張甄元

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 201620)

情勢變更制度最早起源于西方法律，是在當(dāng)發(fā)生嚴(yán)重危及公平交易的特殊情勢時對合同當(dāng)事人進行保護，幫助當(dāng)事人變更或解除合同的一項法律制度。2009年5月，我國在《最高人民法院關(guān)于適用〈中國人民共和國合同法〉若干問題解釋(二)》第26條中首次對情勢變更原則作出了相關(guān)規(guī)定，但由于相關(guān)體系解釋不清晰，情勢變更制度在司法實踐中一直處于較為尷尬的地位。2020年5月28日，全國人大公布的《中華人民共和國民法典》在第三編“合同編”第533條正式規(guī)定情勢變更制度，同時引入了“重新協(xié)商”的概念，這對明確情勢變更的法律地位、完善民法體系具有一定的積極意義。在新冠疫情席卷全球的大背景下，涉及情勢變更的案件與日俱增。然而我國情勢變更制度自誕生起的十幾年里始終存在對相關(guān)概念解釋不明確的問題，新頒布的《民法典》也并未能對所有問題做出回應(yīng)，因此仍有必要對《民法典》第533條的相關(guān)變動進行理論研討，以期探究其背后的立法目的。

一、問題的提出：修訂后情勢變更條款的文義解釋之困境

相較于之前的司法解釋，《民法典》第533條的一大創(chuàng)新之處在于第一次在法條中引入了“重新協(xié)商”的概念。然而對于“重新協(xié)商”這一行為的定性以及法效果等問題，《民法典》并未作出相關(guān)解釋。根據(jù)《民法典》第533條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！蓖ㄗx條文后我們發(fā)現(xiàn)，該條的前半段使用“可以”一詞，規(guī)定在發(fā)生顯失公平的重大變化時不利方當(dāng)事人能夠與對方展開協(xié)商，這似乎是賦予了受不利影響的一方當(dāng)事人與對方進行重新協(xié)商的權(quán)利。然而，該條后半段卻規(guī)定當(dāng)事人請求法院介入需要有“協(xié)商不成”這一前提條件，這似乎又使得“重新協(xié)商”變成了當(dāng)事人的一項義務(wù)。顯然，在運用文義解釋的方法分析該條文時，我們陷入了邏輯上的一種困境。“重新協(xié)商”這一行為究竟應(yīng)該作為權(quán)利還是義務(wù)的形式出現(xiàn)？除此之外，如果不進行協(xié)商，那么法律后果是什么？情勢變更條件下有利方是否有協(xié)商的權(quán)利或者義務(wù)？在“重新協(xié)商”期間原合同應(yīng)當(dāng)如何進行？這些問題都涉及當(dāng)事人雙方在情勢變更過程中的行動策略的選擇和執(zhí)行，關(guān)系到問題能否得到及時合理的解決。鑒于“重新協(xié)商”在我國民法上尚屬于一個新的概念，體系解釋的方法也不能很好地對這一問題加以闡釋，因此本文認(rèn)為有必要從目的解釋的立場出發(fā)，探究民法典以及情勢變更條款的立法初衷，對這一問題加以闡釋。

二、基于目的解釋角度看“重新協(xié)商”行為之定位

(一)情勢變更制度的變遷及目的探究

對于情勢變更制度而言，只有明確了它的規(guī)范目的，才能夠理解為何在編撰《民法典》的過程中會增加“重新協(xié)商”這一概念。因此，本文首先想要回答的第一個問題就在于，情勢變更制度的立法初衷是什么？對此我們需要對這一制度的變遷作一個梳理。

在《民法典》頒布之前，情勢變更制度被規(guī)定在一些立法與司法解釋中。一般我們認(rèn)為，最早涉及對情勢變更的規(guī)定要追溯到1981年頒布的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》，其中第27條第4項規(guī)定“由于不可抗力或由于一方當(dāng)事人雖無過失但無法防止的外因，致使經(jīng)濟合同無法履行的允許變更或解除合同。”該條文初步描述了情勢變更的特征，規(guī)定了介入合同意思自治的前提條件，賦予當(dāng)事人靈活調(diào)整合同內(nèi)容的可能性，以保障實質(zhì)公平。但由于法條對何為無法防止的外因并未作出明確說明，因此該條文更多的是以不可抗力的形式在實踐中加以運用。到了2009年，最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》，首次以司法解釋的形式明確了情勢變更制度，規(guī)定了情勢變更的構(gòu)成要件，并與不可抗力相區(qū)別，強調(diào)了對合同公平的保護。最后在2021年實施的《中華人民共和國民法典》中，第一次以基本法的形式確定了這項制度，并引入“重新協(xié)商”這一概念。

