陳軍亞

黨的十九屆六中全會(huì)指出，法治興則國家興，法治衰則國家亂。認(rèn)識(shí)中國的法治建設(shè)不僅要從制度和法條視角來考察，還需要置于中國現(xiàn)代國家構(gòu)建的關(guān)系中加以理解；不僅需要從國家建構(gòu)的法治維度理解，還要進(jìn)一步從法治建設(shè)的社會(huì)維度理解。后者需要回到歷史深處，從法治視角進(jìn)一步認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)中國社會(huì)的特點(diǎn)。從法治視角來看，傳統(tǒng)中國是一個(gè)國法疏漏甚至缺失的“縫隙社會(huì)”，這一“縫隙社會(huì)”隨著近代以來的國家轉(zhuǎn)型而進(jìn)入現(xiàn)代國家的建構(gòu)進(jìn)程。如不清楚傳統(tǒng)中國社會(huì)的“歷史樣態(tài)”和它對(duì)當(dāng)下法治建設(shè)的約束，就不可能理解當(dāng)下法治建設(shè)的方向和重心。

一、國家建構(gòu)的法治視角

法治是現(xiàn)代政治文明的成果，是現(xiàn)代國家的基本要素。法治在國家形態(tài)演進(jìn)中的含義，簡言之即實(shí)現(xiàn)依靠法律統(tǒng)治人民，治理國家。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，就要將法律確立為國家的最高規(guī)范，使其對(duì)全民具有普遍的約束力。作為具有普遍約束力的“國家規(guī)范”，韋伯將法律稱之為“現(xiàn)代權(quán)力制度的理性規(guī)則”[1]，不僅政府受到理性規(guī)則的約束，社會(huì)全體民眾也都置于理性規(guī)則的普遍約束之下。實(shí)現(xiàn)法治需要兩大條件：一是規(guī)范的統(tǒng)一并由國家的最高權(quán)威機(jī)構(gòu)制定。二是確保這一規(guī)范具有最高權(quán)威且能夠得到民眾普遍的遵守和執(zhí)行。這兩大條件的獲得與國家形態(tài)的演進(jìn)相關(guān)。

在人類政治文明的演進(jìn)過程中，法治并非一個(gè)孤立的要素和進(jìn)程，它是國家形態(tài)高度發(fā)展的結(jié)果。傳統(tǒng)國家通常建立在血緣、倫理或宗教關(guān)系的基礎(chǔ)之上，其形態(tài)包括部落聯(lián)盟體系、城邦體系、封建國家體系和大型帝國體系等。由于“封臣的封臣不是我的封臣”，國家統(tǒng)治的最高權(quán)威未能得到真正意義上的確立。傳統(tǒng)國家的權(quán)威和權(quán)力中心是分散的、碎片化的，黑格爾由此將封建社會(huì)的國家主權(quán)概括為一種“多頭政體”[2]。國家被分割成若干城邦、盟國所組成的“地方國家”，缺乏一個(gè)統(tǒng)一的國家最高權(quán)威，其普遍性規(guī)則也無從談起，國家治理被分割成若干按照地方規(guī)則進(jìn)行的治理?，F(xiàn)代國家是人類政治文明進(jìn)程中迄今為止最高級(jí)的政治組織，國家只有經(jīng)過現(xiàn)代時(shí)期才得到充分的發(fā)展。[3]與傳統(tǒng)國家不同，現(xiàn)代國家的權(quán)力集中于國家最高政治機(jī)構(gòu)，在其統(tǒng)治疆域內(nèi)擁有最高的、絕對(duì)的統(tǒng)治權(quán)力是現(xiàn)代國家的一般特征。它不僅能夠合法化地壟斷暴力工具，還能夠通過理性化的意識(shí)形態(tài)和官僚體系實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的集中。[4]國家權(quán)力的集中和最高權(quán)威的確立，以及統(tǒng)一的行政組織體系，為作為最高規(guī)范的國家法律的制定，以及在其疆域內(nèi)對(duì)全體國民按照國家法律進(jìn)行治理提供了可能。

