李 淼

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

一、問(wèn)題的提出

網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的盛行已然成為大數(shù)據(jù)時(shí)代的一大標(biāo)志，但是爬蟲技術(shù)所帶來(lái)的負(fù)面影響也逐漸暴露出來(lái)，特別是不法分子通過(guò)爬蟲技術(shù)進(jìn)行違法犯罪的事件屢見不鮮，并成為學(xué)界的關(guān)注焦點(diǎn)。在全國(guó)首例爬蟲行為入罪案中，上海晟品網(wǎng)絡(luò)科技有限公司指使員工運(yùn)用爬蟲技術(shù)破解了北京字節(jié)跳動(dòng)公司的網(wǎng)絡(luò)防御，獲取了字節(jié)跳動(dòng)公司的大量數(shù)據(jù)信息。主審法院以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪對(duì)其予以定罪判刑。［1］該案是確認(rèn)爬蟲行為刑事違法性的第一案，具有標(biāo)志性意義。從法律的規(guī)制意義上講，該案也體現(xiàn)了爬蟲行為的法律規(guī)制從民法到刑法的遞進(jìn)。［2］值得注意的是，學(xué)界現(xiàn)有的文獻(xiàn)主要是從非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、侵犯公民個(gè)人信息罪等幾個(gè)罪名對(duì)使用爬蟲技術(shù)的不法行為進(jìn)行定罪處罰。［3］

然而，在實(shí)踐中往往還存在如下情形，例如，在“爬蟲竊取他人個(gè)人信息案”中，北京市大興區(qū)人民檢察院指控，被告人謝某、林某利用被告人楊杭提供的“smart tool”等軟件，通過(guò)技術(shù)手段非法侵入京東商城“WIS 旗艦店”等商戶的賬戶維護(hù)后臺(tái)，竊取被害人周某等人的交易類個(gè)人信息共計(jì)240 372 條。后主審法院以侵犯公民個(gè)人信息罪對(duì)三人進(jìn)行定罪處罰。①參見北京市大興區(qū)人民法院(2019)京0115 刑初570 號(hào)刑事判決書。本案中尤為值得關(guān)注的是被告人楊某的行為，其在整個(gè)犯罪過(guò)程中僅實(shí)施了提供爬蟲技術(shù)的行為，對(duì)公民個(gè)人信息的竊取起到了促進(jìn)作用，因此主審法院將其認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯。但是，被告人楊某的行為其實(shí)還涉及到了我國(guó)刑法第285 條第3 款規(guī)定的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，亦即行為人提供爬蟲技術(shù)程序的行為正是為他人侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)提供程序的行為，然而這一點(diǎn)卻未在判決中提及，因此有值得進(jìn)一步研究之處。

具體而言，本文主要聚焦于如下兩個(gè)問(wèn)題：第一，爬蟲技術(shù)作為一種中立性的技術(shù)手段，當(dāng)行為人并未使之直接用于犯罪，而只是單純提供爬蟲技術(shù)給他人以協(xié)助實(shí)施犯罪時(shí)，能否將行為人所實(shí)施的行為認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。第二，由于對(duì)涉及提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的性質(zhì)在學(xué)界研究中相對(duì)較少，在與網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)相結(jié)合時(shí)，將進(jìn)一步增加本罪的認(rèn)定難度，故有必要對(duì)本罪予以深入解析。

二、爬蟲技術(shù)與提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的認(rèn)定

1.大數(shù)據(jù)時(shí)代爬蟲技術(shù)的刑事入罪基準(zhǔn)

所謂爬蟲技術(shù)（web crawler），是指那些通過(guò)在互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)爬動(dòng)并從各種網(wǎng)頁(yè)上搜集信息的計(jì)算機(jī)程序以及相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，這些技術(shù)的應(yīng)用可以在最大程度上方便用戶自動(dòng)化、高效率地瀏覽互聯(lián)網(wǎng)從而獲取數(shù)據(jù)。因此，爬蟲技術(shù)作為一種中立的計(jì)算機(jī)技術(shù)，屬于一種日益常見的數(shù)據(jù)抓取技術(shù)。［4］