從情勢變更制度的修訂歷程可以發(fā)現(xiàn)，該制度的核心始終在于對公平原則的貫徹。也就是說，立法者之所以在數(shù)十年間針對該條不斷作出改變，其目的就是為了注重保障合同雙方權(quán)利義務(wù)的平衡，以避免因嚴(yán)格遵守舊合同所可能導(dǎo)致的不公平后果。與此同時，情勢變更條款實施前提的不斷完善也表現(xiàn)出對適用該制度介入合同意思自治方面立法者越加謹(jǐn)慎和嚴(yán)苛的一種態(tài)度和趨勢。作為公權(quán)力機關(guān)介入合同自治的特殊情形，理應(yīng)對其作出一定的限制。

(二)對于“重新協(xié)商”行為定位的理論之爭

作為《民法典》上的一項新的概念，針對“重新協(xié)商”的性質(zhì)，國內(nèi)學(xué)者的討論其實并不是很多。而在有限的討論中，大多數(shù)學(xué)者從權(quán)利和義務(wù)的角度出發(fā)，試圖為“重新協(xié)商”這種行為的合理性提供依據(jù)。近年來，有部分學(xué)者嘗試跳出權(quán)利義務(wù)的框架，將“重新協(xié)商”定義為一種程序或是一種法律倡導(dǎo)，具體來說存在以下幾種觀點。

首先，針對“重新協(xié)商”行為應(yīng)當(dāng)歸屬義務(wù)的討論一直是學(xué)界的主流觀點。[1]早在20世紀(jì)中后期德國學(xué)者羅伯特·霍恩(Nobert Horn)就對“重新協(xié)商”義務(wù)作出了界定。他為“重新協(xié)商”設(shè)計了一整套框架義務(wù)。Horn認(rèn)為情勢變更下的“重新協(xié)商”不僅包括了不利方提出協(xié)商請求，調(diào)整方案的義務(wù)，還包括合同雙方的承諾義務(wù)。違反“重新協(xié)商”義務(wù)不僅會導(dǎo)致法院的介入，還會使不利方獲得損害賠償請求權(quán)。與Horn不同，另一位德國學(xué)者安德烈亞斯·內(nèi)爾(Andreas Nelle)認(rèn)為“重新協(xié)商”義務(wù)應(yīng)該是程序?qū)蚨墙Y(jié)果導(dǎo)向，當(dāng)事人無需就協(xié)商達成一致意見。[2]目前，義務(wù)說的爭論的焦點主要集中在“重新協(xié)商”是作為一項真正義務(wù)還是不真正義務(wù)。支持“真正義務(wù)說”的部分學(xué)者認(rèn)為“重新協(xié)商”是基于誠實信用原則產(chǎn)生出來的附隨義務(wù)，違反“重新協(xié)商”義務(wù)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。[3]《歐洲合同法原則》第6∶111條明確規(guī)定：“如果由于情事的變更使合同履行變得格外困難，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)進行磋商以改訂合同或者解除合同。任何一方當(dāng)事人如果有悖于誠信和公平而拒絕或中止磋商的，法院可以判決其承擔(dān)因此而使另一方遭受的損失。”在司法實踐中，個別判決也針對當(dāng)事人的重新協(xié)商義務(wù)作出了相關(guān)回應(yīng)。(1)參見宿遷學(xué)院與曹偉合同糾紛案，(2017)蘇13民終2578號。另一方面，部分學(xué)者認(rèn)為“重新協(xié)商”行為應(yīng)當(dāng)是不真正義務(wù)。他們指出，違反“重新協(xié)商”義務(wù)不會出現(xiàn)損害賠償?shù)膯栴}，只不過違反方可能會因此受到權(quán)利減損的代價。法律不應(yīng)當(dāng)強迫當(dāng)事人進行協(xié)商，法院對于合同內(nèi)容的介入只不過是一種倒逼機制，是督促雙方當(dāng)事人進行協(xié)商的手段。當(dāng)事人不進行協(xié)商可能會導(dǎo)致法院在審理案件時做出不利于違反方的結(jié)果，也可能表現(xiàn)為違反方不得不承擔(dān)合同不再存續(xù)的消極后果。