權(quán)力集中于國家這一最高政治權(quán)威為全國統(tǒng)一的普遍規(guī)則的制定提供了可能性，但并不意味著法治得以實(shí)現(xiàn)。普遍規(guī)則的貫徹執(zhí)行需要一定的強(qiáng)制力。法律作為治理手段，需要國家暴力機(jī)關(guān)的維護(hù)。傳統(tǒng)國家時(shí)期，各個(gè)政治中心的行政控制能力十分有限，[5]“各類組織均發(fā)展出某種法律規(guī)程，而反過來，各種法律又都牽涉到由行政官員通過這樣或那樣的方式來實(shí)施制裁，這種行政管理方式是依靠直接或間接的暴力威脅得以維護(hù)的?！盵6]由于未能實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的集中和統(tǒng)一，國家范圍內(nèi)分散著各類組織所擁有的“地方暴力”?，F(xiàn)代國家實(shí)現(xiàn)了對(duì)暴力的壟斷，為國家最高權(quán)威機(jī)關(guān)制定的普遍性規(guī)則的貫徹和執(zhí)行提供了保障。福山因此將國家建構(gòu)和法治視為現(xiàn)代國家相互促進(jìn)的兩大要素。隨著現(xiàn)代國家的進(jìn)一步發(fā)展，國家不僅能夠壟斷暴力工具，有效的意識(shí)形態(tài)體制、專業(yè)的官僚科層結(jié)構(gòu)、嚴(yán)明的司法體系等均強(qiáng)化了現(xiàn)代國家的統(tǒng)治能力?，F(xiàn)代國家時(shí)期的社會(huì)，是一個(gè)被國家權(quán)力高度滲透的社會(huì)，現(xiàn)代國家的成長，就是將人們不斷地從地方性約束中解放出來，直接面對(duì)國家的全民性規(guī)范，即實(shí)現(xiàn)韋伯所言的“對(duì)所有‘國家公民’有普遍約束力的法律規(guī)范統(tǒng)治的形式的理性化”。[7]隨著國家法律代替其他地方性規(guī)則，最終成為社會(huì)中的最高權(quán)威，社會(huì)對(duì)法律的普遍遵守和自覺約束成為現(xiàn)代社會(huì)的特征，暴力制裁手段也隨之變得相當(dāng)微弱，僅成為統(tǒng)治者用以維持其“統(tǒng)治”的間接資源。就此而言，現(xiàn)代國家的軍事統(tǒng)治遠(yuǎn)不同于傳統(tǒng)的統(tǒng)治模式。[8]法治而不是暴力成為國家治理的主要工具。

由國家最高權(quán)威機(jī)關(guān)制定的全國統(tǒng)一的法律規(guī)范能夠得到民眾的自覺遵守和執(zhí)行，并自覺確立為其行為準(zhǔn)則，就是法治化的過程。對(duì)于現(xiàn)代國家構(gòu)建來說，法治化既是目標(biāo)，也是過程。作為目標(biāo)，它提供了一種人人知法懂法守法的社會(huì)愿景和國家治理的理想形態(tài)；作為過程，則意味著理想與現(xiàn)實(shí)之間的距離，實(shí)現(xiàn)一個(gè)理想的法治社會(huì)需要漫長的建設(shè)過程。