但是，這并不意味著該技術(shù)的使用沒有邊界。爬蟲技術(shù)作為一種性質(zhì)中立的技術(shù)手段，如果將這一技術(shù)手段應(yīng)用于犯罪，將會(huì)成為促進(jìn)犯罪實(shí)施的不法行為工具。例如，使用爬蟲技術(shù)竊取公民個(gè)人信息的案件近年來(lái)時(shí)有發(fā)生，部分網(wǎng)站出于引流等目的，允許對(duì)其合法持有的個(gè)人信息在一定程度上公開，但是這種公開通常是有限度的，網(wǎng)站會(huì)采取措施防止他人使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)非法獲取其所掌握的公民個(gè)人信息。最為典型的是robots 協(xié)議，亦即在判斷爬蟲技術(shù)是否越過(guò)刑事“禁區(qū)”時(shí)必然會(huì)與“robots 協(xié)議”相結(jié)合，以判斷爬蟲技術(shù)是否經(jīng)過(guò)持有人的同意。具體而言，通過(guò)爬蟲技術(shù)可以訪問(wèn)和收集互聯(lián)網(wǎng)站點(diǎn)的諸多信息與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的控制，而網(wǎng)站通過(guò)robots 協(xié)議向所有人提出了明確性的規(guī)定。此規(guī)定告知他人，哪些網(wǎng)站所有的信息是不希望被他人所獲取的。robots 協(xié)議是國(guó)際公認(rèn)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的通行標(biāo)準(zhǔn)，但其性質(zhì)在法律上并沒有明確的規(guī)定。此外，網(wǎng)站及信息的經(jīng)營(yíng)者、提供者除了設(shè)置robots 協(xié)議外，還可以通過(guò)采取技術(shù)手段如防火墻等措施保護(hù)自身的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以及信息數(shù)據(jù)。在采取上述技術(shù)保障手段后，爬蟲控制者將無(wú)法順利抓取相關(guān)數(shù)據(jù)，或所爬取的數(shù)據(jù)需要經(jīng)過(guò)解密才能使用。［5］因此，爬蟲技術(shù)的提供與應(yīng)用顯然不是毫無(wú)底線的，爬蟲技術(shù)的應(yīng)用是否取得被爬取方的同意將是決定爬蟲技術(shù)應(yīng)用合法與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)被爬取方通過(guò)設(shè)置robots 協(xié)議、防火墻以及一系列的技術(shù)手段防止相應(yīng)信息及系統(tǒng)數(shù)據(jù)被爬取時(shí)，爬蟲技術(shù)的使用人仍然通過(guò)網(wǎng)絡(luò)爬蟲規(guī)避、繞過(guò)、突破上述所設(shè)置的計(jì)算機(jī)技術(shù)屏障時(shí)，即應(yīng)認(rèn)為，對(duì)上述的系統(tǒng)數(shù)據(jù)及相關(guān)信息進(jìn)行爬取將會(huì)是違背被爬取方同意的非法行為。［6］

2. 爬蟲技術(shù)涉提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的認(rèn)定

在我國(guó)刑法第285 條第3 款規(guī)定本罪罪狀中，實(shí)際上包括了如下兩種構(gòu)成要件行為類型：

一是自然人或者單位提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，其中所規(guī)定的工具軟件是專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具。具體來(lái)說(shuō)，從本罪罪狀所規(guī)定的程序工具的具體性質(zhì)功能上看，這類程序、工具不具有相應(yīng)的合法用途，而專門被用于非法獲取等行為，故被稱為非法、有害的信息工具設(shè)備。在“鄭某等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案”中，行為人鄭某分別開發(fā)了名為“萬(wàn)象免刷卡”等相關(guān)計(jì)算機(jī)程序，主要用以控制網(wǎng)吧的通訊信息，使得網(wǎng)吧客戶不必通過(guò)身份認(rèn)證便能直接上網(wǎng)，其所創(chuàng)設(shè)的程序?qū)ｉT用于破壞網(wǎng)吧計(jì)費(fèi)軟件的使用，屬于專用于非法行為的程序軟件。①參見廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院（2012）青刑初字第131 號(hào)刑事判決書。