近年來有一些國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，“重新協(xié)商”應(yīng)當(dāng)作為不利方的一項權(quán)利而非義務(wù)，打破了學(xué)界對于“義務(wù)說”的壟斷。這些學(xué)者認(rèn)為，“重新協(xié)商”應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人的一項形成權(quán)。[4]當(dāng)出現(xiàn)情勢變更的情形時，雙方當(dāng)事人均有權(quán)要求對方進行實質(zhì)性協(xié)商，此時“重新協(xié)商”就成為法院介入合同的前置條件，雙方當(dāng)事人必須在誠實信用原則下進行實質(zhì)性交涉?！皺?quán)利說”的支持者認(rèn)為，將“重新協(xié)商”定義為一項義務(wù)體現(xiàn)出法律父愛主義的過分影響，是對公民起訴權(quán)的一種限制?！霸賲f(xié)商”行為不應(yīng)該成為合同當(dāng)事人的一種束縛?！皺?quán)利說”同時認(rèn)為，“重新協(xié)商”并不要求達成一致意見，但在協(xié)商期間雙方當(dāng)事人仍應(yīng)該遵循誠實信用原則，對于在協(xié)商期間導(dǎo)致的相關(guān)損害應(yīng)當(dāng)參照信賴?yán)鎿p失保護的方式進行補償。

除此之外，學(xué)界也存在對“重新協(xié)商”行為進行的反思。德國學(xué)者費肯切爾(Fikentshcer)和海尼曼(Heinemann)認(rèn)為，重新協(xié)商不應(yīng)該由法律強加于人。一方當(dāng)事人不配合進行協(xié)商不會導(dǎo)致另一方當(dāng)事人享有合同解除權(quán)。國內(nèi)亦有學(xué)者嘗試跳出權(quán)利義務(wù)的框架，指出法律可以鼓勵當(dāng)事人“重新協(xié)商”，但是這并不是當(dāng)事人之間的一項權(quán)利或者義務(wù)。[5]在情勢變更的條件下雙方是否協(xié)商應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)事人的自我判斷，對于協(xié)商的內(nèi)容以及相關(guān)限制應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行決定。因此，這些學(xué)者認(rèn)為，法律無需規(guī)定“重新協(xié)商”的內(nèi)容，與民事訴訟中的和解一樣，在司法實踐中可以鼓勵當(dāng)事人協(xié)商，但其并沒有在法律層面的構(gòu)造。

(三)目的解釋角度下對“重新協(xié)商”行為的再定位

總結(jié)目前學(xué)界的觀點，我們可以發(fā)現(xiàn)時下爭論的焦點在于“重新協(xié)商”這一行為的法律意義。支持的一方從義務(wù)的角度出發(fā)，為“重新協(xié)商”的合理性作出解釋，而反對方則試圖擺脫傳統(tǒng)觀念的束縛，重新定義“重新協(xié)商”這一行為在法律上的效果。不過在本文看來，由于文義解釋方法會掩蓋“重新協(xié)商”的真實屬性，使得該行為無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。因此對該條的解讀應(yīng)當(dāng)基于對立法初衷的理解，站在目的解釋的立場作出分析。本文認(rèn)為，“重新協(xié)商”行為應(yīng)當(dāng)設(shè)定為一項義務(wù)才能體現(xiàn)出它的價值。理由如下所述：

首先，協(xié)商權(quán)的設(shè)計不利于“重新協(xié)商”制度對于貫徹公平原則目的的實現(xiàn)，同時也可能會成為法院強勢介入合同的誘因。目前，支持“協(xié)商權(quán)”一說的學(xué)者認(rèn)為“重新協(xié)商”是情勢變更中不利方的一項形成權(quán)，當(dāng)權(quán)利人行使該項權(quán)利時，被請求方應(yīng)當(dāng)與請求方進行交涉。此時不利方的協(xié)商權(quán)就轉(zhuǎn)化成了有利方的協(xié)商義務(wù)。該設(shè)計旨在保護不利方意思自治的前提下節(jié)約司法成本。這看似非常合理，實則卻忽視了立法者對于情勢變更制度的立法期待。第一，權(quán)利定位的設(shè)計否定了情勢變更下有利方所享有的自由意志。由于情勢變更中改變合同基礎(chǔ)條件的因素不可歸責(zé)于合同的任意一方，因此原則上不能夠以犧牲一方的合法利益為代價去保護另一方，否則就是不公平的。第二，權(quán)利說假設(shè)不利方在向法院起訴以前會優(yōu)先考慮與對方進行實質(zhì)協(xié)商，這與現(xiàn)實生活亦有一定的沖突。這一點在合同雙方處于地位不對等的情況下尤為明顯。如果法院能夠作為解決問題的最佳手段，那么當(dāng)事人很可能出于成本因素的考慮選擇拒絕協(xié)商，其結(jié)果必然會導(dǎo)致協(xié)商權(quán)流于形式成為一紙空文。第三，權(quán)利說未關(guān)注當(dāng)事人拒絕協(xié)商的后果。在權(quán)利說的背景下，受到協(xié)商請求后有利方將承擔(dān)接受協(xié)商的義務(wù)。但是該義務(wù)屬于什么定性，有利方的違約責(zé)任是什么，權(quán)利說無法作出回應(yīng)。