從中國國家形態(tài)演進(jìn)的歷史來看，中國早在公元前3世紀(jì)就開始了這一進(jìn)程。在封建國家時(shí)期，所謂諸侯有三寶：土地、政事和人民。政事分散于諸侯國之中，即意味著國家的最高權(quán)威和治理民眾的普遍性規(guī)則無從確立。秦以來圍繞統(tǒng)一國家的建構(gòu)，采取了“廢分封，行郡縣”的制度變革，使得“海內(nèi)為郡縣，法令由一統(tǒng)”。[9]相對(duì)于分封體制而言，郡縣體制確立了國家統(tǒng)一的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)的行政組織體系，消除了地方性政治中心對(duì)統(tǒng)一的最高權(quán)威的權(quán)力分割，從而消除了分封諸侯所形成的地方性規(guī)則對(duì)國家統(tǒng)一規(guī)則的分割，由此實(shí)現(xiàn)了“法令一統(tǒng)”。正是在此意義上可以說，“秦政制”已經(jīng)獲得了“現(xiàn)代國家的元素”。韋伯、福山等學(xué)者據(jù)此將傳統(tǒng)中國稱為一個(gè)早熟的現(xiàn)代國家，如福山指出：“中國在秦國統(tǒng)一全國時(shí)就發(fā)明了現(xiàn)代國家，比早期現(xiàn)代歐洲出現(xiàn)國家整整早了一千八百年。中國人創(chuàng)造的國家是中央集權(quán)、官僚治理和非人格化的，統(tǒng)治幅員遼闊的領(lǐng)土，其整齊劃一的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過羅馬帝國。”[10]相似的進(jìn)程，歐洲直到15世紀(jì)才開始進(jìn)行。

郡縣體制的確立，解決了因地方分封而形成的國家權(quán)力的多元分散問題，“一統(tǒng)的法令”從“中央政府”發(fā)出，經(jīng)由郡縣體制到達(dá)地方。但是，這個(gè)“一統(tǒng)的法令”并未穿透地方進(jìn)入社會(huì)，并未解決“國家規(guī)則和社會(huì)控制”之間的關(guān)系問題：既未能將國家權(quán)力的組織體系延伸進(jìn)入社會(huì)之中，也未能實(shí)現(xiàn)通過“一統(tǒng)的法令”對(duì)其疆域和國民的直接控制和治理。對(duì)此，吉登斯曾評(píng)價(jià)：人們通常以為，中國唐朝時(shí)期，是能成功地把在上層實(shí)行的法律準(zhǔn)則運(yùn)用于控制民眾行為的典型傳統(tǒng)社會(huì)形態(tài)。這實(shí)際上是一種雙重的誤解。因?yàn)閲覚?quán)威的確立并非基于法律的感知，中央權(quán)威機(jī)構(gòu)的看法也很少直接影響到地方社區(qū)中的社會(huì)關(guān)系。[11]

因此，這個(gè)先于歐洲近兩千年所建立的具有“現(xiàn)代要素”的國家體制，并未實(shí)現(xiàn)以法治為基礎(chǔ)的社會(huì)治理。從法治視角看，如同費(fèi)孝通先生所言：作為國家強(qiáng)制力所維持和保障實(shí)施的規(guī)則，中國的法律是不進(jìn)入社會(huì)之中的。徐勇稱之為“國家法律只是包裹在社會(huì)外層的規(guī)范，并未延展到鄉(xiāng)村社會(huì)內(nèi)部”。[12]法網(wǎng)恢恢、疏而不漏，法力無邊，是現(xiàn)代國家的法治特點(diǎn)，法的力量覆蓋每一處疆域，直達(dá)每一個(gè)國民，從而實(shí)現(xiàn)法律無處不在，在場的法律無所不及。但是，對(duì)于傳統(tǒng)中國這個(gè)早熟的國家體制而言，既未能實(shí)現(xiàn)法律無處不在，也未能實(shí)現(xiàn)在場的法律無所不及。中國的傳統(tǒng)社會(huì)，雖然“法令一統(tǒng)”，但是疏而有漏，是一個(gè)“法治缺失”的“縫隙社會(huì)”。

政治學(xué)不僅要給我們提供明辨是非的能力，還要給我們提供思考這些是非何以存在、何以產(chǎn)生的能力。相對(duì)而言，上層建筑的改變是更加革命和迅速的，社會(huì)的變遷是自然而緩慢的，它更多保留了傳統(tǒng)的基因和成分。如果不理解和認(rèn)識(shí)這些傳統(tǒng)基因和成分，就難以理解當(dāng)下正在發(fā)生的事實(shí)，也無法明晰未來的走向路徑。

二、法令未統(tǒng)的“縫隙社會(huì)”：傳統(tǒng)中國社會(huì)的法治形態(tài)