二是明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在這一類的計(jì)算機(jī)程序、工具中，其作為工具、程序并不要求專門用于非法途徑，而可以存在有其他正當(dāng)?shù)挠猛?。?］例如，在“張某等提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具案”，被告人張某、劉某旭開發(fā)部分計(jì)算機(jī)軟件，此類軟件可以實(shí)現(xiàn)對(duì)微信數(shù)據(jù)的修改及控制等功能，此時(shí)上述軟件在使用時(shí)仍具有中立性質(zhì)。②參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2016）粵0105 刑初1040 號(hào)刑事判決書。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)絕大多數(shù)時(shí)候都是作為一種中立幫助行為而存在，所以只有在行為人明知其所提供的爬蟲技術(shù)程序、軟件會(huì)被使用者用于犯罪時(shí)才能認(rèn)定為本罪。

此外，本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之間存在相似之處：其一，二者均屬于正犯的參與行為，屬于刑法中的幫助犯規(guī)定，并且在刑法中設(shè)置了獨(dú)立的罪名和量刑規(guī)則。其二，二者均體現(xiàn)了參與行為不對(duì)應(yīng)的犯罪結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，表現(xiàn)為行為人與被害人之間的“一對(duì)多”的特點(diǎn)。［8］而兩罪之間的差別在于：提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具行為所針對(duì)的是特定的侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪所“幫助”的行為所指向的是十分廣泛的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”。提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪中的正犯行為指向《刑法》第285 條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，系針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施的類型化的犯罪行為，具有特定的犯罪構(gòu)成。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)中的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”實(shí)可解釋為“任何犯罪”，并不存在具體的正犯類型。

顯然，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)制范圍要明顯廣于提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。在此，前者完全可以將后者的規(guī)制行為包括在內(nèi)，故而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)兩款罪名之間形成法條競(jìng)合關(guān)系，亦即提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪形成了基本法條與特殊法條的關(guān)系。

三、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的性質(zhì)爭(zhēng)議

在提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪中，關(guān)于本罪的本質(zhì)，向來(lái)不乏爭(zhēng)議。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)幫助行為所參與的正犯行為并不構(gòu)成犯罪時(shí)，能否認(rèn)定本罪，以及與共犯從屬性原則的沖突將成為問(wèn)題，故而必須對(duì)本罪的性質(zhì)進(jìn)行探討。

1.幫助行為正犯化說(shuō)

幫助行為正犯化的立法現(xiàn)象是指，刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為罪名的條文，從而成為正犯行為，并為其設(shè)置獨(dú)立的法定刑。有觀點(diǎn)指出，網(wǎng)絡(luò)空間中的部分幫助行為通過(guò)將其設(shè)定為獨(dú)立的新罪，使其脫離原有的共同犯罪體系，而獲得近乎于正犯的體系地位及處罰的相對(duì)獨(dú)立性。審視《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（七）》）中所設(shè)定的計(jì)算機(jī)犯罪條款，其實(shí)符合“共犯行為的正犯化”的立法思路。［9］提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪應(yīng)被視為典型的幫助犯正犯化的立法。

批評(píng)觀點(diǎn)則認(rèn)為，幫助行為的正犯化可能會(huì)造成對(duì)共犯從屬性的突破。換言之，幫助行為正犯化說(shuō)實(shí)際上對(duì)共犯從屬性原則的理解存在一定程度的誤解。在涉及網(wǎng)絡(luò)參與行為的案件中，盡管網(wǎng)絡(luò)參與行為發(fā)揮著比正犯更重要的實(shí)際作用，但是這些并非都是對(duì)共犯從屬性的突破，也不是所謂共犯獨(dú)立性的體現(xiàn)。共犯從屬性的真正內(nèi)涵在于，通過(guò)構(gòu)成要件對(duì)正犯的限定來(lái)控制共犯的處罰邊界。亦即共犯從屬性意味著共犯對(duì)正犯直接實(shí)施構(gòu)成要件的定型性依賴。因此，在對(duì)共犯從屬性產(chǎn)生誤讀的基礎(chǔ)上，主張突破共犯從屬性并走向共犯獨(dú)立性，將會(huì)造成對(duì)共犯體系理解上出現(xiàn)誤差，也會(huì)使得理論在適用時(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤。［10］