其次，脫離權(quán)利義務(wù)的框架討論“重新協(xié)商”行為的做法看似回避了對該行為的定性問題，實則仍然繞不開對該行為應(yīng)為還是可為的探討。這些學(xué)者將“重新協(xié)商”視為法律上的一種倡導(dǎo)，從本質(zhì)上說就是鼓勵當(dāng)事人在訴訟前進行一定程度的溝通，只不過這種溝通的強度相較于形成權(quán)的強制溝通而言被大大的弱化。[6]也就是說，鼓勵當(dāng)事人溝通在法律上應(yīng)該屬于當(dāng)事人的一種協(xié)商請求權(quán)。事實上，這些學(xué)者的觀點選擇這一角度的目的不在于討論“重新協(xié)商”究竟是權(quán)利還是義務(wù)，而是在于“重新協(xié)商”是否應(yīng)該法條化。[7]鑒于目前《民法典》第533條已經(jīng)明確將“重新協(xié)商”規(guī)定為了一項制度，表明學(xué)界對這一話題已經(jīng)有了一定的共識，在此就不再贅述。

綜上所述，站在目的解釋的角度，本文認(rèn)為“重新協(xié)商”無法作為合同不利方的一項權(quán)利，法條對于“重新協(xié)商”行為的強調(diào)也表現(xiàn)出立法者規(guī)定此條的目的在于盡可能地發(fā)揮當(dāng)事人雙方的主觀能動性，要求當(dāng)事人更多地通過意思自治解決爭端來代替法院的強勢介入。因此《民法典》第533條中所規(guī)定的“重新協(xié)商”行為只能作為合同當(dāng)事人的一項義務(wù)而存在。

三、目的解釋角度下“重新協(xié)商”義務(wù)的屬性探究

針對“重新協(xié)商”行為的義務(wù)屬性，大多數(shù)學(xué)者都從誠實信用原則、私法自治或是關(guān)系契約理論等角度對其合理性展開論述，卻很少對其公平性進行考察。通過上述分析我們需要明確一點，即情勢變更制度的核心目的在于對公平原則的貫徹，以合同雙方最終的權(quán)利義務(wù)平衡來實現(xiàn)對雙方的意思自治的保護，因此本文認(rèn)為對“重新協(xié)商”義務(wù)的分析，也必須圍繞著這一論斷展開。