法律和政治組織具有彼此促進(jìn)的關(guān)系，法律需要通過行政機(jī)構(gòu)及其組織體系加以推廣確立和維護(hù)，政治組織需要通過法律加強(qiáng)其權(quán)威性。黑格爾以波斯帝國為例，說明二者的關(guān)系和重要性。波斯沒有建立一個(gè)具有完全的組織的帝國，沒有把他們的原則“昭示”被征服的各地，不能把各屬地造成為一個(gè)和諧的“全體”，而是一個(gè)種類萬殊的個(gè)體的集團(tuán)。波斯人在這些民族中并沒有獲得內(nèi)在的承認(rèn)；波斯人沒有把他們的法律原則或者敕令條例樹立起來，而在政治組織方面，他們也只顧到了他們自己，而沒有顧到整個(gè)帝國。波斯帝國建立的原則是一種無組織的、不具體的統(tǒng)一。與希臘相比，這是波斯相形見絀的弱點(diǎn)。[13]

對(duì)于傳統(tǒng)中國而言，法律未能進(jìn)入社會(huì)之中成為其基本原則，也與傳統(tǒng)中國的組織體系有關(guān)。雖然郡縣體制的確立實(shí)現(xiàn)了“法令一統(tǒng)”，消除了地方性規(guī)則對(duì)“一統(tǒng)法令”的分割，但是，由于國家正式的行政組織體制止步于郡縣，這個(gè)“一統(tǒng)的法令”也未能實(shí)現(xiàn)進(jìn)入社會(huì)之中的目標(biāo)。在傳統(tǒng)中國的鄉(xiāng)村社會(huì)，運(yùn)行其中并提供秩序的不是國家“一統(tǒng)的法令”，而是內(nèi)生于鄉(xiāng)村社會(huì)的地方性習(xí)俗。相對(duì)于實(shí)施于全體國民的“國家規(guī)范”而言，這些地方性習(xí)俗與國家規(guī)范之間并不保持完全的一致性?！翱p隙社會(huì)”即由于地方性習(xí)俗與國家規(guī)范之間的張力，國家規(guī)范與社會(huì)行為規(guī)范之間的差距等原因，造成的國法疏漏甚至缺失的“縫隙樣態(tài)”。以下以“深度中國調(diào)查”所掌握的事實(shí)材料為依據(jù)，將“縫隙社會(huì)”歸納為四種類型。(1)“深度中國調(diào)查”為華中師范大學(xué)中國農(nóng)村研究院自2015年開始實(shí)施的調(diào)查工程，主要調(diào)查1949年以前村莊和農(nóng)戶的傳統(tǒng)形態(tài)。本文的事實(shí)材料均取自這一調(diào)查項(xiàng)目，特此說明。

一是無法所及?？たh制建立了傳遞國家法令的行政組織體系，但是，這一行政組織體系并未在傳統(tǒng)中國得到一致推行。在中國的西北、西南等邊遠(yuǎn)地區(qū)，長期延續(xù)的是地方領(lǐng)主制。地方領(lǐng)主由地方社會(huì)產(chǎn)生，國家不僅不直接干預(yù)地方領(lǐng)主的產(chǎn)生，而且通過“郡縣”傳遞的法令也不直接作用于這一地域。相對(duì)于“郡縣”行政區(qū)域而言，地方領(lǐng)主制區(qū)域具有更大的自主權(quán)和自主行動(dòng)能力，它們“在行政、財(cái)政等方面所享有的自治權(quán)，遠(yuǎn)比內(nèi)地的省府州縣要大得多”。[14]這些地區(qū)不僅是傳統(tǒng)中國地理意義上的邊疆地區(qū)，從制度體系和國家影響力而言，也構(gòu)成了政治上的邊疆地區(qū)。[15]尤其在中國西南的部分地區(qū)，“國家政權(quán)”懸浮于這些地方社會(huì)之外。民眾“不知國家為何物”，事實(shí)上生活在一個(gè)“無國法”的社會(huì)。“深度中國調(diào)查”在西南區(qū)域的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在中國云南的邊疆村寨，寨民從出生到死亡，從定居到遷徙，從結(jié)婚到生育，從生產(chǎn)到交往等，都在古老而神秘的寨老規(guī)則的約束之下。如在婚姻關(guān)系上，“同姓不婚”是從周時(shí)即延續(xù)而來的傳統(tǒng)禁忌，并為“國法”所禁止。唐宋時(shí)對(duì)違反規(guī)定的處分是徒刑二年，明清律中規(guī)定“各杖六十，離異”。[16]但是，村寨實(shí)行寨內(nèi)婚，這一習(xí)俗一直保持到20世紀(jì)90年代，復(fù)雜的血緣和姻親關(guān)系相互交織。而且，無論是結(jié)婚還是離婚，其形式比較隨意，只需要報(bào)告寨老。男女戀愛稱為“串姑娘”，夫妻二人離異分開后，寨老繞著寨子在寨內(nèi)喊一遍：某某和某某分開啦，串姑娘的可以串姑娘啦！一直到20世紀(jì)90年代，寨內(nèi)還有人延續(xù)著這種“喊婚”的習(xí)俗。