2.幫助行為相對(duì)正犯化說(shuō)

這一理論源于對(duì)傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)的堅(jiān)持，試圖對(duì)《刑法》第287 條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪做出契合傳統(tǒng)理論的闡釋。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，并非只要條文對(duì)幫助犯設(shè)置了獨(dú)立的法定刑就是幫助犯的正犯化，刑法分則條文在對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立法定刑時(shí)，存在幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。在幫助犯的相對(duì)正犯化的情形，作為共犯的幫助犯是否被提升為正犯需要根據(jù)具體情形加以具體判斷，幫助犯有可能成立正犯化的罪名，也可能不成立正犯化的罪名。［11］而提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪就屬于幫助行為相對(duì)正犯化的典型罪名。

而對(duì)這一觀點(diǎn)的主要批評(píng)在于，相對(duì)正犯化與幫助行為正犯化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)較為混亂，其缺少更為合理的理論性根據(jù)。所謂的幫助行為正犯化的條款的判斷在實(shí)質(zhì)上是一個(gè)立法問(wèn)題，只有在立法材料上明確對(duì)其屬于幫助行為正犯化時(shí)才可以對(duì)其進(jìn)行肯定，否則便是一種誤判的見解。［12］此外，有相同觀點(diǎn)亦指出，把刑法典中同樣將幫助行為單獨(dú)入罪的立法如資助恐怖活動(dòng)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等人為地加以劃分，不符合刑法解釋的體系規(guī)則、正犯與共犯相區(qū)分的基本原理。［13］上述的批判恰如其分，對(duì)于參與行為獨(dú)立成罪的進(jìn)一步劃分如果欠缺充實(shí)的理論依據(jù)，不僅會(huì)使得理論基礎(chǔ)上充斥著各種漏洞，而且會(huì)造成許多新的問(wèn)題，從而進(jìn)一步加劇問(wèn)題的復(fù)雜程度。

3.累積犯說(shuō)

累積犯說(shuō)則認(rèn)為，諸如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪等立法并非對(duì)共犯從屬性原則的突破，而仍然是對(duì)共犯從屬性原則的堅(jiān)守，并由此將累積犯的理論引入網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的討論。亦即當(dāng)行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)大量實(shí)施低危害性行為，使得較低程度的侵害結(jié)果在量變的積累下發(fā)生質(zhì)變，盡管單一的網(wǎng)絡(luò)參與行為不會(huì)單獨(dú)引起正犯的危害結(jié)果，但是這類網(wǎng)絡(luò)參與行為可以通過(guò)數(shù)量的累積達(dá)到入罪的危害后果的程度。換言之，共犯行為單數(shù)內(nèi)部多次事實(shí)行為的不法程度可以實(shí)現(xiàn)疊加，不法含量（罪量）可以進(jìn)行匯總性判斷，即共犯行為也不排斥行為的疊加，從而使得參與行為在正犯不構(gòu)成犯罪的情形下同樣成立幫助犯。

不過(guò)，反駁意見指出：第一，網(wǎng)絡(luò)參與行為未必具有行為的累積性。累積犯強(qiáng)調(diào)行為的累積，即對(duì)于多個(gè)同類行為進(jìn)行累積評(píng)價(jià)，從而確立其法益侵害性與入罪的必要性。但是上述罪名中的網(wǎng)絡(luò)參與行為未必表現(xiàn)為累積形式，也可能表現(xiàn)為一個(gè)行為。比如通過(guò)提供爬蟲軟件下載的行為，盡管有眾多行為人通過(guò)下載爬蟲軟件完成相應(yīng)的侵入、控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正犯行為，此時(shí)提供行為明顯只應(yīng)評(píng)價(jià)為一個(gè)行為。第二，累積犯理論難以解釋上述罪名的犯罪參與地位。由于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪以及提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪已經(jīng)被我國(guó)刑法條文單獨(dú)規(guī)定成罪，不應(yīng)沿用傳統(tǒng)的思維以共犯的模式進(jìn)行評(píng)價(jià)，也不應(yīng)完全忽視其犯罪參與的性質(zhì)完全以單獨(dú)犯的模式進(jìn)行評(píng)價(jià)。同時(shí)，最高人民法院、最高人民檢察院在2019年10 月出臺(tái)的《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第12 條第2 款的規(guī)定中明確指出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“犯罪”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，從而將刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的行為涵括在內(nèi)。［14］

