指責(zé)剽竊其他公司的創(chuàng)意后進(jìn)行專利申請，其所申請的大量專利后來都成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利。其他參與GSM標(biāo)準(zhǔn)化活動的公司則固守著知識產(chǎn)權(quán)在通信領(lǐng)域的傳統(tǒng)角色，并不熱衷于申請專利，相信存在著這樣一種 “紳士協(xié)議”：當(dāng)面對潛在專利時，研發(fā)者彼此是慷慨大方的。摩托羅拉就其標(biāo)準(zhǔn)必要專利采取了 “沒有一般聲明的許可”策略，實現(xiàn)了其兩個主要目標(biāo)：一是阻止GSM標(biāo)準(zhǔn)在其有不同利益的世界其他地區(qū)應(yīng)用，二是其可以設(shè)定諸如交叉許可等具體許可條件，確保獲得其他公司的技術(shù)并主宰供應(yīng)市場。在GSM標(biāo)準(zhǔn)制定的中期，NEC、 NTT、AT&T 和愛立信等公司也有一些專利牽涉其中，但這些專利原先大多是研發(fā)用于其他移動電話技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，只是偶然成為GSM的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，所以這些公司也并沒有表現(xiàn)出對GSM標(biāo)準(zhǔn)的足夠興趣，更勿論采用專門的專利策略。這也進(jìn)一步成就了摩托羅拉公司在GSM標(biāo)準(zhǔn)必要專利上的領(lǐng)先優(yōu)勢。到GSM標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展后期，諾基亞和阿爾卡特公司開始奮起直追，并成功獲得了不少標(biāo)準(zhǔn)必要專利[32]。

進(jìn)入3G時代以后，擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的公司數(shù)量一開始就超過了50家，并仍在不斷增長之中。1998年2月至2002年12月，通用移動通信系統(tǒng) (UMTS)知識產(chǎn)權(quán)工作組和3G專利平臺合作伙伴 (3G3P)中的50多家包括移動運(yùn)營商、設(shè)備銷售商和芯片制造商在內(nèi)的大公司達(dá)成了3G專利平臺協(xié)議架構(gòu)。3G專利平臺一方面建立了由獨(dú)立專家對專利的 “標(biāo)準(zhǔn)必要性”進(jìn)行評估和認(rèn)證的機(jī)制，另一方面設(shè)計了平衡標(biāo)準(zhǔn)推廣應(yīng)用與專利許可收益、具體落實FRAND許可政策并有效降低交易成本的許可方案。3G專利平臺還收到美國、歐洲和日本政府最高反壟斷機(jī)構(gòu)肯定性的審查信[33]。盡管如此，高通、諾基亞、愛立信和摩托羅拉等主要持有3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利且參與平臺協(xié)議架構(gòu)的公司卻沒有加入平臺的許可框架，而是更傾向于進(jìn)行一對一的專利許可談判[34]。在4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利中，中美約各占23%，韓國約占21%，然后是日本、瑞典、芬蘭、加拿大等國。就4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的持有企業(yè)來看，集中度較低，三星、中興、高通、愛立信和華為位于披露量的前5名。因4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利引發(fā)的訴訟，尤其是由非專利實施主體 (NPE)如Blue Spike、Interdigital等提起的訴訟，也遠(yuǎn)多于2G和3G時代[35]。正在開發(fā)完善中的5G標(biāo)準(zhǔn)之必要專利的持有企業(yè)主要包括三星、華為、中興、愛立信、高通、LG、英特爾和夏普等，其中愛立信宣布每部手機(jī)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)為2.5～5美元，高通則將許可費(fèi)界定為整機(jī)價格的2.275%[36]。

4 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利關(guān)系演進(jìn)的總結(jié)及啟示

縱觀人類歷史上的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動，可以發(fā)現(xiàn)其與技術(shù)創(chuàng)新成果財產(chǎn)化的專利之間既緊張沖突又協(xié)同合作的復(fù)雜關(guān)系，為有效應(yīng)對不斷深化和擴(kuò)張的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化趨勢，以及合理進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施許可的法律規(guī)制，提供更加宏觀的理論指導(dǎo)、更加全面的考察視角和更加深層的結(jié)構(gòu)分析。

4.1 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利關(guān)系演進(jìn)的總結(jié)