二是法外難及。在大型傳統(tǒng)國家中，實(shí)存的或潛在的軍事力量之至關(guān)重要的部分，幾乎總存在于中央國家機(jī)器的控制范圍以外。[17]這是在合法壟斷暴力機(jī)構(gòu)的現(xiàn)代國家出現(xiàn)之前傳統(tǒng)國家的普遍形態(tài)。由于統(tǒng)一的“國家規(guī)范”未進(jìn)入社會(huì)之中，社會(huì)缺乏一個(gè)具有普遍權(quán)威的暴力調(diào)節(jié)機(jī)制，不僅存在大量基于地方自衛(wèi)的私人武裝力量，而且在發(fā)生暴力沖突時(shí)，這些武裝力量往往帶來更大的社會(huì)沖突和失序?！吧疃戎袊{(diào)查”華南區(qū)域的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)時(shí)期，廣東清遠(yuǎn)地區(qū)的曾氏村莊，曾因?yàn)榕c鄰村的水源之爭、風(fēng)水之爭等矛盾，與陳氏村莊之間發(fā)生大規(guī)模武裝沖突，雖然曾氏村莊舉全村之力賣掉十頭水牛購買武器，但由于與其發(fā)生沖突的陳氏村莊擁有足以影響當(dāng)?shù)刂伟矤顩r的武裝力量，使得這場大規(guī)模軍事沖突幾乎帶給曾氏“滅族之災(zāi)”。[18]

三是有法不及。傳統(tǒng)中國，“家政統(tǒng)于家長”，家庭內(nèi)部的關(guān)系，由掌握家長權(quán)的父親所調(diào)節(jié)。子孫違反父親的意志，父親可行使家長權(quán)加以懲罰。父權(quán)不僅是一種“血緣內(nèi)生”的權(quán)力，同時(shí)也被法律所保護(hù)。但是，這并不意味著父親對(duì)子孫有生殺權(quán)。法律作為國家意志的體現(xiàn)，當(dāng)其集中于國家機(jī)構(gòu)及其代表國君以后，其他人則不再擁有隨意剝奪他人生命的權(quán)力。即使父親殺死兒子，也需根據(jù)國法律令負(fù)刑事上的責(zé)任。如唐宋律中均規(guī)定，不管理由如何，父母長輩殺死子孫都處徒刑之罪，子孫即使違反教令而被殺，也只能比故意殺害罪減一等。[19]唐宋律中規(guī)定，故殺子孫，毆?dú)⒄咄蕉?，刃殺者徒二年半。明清律?guī)定，故殺子孫者杖六十，徒一年。[20]但調(diào)查發(fā)現(xiàn)，發(fā)生于傳統(tǒng)時(shí)期的父母殺子等事件，往往并非由代表國家意志的官僚機(jī)構(gòu)所裁決，民間社會(huì)的自我調(diào)解具有更大的權(quán)威和影響力。筆者在調(diào)查期間，村民曾講述：傳統(tǒng)時(shí)期村內(nèi)曾發(fā)生父親打死兒子事件，由村里的“官房李家”(村內(nèi)李姓人家曾有人在官府為官，村民以此相稱)來處理，李家并未根據(jù)國家刑律對(duì)父親予以杖刑或者徒刑，而是根據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗采取了更加“本地化”的懲罰措施：一是出殯時(shí)，讓父親為死去的兒子打幡兒；二是讓兒子的墳?zāi)拱苍嵩诩抑幸讶ナ赖臓敔數(shù)膲災(zāi)沟南路轿恢?即其父親去世后應(yīng)該安葬的地點(diǎn))。[21]村民認(rèn)為：老子打死兒子，衙門說話不好使，李家說話好使。