4.正犯行為共犯化說(shuō)

正犯歸責(zé)說(shuō)則試圖重新為獨(dú)立成罪的網(wǎng)絡(luò)參與行為正名。在行為類型評(píng)價(jià)上，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等網(wǎng)絡(luò)參與性犯罪具有獨(dú)立性，但是在網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為表現(xiàn)上具有參與性。亦有觀點(diǎn)指出，只要行為本身被刑法分則規(guī)定為犯罪，便屬于符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，侵害或威脅該罪所保護(hù)法益的正犯行為，所以網(wǎng)絡(luò)參與行為應(yīng)當(dāng)屬于該罪規(guī)制的正犯行為，其需要明確的問(wèn)題在于探討該罪所保護(hù)的獨(dú)立法益內(nèi)涵，從而明確本罪的處罰范圍，而不至于陷入難以為繼的怪圈。因此，在上述理念的基礎(chǔ)上，論者試圖通過(guò)法益的建構(gòu)使網(wǎng)絡(luò)參與行為轉(zhuǎn)化為抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行考察。［15］

但是，本文認(rèn)為，這一說(shuō)法其實(shí)不過(guò)是將幫助行為正犯說(shuō)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容置換了一種說(shuō)法，并未與其有根本性的不同。并未在與共犯從屬性原則之間的沖突中獲取新的進(jìn)展，因而將會(huì)面臨與幫助行為正犯化說(shuō)相同的批判。

5.本文所持觀點(diǎn)

上述論斷均存在不同程度的解釋障礙，所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)由網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)為代表的網(wǎng)絡(luò)幫助行為采取一種全新的理解。網(wǎng)絡(luò)幫助行為在網(wǎng)絡(luò)空間下借由新型技術(shù)的加持，逐漸擺脫了以往幫助行為“一對(duì)一”的限制，而能夠以“一對(duì)多”的方式強(qiáng)化其侵害行為的質(zhì)量與破壞程度。從對(duì)法益的危害程度上看，一個(gè)網(wǎng)絡(luò)幫助行為在法益的實(shí)質(zhì)性破壞上相當(dāng)于實(shí)施數(shù)個(gè)現(xiàn)實(shí)的幫助行為。

在“吳某、劉某非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案”中，行為人劉某制作網(wǎng)絡(luò)爬蟲軟件提供給吳某等人，使之在短時(shí)間內(nèi)獲取了大量公民個(gè)人信息，造成了極為嚴(yán)重的后果。①?gòu)V東省深圳市南山區(qū)人民法院（2020）粵0305 刑初1037 號(hào)刑事判決書?？梢园l(fā)現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)空間的幫助行為盡管在行為的性質(zhì)上仍表現(xiàn)為對(duì)正犯行為的促進(jìn)作用，但是這種幫助行為在對(duì)法益的實(shí)質(zhì)危害性上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般的幫助行為的范疇，甚至與正犯行為的侵害性持平。如果從實(shí)質(zhì)化的法益侵害性上看，網(wǎng)絡(luò)幫助行為無(wú)論是在作為犯罪行為的需罰性上還是應(yīng)罰性上，都需要予以進(jìn)一步重視。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的法益侵害性已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上與正犯持平，那么便有必要在解釋論上對(duì)其加以深化的思考。這一點(diǎn)也與共謀共同正犯的思考相等同，即在實(shí)質(zhì)的共犯危害程度上考察，參與共謀而未實(shí)行的人如果對(duì)共同犯罪的發(fā)展和完成起到了巨大作用，其操縱指揮行為與實(shí)行行為者具有同值性甚至比實(shí)行行為危險(xiǎn)性更甚的，自然會(huì)被作為共同正犯來(lái)看待。［16］