通常情況下，一份合同的簽訂可以視為當(dāng)事人雙方在合同的各個層面都達成了平衡的狀態(tài)，其中既包括對法律層面上權(quán)利義務(wù)劃分的共識，也包括對于事實層面對訂立合同必要信息的掌握。我們之所以可以將合同視為一個整體正是出于這種平衡性的考量。由于現(xiàn)實生活的復(fù)雜性，我們無法期待所有的合同自產(chǎn)生到消滅的全過程中與合同有關(guān)的各種因素都能夠保持靜止不變的狀態(tài)，所以本文認(rèn)為合同成立所達成的當(dāng)事人之間的平衡實際上是一種動態(tài)的平衡。[8]與此同時，受到有限理性和信息不完全的限制，合同訂立者對合同履行所達成的共識都只能是對未來理想狀況的一種“折現(xiàn)”。隨著合同履行過程中各種因素的變化，這種平衡存在著被打破的風(fēng)險?，F(xiàn)代合同法強調(diào)的是形式正義與實質(zhì)正義的結(jié)合，是在合同嚴(yán)守原則下鼓勵基于長期合作或者交易關(guān)系的穩(wěn)定而形成的合同規(guī)范。確定“重新協(xié)商”行為在法律中的地位正是出于對維護這種合同的“天平式”平衡的要求。在情勢變更的情況下，合同是發(fā)生了由于當(dāng)事人自身以外的因素才改變了原先的平衡狀態(tài)，出于合同嚴(yán)守原則的要求法院是不能對此實質(zhì)性介入的。而情勢變更制度賦予不利方解除或變更合同的形成訴權(quán)，實際上可以看作是一種公力救濟的行為(在此我們假設(shè)確實存在不利因素，法院最終會改變或撤銷合同)。這在事實層面貫徹了公平，卻在法律上產(chǎn)生了相反的效果。情勢變更中的有利方在未做出任何不當(dāng)行為的前提下被迫接受了不利于自身的強制力，從而使得這群人從事實上的有利方變成了法律上的不利方。如果法律對此毫無作為，那么將是對當(dāng)今民法所追求的實質(zhì)正義與程序正義的一種背離。在這種情況下，合同這一天平將毫無平衡可言，也不利于實質(zhì)公平的實現(xiàn)。從這一角度來說，與其將“重新協(xié)商”看作是對不利方的一種約束，不如將其視為對有利方的一種救濟。

首先，“重新協(xié)商”義務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于單方義務(wù)而非雙方義務(wù)。目前，大多數(shù)學(xué)者在論述中都認(rèn)為“重新協(xié)商”屬于合同雙方的共同責(zé)任，并為此設(shè)計了一整套的框架義務(wù)，包括從開始協(xié)商到作出反饋等的全過程。[9]本文認(rèn)為，這一觀點其實混淆了“重新協(xié)商”義務(wù)和誠實信用原則之間的關(guān)系，并不能夠反映“重新協(xié)商”義務(wù)的實質(zhì)，同時也將問題過分復(fù)雜化了。如前文所述，在情勢變更的情況下有利方對履行合同不存在任何影響，他們沒有理由也沒有動力去對合同作出任何實質(zhì)性的調(diào)整。除此之外有利方也并未在法律上獲得任何程度的優(yōu)待，若認(rèn)為其亦應(yīng)承擔(dān)“重新協(xié)商”義務(wù)，會帶來不必要的協(xié)商成本以及風(fēng)險增加，對他們而言也是不公平的?！爸匦聟f(xié)商”行為只能夠視為是對不利方獲得法律優(yōu)待的一種限制，應(yīng)當(dāng)作為不利方的單方義務(wù)。

其次，“重新協(xié)商”義務(wù)作為對不利方獲得救濟的一點限制，不能夠過分加以限制，以免給不利方帶來不必要的負擔(dān)。有學(xué)者認(rèn)為“重新協(xié)商”義務(wù)是不利方的一項附隨義務(wù)[9]，更有甚者認(rèn)為是一項從給付義務(wù)[10]，違反此項義務(wù)將使得不利方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本文認(rèn)為這樣的觀點并不合適。情勢變更下要求不利方承擔(dān)不協(xié)商的損害賠償，實則是將合同基礎(chǔ)條件變更的重大風(fēng)險全部加在不利方的身上，這與情勢變更制度保護不利方的初衷不相符合。本文更加贊成將“重新協(xié)商”義務(wù)視為不真正義務(wù)的觀點。[11]不真正義務(wù)是指義務(wù)人的違反此義務(wù)不會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，只會使義務(wù)人遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。“法律只幫助警醒的人,不保護憊懶的人”。由于情勢變更下合同雙方不存在過錯相抵的問題，不利方應(yīng)當(dāng)首先盡一切自我保護之方法來改善不公平的現(xiàn)狀，方可尋求外部救濟。此外，因為情勢變更制度所造成的法效果比較強大，法律應(yīng)當(dāng)充分考量合同當(dāng)事人之間的平衡關(guān)系，以實現(xiàn)對民法上實質(zhì)正義與形式正義的調(diào)和，最終實現(xiàn)對公平原則的貫徹。違反義務(wù)的不利后果不應(yīng)該超過救濟所帶來的狀況的改善。從這一點來說，無論是從給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，違反的后果都可能在理論上使不利方遭受過分的不利益，因此“重新協(xié)商”義務(wù)應(yīng)當(dāng)界定為一項不真正義務(wù)比較合適。