四是及而不力。自秦以來所確立的“編戶齊民”制度，為國家的賦稅和兵役建立了國家化的制度體系。歷朝均以法令形式將這一制度施行的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)予以確認(rèn)。如隋唐時(shí)期實(shí)行府兵制，按照身體素質(zhì)及家庭的經(jīng)濟(jì)狀況、丁口多寡進(jìn)行征發(fā)，“揀點(diǎn)之法，財(cái)均者取強(qiáng)，力均者取富，財(cái)力又均，先取多丁”，[22]通過“國法”，將按籍抽丁的強(qiáng)制性兵役普及到所有編戶。軍戶制是明朝的兵役制度。為了保證軍戶有足夠的人丁提供兵役，政府制定了種種規(guī)定，不能因逃避兵役更改戶籍，不準(zhǔn)分戶減少人丁數(shù)量而免于兵役等。如成化六年(1470年)明確規(guī)定：“軍戶不許將弟男子侄過房與人，脫免軍伍?！盵23]但是，如同宋怡明對(duì)明代軍戶制度的研究表明，為了盡可能減少兵役之責(zé)，百姓建立起一些策略性的機(jī)制，如通過家族內(nèi)部的各支派輪流補(bǔ)伍，或?qū)⑽榈呢?zé)任集中到某個(gè)人或某支派身上，或者安排第三方代替自家履行軍戶義務(wù)等。[24]這種應(yīng)付、交涉乃至操縱國家規(guī)定的策略性行為被稱為“被統(tǒng)治的藝術(shù)”。對(duì)于家族組織而言，無論其行為還是作為行為依據(jù)的族規(guī)條約，都是基于對(duì)家族利益的保護(hù)。韋伯曾指出，中國族規(guī)所起的作用不僅是凌駕于法律之上，而且也是反法律的。[25]筆者在“深度中國調(diào)查”華南區(qū)域的調(diào)查中也發(fā)現(xiàn)，為了保護(hù)家族利益，家族族長往往通過隱匿族內(nèi)男丁數(shù)量、擬定虛假過繼契約等方式，幫助族人逃役或申請(qǐng)免役。[26]

韋伯認(rèn)為，國家如果而且只有當(dāng)它的行政管理班子卓有成效地要求對(duì)合法的有形強(qiáng)制實(shí)行壟斷以貫徹它的制度時(shí)，才應(yīng)該叫作政治的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)。[27]對(duì)于傳統(tǒng)中國而言，雖然實(shí)現(xiàn)了“法令一統(tǒng)”的體制建構(gòu)，但伴隨著止步于“郡縣”的國家組織體制，這一體系并不能卓有成效地貫徹它的制度，國家意志及作為其意志代表的法律并未進(jìn)入基層社會(huì)之中。基層社會(huì)處于地方性規(guī)范的約束之下，由此產(chǎn)生國法疏漏甚至缺失的“縫隙社會(huì)”。由“縫隙社會(huì)”的四種樣態(tài)可見，其產(chǎn)生及存在具有如下特點(diǎn)：