四、歸責(zé)視野下的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪

歸責(zé)理論的興起是當(dāng)代刑法教義學(xué)的重要成就之一，在不法層面，以歸責(zé)判斷為中心而非以因果判斷為中心的論斷，已經(jīng)逐漸被主流觀點(diǎn)認(rèn)同，即便歸責(zé)理論的名稱或部分內(nèi)容未必獲得認(rèn)可，但是歸責(zé)理論背后所代表的規(guī)范判斷的方法論已獲得接納并逐漸深入人心。［17］然而，令人意外的是，作為不法的一種特別形態(tài)，在共犯論領(lǐng)域，歸責(zé)理論卻顯得無(wú)能為力。［18］例如，在共同犯罪中，無(wú)論是從共犯的獨(dú)立性還是從其屬性、共犯的處罰根據(jù)等議題，歸責(zé)理論在此并未做出相應(yīng)的理論貢獻(xiàn)。與此鮮明對(duì)比的是，在單獨(dú)犯罪中，通過(guò)歸因與歸責(zé)兩個(gè)階段的劃分，能夠較為妥當(dāng)?shù)膶⒃u(píng)價(jià)對(duì)象與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)作區(qū)分式的處理。

盡管主流觀點(diǎn)對(duì)于共同犯罪的研究在字面上未見歸責(zé)理論的蹤影，但是歸責(zé)理論背后的觀念卻早已在共同犯罪領(lǐng)域內(nèi)有所凸顯，如對(duì)中立幫助行為問(wèn)題的研究，采取歸責(zé)判斷的視角已成為研究的主要方向。顯然，在歸責(zé)理論的刑法學(xué)浪潮沖擊下，在幫助犯等共犯領(lǐng)域內(nèi)，僅僅憑借促進(jìn)說(shuō)等因果關(guān)系理論無(wú)法滿足規(guī)范歸責(zé)的需求?？梢哉J(rèn)為，通過(guò)歸責(zé)視野的建構(gòu)以限制對(duì)于幫助犯的處罰已成為一種必然的選擇。

從限制共犯處罰的意義上講，共犯從屬性原則其實(shí)是判斷共犯能否成立的一項(xiàng)基本原則。亦即如果共犯所從屬的正犯行為并未實(shí)施或是止于未遂，則亦不能將最終的侵害結(jié)果歸責(zé)于共犯。因此，共犯從屬性其實(shí)意味著共犯本身的不法性是否達(dá)到了可罰的程度，在傳統(tǒng)刑法所面臨的共同犯罪中，共犯從屬性原則作為限制可罰性的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，并不會(huì)遇到理論上的障礙。于是，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的共犯犯罪中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪以及提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪等獨(dú)立罪名逐漸成為立法的“寵兒”。對(duì)此，有必要回溯性地思考共犯從屬性原則的本質(zhì)為何。