在中世紀(jì)后期，以特權(quán)形式授予的專利從某種意義上構(gòu)成突破行會管制性 “技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”的一種合法制度工具。通過這種工具，持有專利的行會成員獲得更多的生產(chǎn)貿(mào)易利潤，國家則興建或發(fā)展了新的產(chǎn)業(yè)，為重商主義經(jīng)濟(jì)政策的實施增加了砝碼。此外，行會內(nèi)部在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化過程中對技術(shù)革新的追求以及對成員個人發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)也有利于激勵工匠們對專利的追求?？茖W(xué)革命后的工業(yè)化初期，在科學(xué)研究組織推動下，為解決共性產(chǎn)業(yè)難題、確定產(chǎn)品基本規(guī)格和促進(jìn)市場貿(mào)易便利等的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動引導(dǎo)了專利研發(fā)的方向。工業(yè)革命以后，專利成果的機(jī)械化、規(guī)?；瘜嵤┮泊呱烁酉到y(tǒng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化需求。致力于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動的技術(shù)協(xié)會與專利代理人團(tuán)體的交叉融合，為專利代理活動的職業(yè)化和專利審查標(biāo)準(zhǔn)的形成創(chuàng)造了重要條件。

19世紀(jì)下半葉，專利的成熟產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用為貝爾電話公司以及AT&T等寡頭公司的技術(shù)取得市場上的事實性標(biāo)準(zhǔn)地位奠定了基礎(chǔ)。為突破此種事實性標(biāo)準(zhǔn)所帶來的壟斷壓力，同行業(yè)公司都竭力尋找事實性標(biāo)準(zhǔn)未能覆蓋的技術(shù)領(lǐng)域，開發(fā)競爭性的專利和技術(shù)系統(tǒng)。掌握事實性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公司則不斷積累新的專利技術(shù)，擴(kuò)張其標(biāo)準(zhǔn)覆蓋的技術(shù)、產(chǎn)品和服務(wù)領(lǐng)域，并通過整合被許可人、實施分許可等專利許可策略來鞏固和強(qiáng)化其所擁有的事實性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，各國政府開始投資、組織和推進(jìn)與科學(xué)研究、日常生活、公用事業(yè)等密切相關(guān)的基礎(chǔ)性技術(shù)的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)化活動。與此同時，英美等國日漸發(fā)展壯大的工程師協(xié)會等民間技術(shù)學(xué)會則對大量市場化技術(shù)的兼容、銜接、互通與整合做了較多的協(xié)商性標(biāo)準(zhǔn)化工作。在起初的幾十年里，民間學(xué)會的標(biāo)準(zhǔn)化活動一直都避免在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中納入專利，以防止私有專利財產(chǎn)權(quán)對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的未來實施造成不應(yīng)有的障礙。

隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和技術(shù)交流的全球拓展與深化，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的成立與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動的國際化已是大勢所趨。在日漸細(xì)化的技術(shù)分工和愈發(fā)密集的技術(shù)研發(fā)背景下，不吸納任何專利的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化路徑變得越來越不現(xiàn)實。國際標(biāo)準(zhǔn)化組織顯然也意識到了這一點(diǎn)，從20世紀(jì)80年代開始，紛紛制定和實施自己的專利政策。這些專利政策的共同核心原則是標(biāo)準(zhǔn)必要專利應(yīng)當(dāng)進(jìn)行免費(fèi)許可或FRAND許可。同樣是自20世紀(jì)80年代開始，ICT尤其是移動通信技術(shù)領(lǐng)域從1G到5G的全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利競爭愈演愈烈，即便有以FRAND原則為中心的標(biāo)準(zhǔn)化組織專利許可政策和3G專利平臺這樣專業(yè)的許可協(xié)議架構(gòu)，該領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)必要專利仍處于糾紛頻發(fā)的狀態(tài)。

4.2 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利關(guān)系演進(jìn)的啟示

(1)整體看，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利之間是對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動會激發(fā)一定方向的專利研發(fā)活動，而現(xiàn)有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)又可能在一定程度上抑制專利的開發(fā)應(yīng)用。具體來說，市場主體都希望自己的專利技術(shù)能夠引領(lǐng)、主導(dǎo)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者至少成為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的組成部分，因為即便該市場主體不以專利許可費(fèi)為主要利潤來源，其專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利也足以使之獲得巨大的市場先發(fā)優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢?，F(xiàn)有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利權(quán)人作為既得利益者，自然不希望其地位受到?jīng)_擊，所以可能會反對后續(xù)基于新專利的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動?，F(xiàn)有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實施者由于 “路徑依賴”和追求更多投資回報等方面的原因，同樣可能會反對基于新專利的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活動。這就要求，國際國內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定和更新技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的過程中應(yīng)當(dāng)以技術(shù)因素為中心認(rèn)真審視涉及專利納入標(biāo)準(zhǔn)的各種贊成和反對意見，避免標(biāo)準(zhǔn)制定參與方各自商業(yè)利益的不當(dāng)干擾，從而做出對社會公眾和技術(shù)進(jìn)步最有利的決定。

(2)對技術(shù)上有巨大領(lǐng)先優(yōu)勢而憑借其專利集合形成本行業(yè)事實性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，例如微軟、谷歌、高通等，各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)對其行使專利權(quán)的行為尤其是專利許可行為保持密切關(guān)注，審查其是否存在不合理定價、搭售或附加不合理交易條件、禁止挑戰(zhàn)專利有效性、拒絕許可、固定專利產(chǎn)品價格、限定交易對象等限制或排除競爭的行為。

