文/梁逍（山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院(山西經(jīng)貿(mào)職業(yè)學(xué)院)）

一、國際工程索賠的重要性

我國在東非地區(qū)參與國際工程的企業(yè)多數(shù)為中央企業(yè)或地方國企等國有因素占比大的企業(yè)，國有資產(chǎn)的保值增值工作一直以來都是國有企業(yè)出海必須解決好的問題。國有企業(yè)該如何維護(hù)好自身利益，管理好海外國有資產(chǎn)，也是企業(yè)承攬國際工程的一個重要指標(biāo)。開展國際工程索賠是保障企業(yè)既得利益的一個重要途徑，也是企業(yè)合法合規(guī)獲得良好收益的一個必要條件，又是企業(yè)保護(hù)自身利益和減少客觀損失的必要措施，具有多重意義。

（一）保證海外工程業(yè)務(wù)的有序發(fā)展

對任何一家工程企業(yè)（以下簡稱承包商）而言，在國外承攬的工程，按照資金來源不同主要有兩類。其一是典型的國際工程，資金來自當(dāng)?shù)兀O(jiān)管成熟且嚴(yán)謹(jǐn)；其二是中國出資在境外實施的項目，資金來自國內(nèi)，中國因素占比大，可參照國內(nèi)項目模式實施監(jiān)管，這兩類工程中國際工程承包業(yè)務(wù)風(fēng)險最大。為在國際工程實施中將風(fēng)險降至最低，保證海外工程業(yè)務(wù)的有序發(fā)展，承包商要學(xué)會如何面對業(yè)主做好工程索賠，通過項目從開始到結(jié)束全過程周期的高效履約、非自身因素引起項目損失的各事項的完整記錄、嚴(yán)密細(xì)致的合同管理等方式，提高索賠成功率。既鍛煉自己，也維護(hù)權(quán)益，更保證了全行業(yè)的健康發(fā)展。

（二）增加承包商收入

在國際工程承包市場，索賠收入是項目部創(chuàng)收的一個重要領(lǐng)域。早年，我國承包商剛進(jìn)入海外市場，索賠管理經(jīng)驗還很欠缺，有索賠機(jī)會也抓不住甚至被忽視，損失很大。近些年，伴隨著對外工程承包事業(yè)蓬勃發(fā)展，經(jīng)驗積累與實力增長，我國承包商在工程索賠方面有了很大提高，索賠成功的案例也日益增多，假如承包商都能通過合理索賠保障好自身利益，也能顯著增加項目收入。

（三）維護(hù)承包商利益

在國際工程實施過程中，索賠與反索賠權(quán)利互相制約，也是承包商與業(yè)主間博弈的一個焦點(diǎn)。根據(jù)FIDIC合 同（DB95版） 第20條，Claims, Disputes, and Arbitration，If the Contractor intends to claim any additional payment under any Clause of these Conditions or otherwise, the Contractor shall give notice to the Employer’s Representative as soon as possible and in any event within 28days of the start of the event giving rise to the claim.明確承包商可在規(guī)定的條件下，向業(yè)主提出索賠請求。由于業(yè)主的主導(dǎo)地位，實踐過程中，索賠主要是承包商向業(yè)主申請索賠，業(yè)主對承包商反索賠案例很少。

（四）提高承包商經(jīng)營管理水平

相比于國內(nèi)工程的索賠模式，國際工程的索賠管理要更加復(fù)雜，且更檢驗企業(yè)的履約能力、規(guī)則運(yùn)用能力、商務(wù)運(yùn)作能力等綜合性能力。實踐證明，索賠做得好的承包商，往往也是合同管理水平高的公司。國際工程環(huán)境下想做好索賠，承包商必須加強(qiáng)項目部工程管理，科學(xué)控制開支，系統(tǒng)性積累資料，專業(yè)性準(zhǔn)備索賠報告，策略性索賠談判與后續(xù)跟進(jìn)等各方面工作，最終綜合提高自身經(jīng)營管理水平。

二、國際工程索賠的一般原因

（一）風(fēng)險分擔(dān)不公

東非各國經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展水平普遍落后，項目外部履約環(huán)境并不理想。難以避免的，承包商在履約過程中經(jīng)常遇到各種突發(fā)因素，引發(fā)索賠。東非地區(qū)國際工程承包市場屬“買方市場”性質(zhì)，F(xiàn)IDIC合同本身也對承包商約束多，要求高，加之語言、規(guī)則不同，在履約過程中承包商又處于弱勢，因此項目風(fēng)險很大一部分都是承包商買單。承包商只有通過合理索賠來盡可能彌補(bǔ)各種未知風(fēng)險引起的損失。

（二）外部環(huán)境變化

東非各國國家進(jìn)出口政策調(diào)整、稅率變化、外匯管制等，項目外部環(huán)境未知的改變，都會影響到實際成本和工期，最終導(dǎo)致虧損，業(yè)主需要向承包商作出補(bǔ)償。