第三，對于“重新協(xié)商”義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸屬于手段義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)的認(rèn)識，本文與學(xué)界的主流觀點保持一致。如前文所述，“重新協(xié)商”義務(wù)作為一項單方、不真正義務(wù)，并不會對合同有利方的行為加以限制。有利方在接收到不利方的協(xié)商請求后，可以充分考慮協(xié)商行為所帶來的成本收益，從而作出合乎理性的決定。由于情勢變更制度存在“法院介入”這一保底程序，“重新協(xié)商”期間并不要求合同雙方必須就協(xié)商結(jié)果達成一致意見，只是為雙方提供一個協(xié)商的平臺并創(chuàng)造出一個合意的機會。無論最終是否能達成一致意見，對不利方的最終保護都不會受到影響。因此“重新協(xié)商”義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一項手段義務(wù)。當(dāng)然，如果在協(xié)商過程中當(dāng)事人存在欺詐、脅迫的行為，行為人依然要對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

綜上所述，站在目的解釋的角度，本文認(rèn)為將“重新協(xié)商”義務(wù)界定為單方義務(wù)、不真正義務(wù)、手段義務(wù)最能夠反映該義務(wù)的本質(zhì)屬性。

四、基于目的解釋角度對“重新協(xié)商”義務(wù)具體適用的理解

如前所述，《民法典》第533條所運用的模糊化表達方式對情勢變更制度在具體的理解和適用上造成了不小的困難。從目的解釋的立場出發(fā)，當(dāng)合同基礎(chǔ)條件出現(xiàn)重大變故導(dǎo)致合同的動態(tài)平衡被打破時，合同雙方實際上已經(jīng)處于一種不對等的狀態(tài)。此時再將兩者置于一個整體的框架下討論，既不合理也不現(xiàn)實。因此，本文認(rèn)為在理解“重新協(xié)商”義務(wù)的具體適用時仍需牢牢把握該行為的根本目的?？紤]到在實踐中不利方提出重新協(xié)商請求后可能面臨的一些情況，下面本文將針對特定情形進行分析。

(一)相對方愿意接受協(xié)商請求

情勢變更制度下最為理想的情形就在于雙方都有協(xié)商的意愿，這也是契合情勢變更制度立法目的的最完美結(jié)果。因此針對這種情況我們不該過多予以約束，應(yīng)充分保障雙方的實質(zhì)公平與意思自治。根據(jù)《民法典》第543條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！痹诤贤p方協(xié)商期間，依據(jù)誠實信用原則的要求，雙方開展的實質(zhì)性協(xié)商可以根據(jù)“要約-承諾”體系的規(guī)定，在相關(guān)規(guī)則的監(jiān)督下妥善開展。一方違反誠實信用原則給對方帶來損失的，應(yīng)當(dāng)類推適用締約過失責(zé)任的相關(guān)處理。在這種情況下，不利方的“重新協(xié)商”義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)該歸結(jié)為提出協(xié)商請求這一行為。雙方開始協(xié)商后，“重新協(xié)商”義務(wù)的制定目的就已經(jīng)得到了充分的實現(xiàn)。有學(xué)者擔(dān)心，由于“重新協(xié)商”制度不要求產(chǎn)生一致的協(xié)商結(jié)果，因此當(dāng)協(xié)商無效最后訴諸法院時，之前的重新協(xié)商將變得毫無意義，徒增成本。[12]本文認(rèn)為這一點不值得人們擔(dān)心。一是因為“重新協(xié)商”期間，由于不利方已經(jīng)盡到了義務(wù)，雙方隨時可以停止談判以避免損失的擴大，二是因為協(xié)商期間產(chǎn)生的成本能夠轉(zhuǎn)化為一種信息收益，將是彌補因信息不對稱造成的顯失公平的有力武器，能夠為接下來法院的介入提供可靠的審理依據(jù)。至于有利方如果假借協(xié)商名義惡意磋商，那么造成的損失完全可以參照締約過失責(zé)任的方式彌補。這一情形下，重新協(xié)商制度不僅具有實質(zhì)上維護交易公平的目標(biāo)，同時也在程序上為當(dāng)事人提供了一種理想的商談情境，從而為改善締約能力創(chuàng)造條件。