一是“特殊主義”與“普遍主義”的矛盾。這一矛盾表現(xiàn)為差異化的地方性約束與一致性的國家規(guī)范之間的縫隙。中國在公元前3世紀(jì)即開始構(gòu)建一個(gè)具有現(xiàn)代意義的政府，實(shí)現(xiàn)了“法令一統(tǒng)”，將國家規(guī)范的制定權(quán)統(tǒng)一于最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。通過郡縣體制的確立，這個(gè)現(xiàn)代政府得以將自己的意志以法令的形式通過國家的組織體系無差異地傳遞到不同疆域，從而將其民眾整合在一個(gè)龐大的國家權(quán)力的組織體系之內(nèi)。但從其實(shí)踐看，法律與社會(huì)之間存在遙遠(yuǎn)的距離。民眾并未整合于由國家規(guī)范所提供的秩序之中，而是整合于各種差異化的地方性約束之中。梁治平先生認(rèn)為，地方性規(guī)范形成于鄉(xiāng)村社會(huì)民眾長期的生活與勞作過程之中，具有自發(fā)性和豐富性。在分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決鄉(xiāng)民之間的利益沖突方面，具有十分有效的約束力。它是不同于國家法的另一種知識(shí)傳統(tǒng)，在一定程度上受制于不同的原則。[28]如基于家族權(quán)力的血緣、基于村寨古老習(xí)俗的神秘性、基于地方強(qiáng)權(quán)的暴力性等各種碎片化的、“特殊主義”原則之中。在這些基于“特殊主義”的地方性規(guī)范的約束之下，盡管不同地區(qū)的民眾生活和社會(huì)秩序存在較大差異，但是對(duì)于一個(gè)民眾黏附于土地的傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國而言，“生于斯死于斯”的鄉(xiāng)民生活于一個(gè)穩(wěn)定不變的地方性社會(huì)之中，不同地區(qū)之間的社會(huì)生活和秩序差異，并不構(gòu)成對(duì)基于普遍主義的國家規(guī)范的威脅。但從現(xiàn)代國家而言，超越地方性約束的差異化而構(gòu)建統(tǒng)一的、直接作用于民眾的一致性規(guī)范，從而構(gòu)建一個(gè)基于國家規(guī)范整合而成的社會(huì)秩序是其基本特征。這就形成了“特殊主義”的地方性約束與“普遍主義”的國家規(guī)范之間的差距。

二是地方性約束與國家規(guī)范之間的張力。從傳統(tǒng)中國的法治實(shí)踐看，官府在一定程度上有選擇地認(rèn)可與支持有助于加強(qiáng)地方性約束的效力。研究認(rèn)為，地方性約束與國家規(guī)范之間存在內(nèi)容上的“分工性”和功能上的“互補(bǔ)性”。[29]鄉(xiāng)村秩序構(gòu)成國家統(tǒng)治的基礎(chǔ)，國家鼓勵(lì)地方性約束發(fā)揮鄉(xiāng)村社會(huì)控制和穩(wěn)定秩序方面的作用。但從實(shí)踐看，國家規(guī)范與地方性約束之間并非相互支持的簡單邏輯。事實(shí)上，這種“認(rèn)可與支持”也會(huì)反噬國家規(guī)范的權(quán)威和效力，從而出現(xiàn)如前文所述事例中“地方性規(guī)則好使而國家規(guī)范不好使”的結(jié)局，或者在執(zhí)行國家兵役法規(guī)中出現(xiàn)因維護(hù)地方性群體利益而逃避國家規(guī)范的“策略性”行為。