（三）業(yè)主違約、工程簽證及變更

東非地區(qū)的國際工程往往在招標(biāo)時各方條件也不是很成熟，DB、EPC等總承包模式較多，多選用固定總價合同。咨詢工程師（以下稱工程師或咨詢工程師）有時也未能按規(guī)定向承包商提供施工圖紙、指令批復(fù)等，或發(fā)現(xiàn)設(shè)計、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同文件或施工程序等方面出現(xiàn)問題時，會要求承包商作出相應(yīng)調(diào)整，這些調(diào)整或指令又引起新的工程費(fèi)用與時長增加。有些業(yè)主也不能全部按合同約定為項目創(chuàng)造好條件，總拖延付款，還有些業(yè)主濫用甲方職權(quán)，隨意安排甲指分包或甲供物資，種種因素都迫使承包商提出索賠要求。

（四）工程延期

在工程實施過程中，不光有天氣、水文或地質(zhì)等因素的影響，也會有一些不可抗力的發(fā)生。根據(jù)FIDIC合同（DB95版）第19條，F(xiàn)orce Majeure，（In this Clause, “force majeure” means an event beyond the control of the Employer and Contractor, which makes it impossible or illegal for a party to perform, including but not limited……）不可抗力是指出現(xiàn)業(yè)主與承包商雙方都不能控制或者預(yù)判到的因素，都會嚴(yán)重影響工期。承包商需要及時與業(yè)主協(xié)商如何共同挽救損失，比如補(bǔ)償費(fèi)用、延長工期甚至終止合作，退還保函。筆者觀察，不可抗力的概念雖很清晰，但在執(zhí)行過程中，雙方的分歧相當(dāng)大，誰也不想多承擔(dān)責(zé)任，因此一旦發(fā)生工程索賠的要因時，承包商應(yīng)判明原因，第一時間進(jìn)入索賠程序。

（五）其他因素

以東非某公路項目為例，雖然征地工作由業(yè)主負(fù)責(zé)解決，耽誤工期也由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。但執(zhí)行過程中，征地工作延誤對承包商影響的不只是時間，還有人材機(jī)的窩工損失等各種直接或間接損失。比如承包商要承受當(dāng)?shù)乩习傩丈踔琳块T因?qū)Σ疬w不滿產(chǎn)生的種種發(fā)泄損失，像沿線阻工、背后對承包商搞小動作等干擾施工行為。再比如征地順序與施工順序不一致，剛在附近建好的營地不能用或征好的地段附近沒有居住條件，都會讓承包商額外受損。如果是新進(jìn)入市場的承包商，不論各資源儲備與運(yùn)用還是對外商務(wù)與協(xié)調(diào)等細(xì)部事宜，都需要承包商花很長一段時間去了解，去適應(yīng)。整體社會的低效與一些客觀存在的干擾，最終都成為承包商索賠的理由。

三、國際工程索賠的常規(guī)流程

東非的國際工程一般多采用FIDIC合同或參照執(zhí)行，索賠程序也與之類似，承包商可按下列索賠程序進(jìn)行。

（一）提出索賠意向

在一件索賠事項發(fā)生后28天內(nèi)，承包商應(yīng)書面向工程師發(fā)出索賠意向通知，F(xiàn)IDIC合同對此有明確 要 求。If the Contractor intends to claim any additional payment under any Clause of these Conditions or otherwise,the Contractor shall give notice to the Employer’s Representative as soon as possible and in any event within 28days of the start of the event giving rise to the claim.承包商如果逾期未報，被認(rèn)為放棄索賠權(quán)利，也不能再次索賠。索賠意向通知在快不在全，承包商要及時提出，說明來意，并引經(jīng)據(jù)典提出索賠要求。關(guān)于索賠的細(xì)節(jié)內(nèi)容，在之后的索賠報告中提出。

（二）發(fā)出索賠報告

承包商在正式提交索賠意向后28天內(nèi)，完成向工程師提交經(jīng)濟(jì)索賠或者EOT（工程延期）正式報告及相關(guān)支持資料等工作。報告主要包括索賠事由、過程經(jīng)過、后續(xù)影響及處理結(jié)果、索賠原因等，重點(diǎn)是索賠原因。索賠報告對文件編制要求很高，相關(guān)人員對合同、規(guī)范、現(xiàn)場實際情況及當(dāng)?shù)匾?guī)則要非常熟悉，索賠的事項有據(jù)可循。索賠如果沒有依據(jù)，或證據(jù)鏈不充分，索賠很難成功。業(yè)主與咨詢工程師本就占主導(dǎo)，平日工作中就對有可能引起索賠爭議的事項多采取拖延或者拒絕態(tài)度。因此承包商在平時的資料來往中就要格外注意索賠資料的確認(rèn)取證工作，由專人負(fù)責(zé)此事，最好聘用一名對當(dāng)?shù)匾?guī)則熟悉的索賠專家把關(guān)資料，提高索賠成功率。索賠報告一事一議，不能幾個議題混寫。