(二)相對方拒絕協(xié)商請求

在情勢變更的前提下，有利方拒絕協(xié)商是最為常見的情形。根據(jù)前文分析，造成情勢變更的主要原因在于合同訂立以后發(fā)生的客觀變故會造成合同雙方信息不對稱的非公平的困境?？梢院侠硗茰y，如果當(dāng)事人雙方在合同訂立前就已經(jīng)知曉了這一情況，那么他們必然會根據(jù)這一因素對合同的內(nèi)容作出調(diào)整以保證相對應(yīng)的動態(tài)平衡狀態(tài)。因此，對“重新協(xié)商”義務(wù)的救濟功能應(yīng)當(dāng)盡可能地以恢復(fù)信息的完全性為目的，即試圖在法院介入以前達成雙方對改變后的合同基礎(chǔ)條件的共識。從這一角度來說，本文認(rèn)為“重新協(xié)商”義務(wù)應(yīng)當(dāng)同時包括不利方請求協(xié)商以及對情況進行說明的義務(wù)。首先，不利一方當(dāng)事人需要主動與對方當(dāng)事人提出協(xié)商請求，即開啟形式上的協(xié)商程序。這是適用情勢變更予以救濟的先決條件。其次，不利方還應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r間就變更了的客觀情況導(dǎo)致的后果向?qū)Ψ接枰哉f明。這一說明義務(wù)的時間點應(yīng)貫穿于法院介入以前的全過程。在情勢變更事項發(fā)生后，有利方當(dāng)事人一方面不存在改變原有局面的動力，另一方面對于不利方所遭受的困境因自身信息的不完全性很可能也未能很好掌握，因此理論上不利方在獲取公力救濟以前仍需就恢復(fù)雙方信息的對稱狀態(tài)作出最后的努力。需要說明的是，對客觀情況的說明并不需要面面俱到，只需要對特定的信息對不利方造成的具體影響作出說明即可，從事實上使有利方知悉情勢變更事由對彼此造成了一定的影響。在知悉了相關(guān)情況后，有利一方若仍然選擇拒絕協(xié)商，此時不利方盡到了私力救濟之極限，方可請求公力的救濟。法院在介入以后即可平衡信息對雙方利益的影響，依據(jù)公平原則作出合理的判決。此外，在私力救濟尚未完全的期間內(nèi)，因“重新協(xié)商”的義務(wù)人遲延提出協(xié)商請求及情況說明所造成的損失應(yīng)由其自己負責(zé)，原合同不會因此中止履行，遲延期間因自身過錯導(dǎo)致的合同履行費用的增加也應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)。

(三)相對方對協(xié)商請求不作回應(yīng)

理論上，相對方不回應(yīng)義務(wù)人的協(xié)商請求的情形最為復(fù)雜，但在現(xiàn)實生活中這種情況發(fā)生的可能性最低。由于通訊技術(shù)的發(fā)達，不太可能會出現(xiàn)義務(wù)人無法聯(lián)絡(luò)相對人的情形。唯一的可能在于相對人在收到協(xié)商請求后既不同意協(xié)商也不拒絕，而是給出摸棱兩可的回應(yīng)。針對這種情形，應(yīng)當(dāng)對《民法典》第533條的“協(xié)商不成”作出目的性擴張的解釋，認(rèn)為“協(xié)商不成”既包括進行協(xié)商卻得不出一致意見的情形，也包括未進行協(xié)商的情形。這種情況下，相對人未作回應(yīng)就可以類推適用相對人拒絕協(xié)商的處理，只要不利方提出了協(xié)商請求并提供了相應(yīng)的必要信息，就視為“重新協(xié)商”義務(wù)的履行完畢。盡管根據(jù)本文分析，“重新協(xié)商”義務(wù)在一定程度上是對有利方提供的法律救濟，但這種救濟不能是無止盡的。有利方不得濫用這項權(quán)利給不利方帶來不必要的麻煩。這種情形下，合理期限的確定應(yīng)當(dāng)由不利方根據(jù)誠實信用義務(wù)確定，法院也可在介入后對相關(guān)問題進行審理，并以此作為影響審判結(jié)果的因素之一。

(四)“重新協(xié)商”期間原合同的履行問題

另外還有一個值得關(guān)注的問題，就是重新協(xié)商期間原合同的履行是否受到影響。對于這一點，《民法典》并未提及。在此之前《合同法司法解釋(二)》第26條中對這一問題也沒有回應(yīng)。對此，在比較法的角度上，大多數(shù)國家對中止履行抗辯權(quán)持反對意見，如《法國新債法》第1195條明確規(guī)定情勢變更下重新磋商的過程中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行債務(wù)。[13]只有日本在《債權(quán)改正基本方針》中保留性地認(rèn)為當(dāng)事人在交涉期間可以拒絕履行原定債務(wù)，但仍以延遲履行的損害賠償作為限制條件。[14]