(3)不同類型技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)容納專利的空間存在較大差異。那些關(guān)乎度量衡、科學(xué)研究和公共安全等基礎(chǔ)性技術(shù)之間一致性、相似性的標(biāo)準(zhǔn)一般應(yīng)由政府部門強(qiáng)制制定，其中不應(yīng)包含私人所有的專利，如果實在無法回避，也應(yīng)可以適用強(qiáng)制許可制度。旨在實現(xiàn)產(chǎn)品兼容性、互操作性的推薦性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)則主要應(yīng)由民間的國際國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)化組織協(xié)商討論制定，可以對專利的納入持開放態(tài)度，前提是沒有在技術(shù)上功能類似且經(jīng)濟(jì)上成本接近的替代性非專利技術(shù)。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，社會化大生產(chǎn)的分工越發(fā)深化，產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)也逐漸增多，那些對兼容性和互操作性有較高要求的行業(yè)，如ICT、人工智能和物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)等，受技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于傳統(tǒng)制造業(yè)。

近年來，全球范圍內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛絕大多數(shù)都產(chǎn)生于ICT領(lǐng)域。因此，對于已經(jīng)確定納入推薦性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利，為避免專利權(quán)人的 “劫持”行為與標(biāo)準(zhǔn)實施者的 “反向劫持”行為，各國在立法、執(zhí)法和司法實踐中應(yīng)有效細(xì)化和落實標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的FRAND原則，避免因過多的專利糾紛扭曲和異化技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的正當(dāng)進(jìn)程。

(4)在當(dāng)下的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)、移動通信和人工智能等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化活躍領(lǐng)域?qū)野踩徒?jīng)濟(jì)發(fā)展具有十分重要的影響，標(biāo)準(zhǔn)必要專利已經(jīng)成為實施國家戰(zhàn)略、支撐貿(mào)易發(fā)展的重要手段。例如，ANSI發(fā)布的 《美國標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略2020》中指出，要 “努力防止標(biāo)準(zhǔn)及其應(yīng)用成為美國產(chǎn)品和服務(wù)的技術(shù)貿(mào)易壁壘”，并且強(qiáng)調(diào)全球的 “標(biāo)準(zhǔn)化過程必須尊重知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利，同時確保用戶可以獲得納入標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)”。歐洲標(biāo)準(zhǔn)化委員會 (CEN)發(fā)布的 《歐洲標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略2030》則指出 “我們應(yīng)當(dāng)確保我們的標(biāo)準(zhǔn)有助于歐洲經(jīng)濟(jì)的競爭力和可持續(xù)性”，并且專門強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)歐洲在國際標(biāo)準(zhǔn)化層面的領(lǐng)導(dǎo)力和雄心。在此背景下，中共中央、國務(wù)院于2021年10月發(fā)布的 《國家標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展綱要》中提出, “標(biāo)準(zhǔn)化工作由國內(nèi)驅(qū)動向國內(nèi)國際相互促進(jìn)轉(zhuǎn)變” “標(biāo)準(zhǔn)化更加有效推動國家綜合競爭力提升” “政府頒布標(biāo)準(zhǔn)與市場自主制定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)更加優(yōu)化”等發(fā)展目標(biāo)，并指出要 “完善標(biāo)準(zhǔn)必要專利制度，加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，促進(jìn)創(chuàng)新成果產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用?！?/p>

顯而易見，構(gòu)建和實施妥善處理技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利關(guān)系的法律和政策體系，對上述目標(biāo)的實現(xiàn)具有重要促進(jìn)作用。該法律和政策體系應(yīng)當(dāng)將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的重心從政府標(biāo)準(zhǔn)化工作轉(zhuǎn)向民間標(biāo)準(zhǔn)化活動[37]，激勵企業(yè)參與國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的標(biāo)準(zhǔn)更新和制定工作，在全球范圍內(nèi)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)必要專利布局；應(yīng)當(dāng)將標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的FRAND原則與我國現(xiàn)行法的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)必要專利跨國糾紛的現(xiàn)狀以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)國際競爭的現(xiàn)實結(jié)合起來，明確司法適用和反壟斷執(zhí)法的準(zhǔn)則和指南；應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和拓展包括標(biāo)準(zhǔn)互認(rèn)、互派駐外標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)、相互進(jìn)行產(chǎn)品認(rèn)證等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的多邊合作[38]，并與雙邊或多邊專利審查合作機(jī)制的建設(shè)相結(jié)合，避免標(biāo)準(zhǔn)必要專利成為我國對外貿(mào)易和擴(kuò)大開放的障礙。