概言之，共犯從屬性的基本性質(zhì)在于限制共犯的成立范圍，表征共犯的可罰性與不法程度。如果將這一本質(zhì)運(yùn)用歸責(zé)的術(shù)語(yǔ)表述出來(lái)，則共犯行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。而一旦能夠透過(guò)共犯從屬性原則獲得這一本質(zhì)，所有的問(wèn)題即可迎刃而解。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，部分共犯行為已然通過(guò)獨(dú)立的刑法分則的立法規(guī)定，創(chuàng)設(shè)了獨(dú)立的法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，而無(wú)需拘束于共犯從屬性原則。共犯不法程度是否達(dá)到可罰性的核心標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)幫助行為中，盡管其所幫助的正犯并未達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是并不影響?yīng)毩⒌墓卜感袨橥ㄟ^(guò)社會(huì)危害性的累積以及刑法分則的設(shè)定創(chuàng)設(shè)了獨(dú)立的為法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。這一結(jié)論其實(shí)與前述的幫助行為正犯化觀點(diǎn)在結(jié)論上一致。但是與之不同的是，其未曾站在歸責(zé)的立場(chǎng)上點(diǎn)出這一現(xiàn)象的本質(zhì)，如對(duì)共犯從屬性原則的本質(zhì)屬性加以澄清，則可以認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪所代表的幫助行為正犯化現(xiàn)象并非與共犯從屬性相抵觸，因?yàn)楣卜感袨榈奶幏直举|(zhì)在于是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。既然幫助行為已然具備了獨(dú)立的風(fēng)險(xiǎn)，則站在歸責(zé)的立場(chǎng)上，對(duì)其加以處罰便是應(yīng)有之義。提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具的行為性質(zhì)是在于獨(dú)立創(chuàng)造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，至于其所從屬的正犯行為，無(wú)非是對(duì)侵害結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)的進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)而已，如果網(wǎng)絡(luò)參與行為所幫助的正犯行為并未實(shí)施或者未達(dá)到犯罪程度，則幫助行為并未創(chuàng)設(shè)出法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，然而當(dāng)幫助行為進(jìn)行累積造成嚴(yán)重后果時(shí)，則參與行為已然形成了獨(dú)立的被法規(guī)范所強(qiáng)烈譴責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)對(duì)參與行為人進(jìn)行歸責(zé)自然再無(wú)疑問(wèn)。

將網(wǎng)絡(luò)參與行為的基本性質(zhì)評(píng)價(jià)為創(chuàng)造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為，這樣的做法既可以為立法提供充分的理論依據(jù)，也可以為司法中網(wǎng)絡(luò)幫助行為的可罰性限制提供說(shuō)理。尤其是就后者而言，由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為欠缺限定，將會(huì)造成處罰的不確定性。但是構(gòu)建歸責(zé)視野下的共犯可罰性，可以為共犯的處罰實(shí)質(zhì)尋找到統(tǒng)一的上位概念。既可以通過(guò)類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷網(wǎng)絡(luò)參與行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，也可以通過(guò)將共犯從屬性原則納入歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的框架內(nèi)，使得與共犯從屬性原則之間可能存在的矛盾歸于消弭。因此，將網(wǎng)絡(luò)幫助行為納入歸責(zé)理論的構(gòu)建在理論上存在正當(dāng)依據(jù)，同時(shí)也可以為司法實(shí)務(wù)的應(yīng)用提供充足的理論說(shuō)明。

五、結(jié)論

針對(duì)網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑事規(guī)制，所可能涉及的最為典型的罪名即為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，現(xiàn)有的理論研究與司法實(shí)務(wù)中均對(duì)這一罪名的研究不夠，從而導(dǎo)致實(shí)務(wù)中出現(xiàn)將該罪遺忘的現(xiàn)象。以本罪為切入點(diǎn)，本文得出結(jié)論如下：

第一，網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的應(yīng)用范圍應(yīng)當(dāng)?shù)玫较拗疲慌廊》绞欠裢鈱⒊蔀榕老x行為刑事違法性的核心標(biāo)準(zhǔn)。同樣，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的行為類型化應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?，在提供爬蟲技術(shù)的行為涉及本罪時(shí)，需要考慮其所幫助的正犯行為是否能夠評(píng)價(jià)為侵入、控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于法條競(jìng)合關(guān)系，因此在出現(xiàn)競(jìng)合的案例時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循“特別法優(yōu)于普通法”的基本原則。

第二，對(duì)于提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的性質(zhì)理解，當(dāng)下學(xué)界中的幫助行為正犯化說(shuō)、量刑規(guī)則說(shuō)、累積犯說(shuō)以及正犯行為參與化說(shuō)均存在不同程度上的缺陷，故不應(yīng)采納。對(duì)于本罪性質(zhì)的理解應(yīng)當(dāng)從歸責(zé)的視野進(jìn)行考察，從而將網(wǎng)絡(luò)參與行為納入歸責(zé)視野的體系范疇，為網(wǎng)絡(luò)參與行為的犯罪性質(zhì)尋找共同的上位概念，亦即網(wǎng)絡(luò)參與行為的不法本質(zhì)在于是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。