本文認(rèn)為，從目的解釋的角度，既然“重新協(xié)商”義務(wù)是對不利方行使情勢變更下形成訴權(quán)的限制，那么在協(xié)商期間不利方就不能夠獲得中止履行合同的權(quán)利。[15]首先，從法理上看，當(dāng)事人在達成解除或變更合同的合意之前，原合同的效力并不會因為情勢變更的出現(xiàn)而中斷，合同雙方仍要受到原合同的約束。其次，規(guī)定重新協(xié)商期間繼續(xù)履行合同可以敦促不利方盡快履行協(xié)商義務(wù)來改善自身的不公平地位，同時“重新協(xié)商”也不會成為不利方作為逃避合同債務(wù)履行的一種對策。另外，“否定”中止履約抗辯權(quán)也能夠避免雙方當(dāng)事人矛盾的激化，對妥善解決合同糾紛提供幫助。當(dāng)然，考慮到情勢變更下不利方繼續(xù)履行合同會導(dǎo)致明顯不公平，可以借鑒“最低履行義務(wù)”的概念，設(shè)定一個最低程度的履約進度，以保障不利方的合理利益。[16]

五、結(jié)語

《民法典》第533條在肯定了情勢變更原則的基礎(chǔ)上，引入了“重新協(xié)商”這一全新的概念。由于傳統(tǒng)的文義解釋在理解該法條時會存在一定的困惑，因此本文從目的解釋的角度出發(fā)，探究情勢變更制度的立法目的，試圖對文章開篇提出的幾個問題作出解答。

第一，對于“重新協(xié)商”行為在《民法典》第533條中的定位及性質(zhì)，盡管《民法典》第533條在表述中使用了“可以”一詞，但“重新協(xié)商”行為在法律上應(yīng)當(dāng)歸屬于不利方的一項義務(wù)。在義務(wù)的性質(zhì)上，“重新協(xié)商”義務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于單方義務(wù)，不真正義務(wù)以及手段義務(wù)?！爸匦聟f(xié)商”行為不會引發(fā)對原合同中止履行的法律效果，但可以引入“最低履行義務(wù)”的概念保障雙方的合理利益?！爸匦聟f(xié)商”行為的功能應(yīng)當(dāng)是在合同基礎(chǔ)條件發(fā)生不可歸責(zé)于雙方的重大變故時協(xié)調(diào)雙方的地位，維護原合同的動態(tài)平衡，以實現(xiàn)立法者對于貫徹公平原則和限制公權(quán)力機關(guān)過度介入合同意思自治的目的。

第二，對于《民法典》第533條規(guī)定“重新協(xié)商”義務(wù)的具體適用，情勢變更發(fā)生以后，合同不利方應(yīng)當(dāng)以解決雙方信息不對稱的地位為主要目的，向相對方提供用以決策的必要信息?！爸匦聟f(xié)商”制度的目的，旨在堅持公平原則的基礎(chǔ)上鼓勵當(dāng)事人在向司法尋求救濟以前自行解決問題，所以其內(nèi)容應(yīng)僅包括不利方開啟協(xié)商的義務(wù)，而協(xié)商過程中發(fā)生的相關(guān)情況，非其所覆蓋。合同的再協(xié)商不必然地要求一致意見的產(chǎn)生。義務(wù)人延遲請求協(xié)商的，其不利后果應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。

最后需要說明的是，在情勢變更制度中對“重新協(xié)商”的設(shè)計仍是一個尚未解決的問題，這一爭議本身也表現(xiàn)出法律在理想與現(xiàn)實之間的沖突。本文對“重新協(xié)商”義務(wù)的探討是從目的解釋的角度為該法條提供一種解讀的思路。從國際立法演進上看，“重新協(xié)商”條款的成文化已被越來越多的國家所接受。盡管在我國對“重新協(xié)商”義務(wù)的設(shè)計經(jīng)歷了一條漫長的道路才最終入典，但其獨有的法律價值不容人忽視。期待相關(guān)研究能更加深入細致，與公平、誠實信用原則共同守護民法之正義，為我國民法體系之完善服務(wù)。