（三）索賠權(quán)益獲得業(yè)主認(rèn)可

咨詢工程師自收到承包商索賠資料后，應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包商進(jìn)一步補(bǔ)充資料。如果咨詢工程師收到索賠資料后28天內(nèi)沒有答復(fù)也沒有下步要求，則認(rèn)定該項索賠已經(jīng)成功。

（四）索賠跟進(jìn)

索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包商應(yīng)持續(xù)性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了28天內(nèi)，向工程師提交最終索賠報告，直至索賠獲得業(yè)主認(rèn)可。

（五）索賠協(xié)商

一般來說，索賠的最佳時間是工程進(jìn)行到關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)或者工期中段。過早，容易引起業(yè)主與咨詢工程師警惕，也不利于以后合作。過晚，承包商處于不利地位，失去主動。臺面上，雙方文件你來我往，完善流程；臺面下，承包商也應(yīng)主動與業(yè)主溝通，加強(qiáng)協(xié)商力度，雙管齊下。態(tài)度上彬彬有禮，沉得住氣，在關(guān)鍵問題上要反擊對方薄弱點(diǎn)，據(jù)理力爭，把握好自己的底線，促成業(yè)主賠償。

（六）仲裁或法院

索賠爭議一般應(yīng)盡力與業(yè)主協(xié)商解決，輕易不要訴求法院或仲裁機(jī)構(gòu)。如果索賠爭議影響巨大，額外的損失已超出承包商承受范圍，且承包商與業(yè)主通過友好協(xié)商的方式達(dá)不成一致意見，那承包商也只能選擇法律或者仲裁，一定要充分準(zhǔn)備好資料，一擊必勝。

四、國際工程索賠的一般性策略與技巧

在索賠過程中，承包商要有很強(qiáng)的專業(yè)能力與豐富的商務(wù)協(xié)調(diào)能力，熟知索賠流程，索賠工作也有一些技巧可循：

（一）提高履約能力，合法合規(guī)做事

如果承包商自身履約問題嚴(yán)重，在工期、質(zhì)量等多方面令業(yè)主和工程師感到不滿，這種情況下，即使承包商理由充分，索賠也很難實現(xiàn)。承包商要給業(yè)主一種感覺，干不下去或者虧損是外界或業(yè)主原因造成的，但凡條件具備，承包商要按約履責(zé)。

（二）合適的索賠方法

索賠講究資料的嚴(yán)謹(jǐn)性，索賠方法的科學(xué)性。承包商為獲得額外的工期，可以用開工階段提交的總進(jìn)度計劃中的關(guān)鍵線路來與業(yè)主協(xié)商工期事宜，從而計算工期延長的天數(shù)。承包商為獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，可利用實際發(fā)生的費(fèi)用明細(xì)來與業(yè)主洽談索賠金額。

（三）及時提出索賠，準(zhǔn)備好資料

當(dāng)任何索賠事項發(fā)生時，承包商均應(yīng)第一時間判明并上報，避免日積月累，使問題復(fù)雜化。承包商每月都會提交工程月報與計量報告，可同時附帶索賠事項與金額或時間。

對承包商來說，語言不通與規(guī)則陌生是兩大考驗。尤其索賠工作要求嚴(yán)謹(jǐn)，本就被動。在東非地區(qū)，許多承包商會聘請第三國比如南非或者英國的索賠專家為自己把關(guān)，負(fù)責(zé)項目的索賠事宜。第三國索賠專家一方面理論水平高、精通專業(yè)流程，索賠報告編寫質(zhì)量高；另一方面他們不偏袒業(yè)主，較為公正。

（四）引入第三方爭議解決機(jī)制，促進(jìn)協(xié)商解決

任何索賠事項都是業(yè)主與承包商雙方均不愿見到的，如果索賠金額大或者事項復(fù)雜，雙方意見也很難統(tǒng)一。FIDIC條款中允許雙方引入DRE、DRB或者DAB等第三方調(diào)解機(jī)制，即保證公平與專業(yè)，又有利于雙方共同接受裁決，是一種好的索賠解決方式。承包商也要多去向業(yè)主解釋自己請求索賠的理由，取得對方理解；承包商還要加強(qiáng)同工程師的交流，利用好游戲規(guī)則，盡可能讓索賠事項在工程師協(xié)調(diào)下予以解決，不要輕易訴諸法律。有時，承包商也可根據(jù)情況，請求當(dāng)?shù)孛襟w報道，增加輿論壓力，或者向當(dāng)?shù)卣鞴懿块T申訴、請求我國使館干預(yù)。這些方式都有利于索賠的最終解決。

五、總結(jié)

承包商想要在東非地區(qū)的國際工程市場立足，學(xué)會利用工程索賠是必備技能，也是檢驗承包商在海外綜合工作能力的一塊試金石。

國際工程競爭已愈發(fā)激烈，環(huán)境也千變?nèi)f化，承包商唯有提高內(nèi)力，擴(kuò)大資源，善于合作，將索賠規(guī)則為我所用，方能馳騁國際市場，中資企業(yè)未來的國際化之路也會越走越寬闊！