三是有限的國家能力與國家規(guī)范的普遍性支撐體系。傳統(tǒng)國家之所以對(duì)地方性規(guī)范采取許可、支持甚至妥協(xié)的立場，與國家無力提供一整套能夠取而代之且得到有效執(zhí)行的法律制度有關(guān)。傳統(tǒng)中國是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，一個(gè)普遍的統(tǒng)一的官僚機(jī)構(gòu)建立在一個(gè)生產(chǎn)力有限的農(nóng)業(yè)社會(huì)的基礎(chǔ)之上。一方面，有限的農(nóng)業(yè)剩余難以支撐一個(gè)龐大的國家機(jī)器，國家及其組織體制止于郡縣。另一方面，國家對(duì)農(nóng)業(yè)社會(huì)保持了“最小化的干預(yù)”，這種“最小化”體現(xiàn)在基于控制的“必要干預(yù)”。對(duì)于“控制”之外的部分，如鄉(xiāng)村日常生活秩序的維護(hù)和調(diào)節(jié)等，國家保持了基于“成本理性的克制”。有研究認(rèn)為，通常被西方學(xué)者譯為“民事法”的“戶律”里面，與現(xiàn)代民法有關(guān)的事項(xiàng)多半是因?yàn)榕c戶部的主要職能——稅收有關(guān)才被排列在一起。因?yàn)橘x稅是維持一個(gè)官僚機(jī)構(gòu)的必要來源。同樣與土地有關(guān)的如繼承或交易的法律規(guī)定則十分稀少，而且完全沒有系統(tǒng)性。[30]如同吉登斯所言，民眾只要不造反并順從地交納稅賦(不管是貨幣形式、實(shí)物形式還是苦役)，不妨礙征稅和全面的秩序，那么，他們在日常生活中所做的一切“越軌”都不會(huì)引起真正的麻煩，國家就寧愿不進(jìn)行干涉。[31]對(duì)于建立在一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)基礎(chǔ)上的早熟的現(xiàn)代國家機(jī)構(gòu)而言，構(gòu)建國家規(guī)范普遍性的約束力缺乏一個(gè)有效實(shí)施其約束力的支撐體系，而這個(gè)支撐體系的構(gòu)建，對(duì)于這個(gè)農(nóng)業(yè)國家似乎既無必要，也無能力。

三、現(xiàn)代國家建構(gòu)的法治路徑

對(duì)于現(xiàn)代國家來說，法律不僅無處不在，而且在場的法律無所不及。法網(wǎng)恢恢、疏而不漏，無邊的法力不僅覆蓋每一處疆域，也能直達(dá)每一個(gè)國民，從而實(shí)現(xiàn)人人知法、懂法、守法的法治圖景，是現(xiàn)代國家的法治特征。實(shí)現(xiàn)這一特征不僅需要建設(shè)一個(gè)完善的法治體系，也需要建設(shè)能夠?qū)崿F(xiàn)這個(gè)體系的法治能力。二者的建設(shè)和實(shí)現(xiàn)都與現(xiàn)代國家的構(gòu)建有關(guān)。它伴隨著現(xiàn)代國家政權(quán)建設(shè)的進(jìn)程，現(xiàn)代國家的行政管理組織為法治的實(shí)施提供保障，國家政權(quán)建設(shè)與法治建設(shè)相互促進(jìn)。

中國在歷史的早期即開啟了國家建構(gòu)的進(jìn)程，這一進(jìn)程主要表現(xiàn)在全國統(tǒng)一的國家官僚組織體制的確立，但由于這一組織體制并未進(jìn)入社會(huì)之中，鄉(xiāng)村社會(huì)在內(nèi)生的地方性規(guī)則中運(yùn)行。對(duì)于一個(gè)地域龐大的國家而言，這些地方性的社會(huì)規(guī)則具有差異性和豐富性，但對(duì)于現(xiàn)代國家所需要的統(tǒng)一的、無差異的“國家規(guī)范”而言，這些差異化的地方性規(guī)則，則意味著國家規(guī)則的碎片化和分割性。相對(duì)于西歐的國家建構(gòu)進(jìn)程而言，傳統(tǒng)中國雖然通過“行郡縣”消除了國家權(quán)力中的封建階層，但是，從法治視角看，在這個(gè)郡縣官僚體制之下，地方性規(guī)則對(duì)國家規(guī)則的分割，事實(shí)上延續(xù)著社會(huì)中的封建成分，使得作為法律的國家規(guī)則難以取代地方社會(huì)的規(guī)則獲得其權(quán)威性。

現(xiàn)代國家建構(gòu)對(duì)于中國是一個(gè)轉(zhuǎn)型過程，這一過程起步于政權(quán)革命。相比較西方歷經(jīng)數(shù)百年的社會(huì)變遷和國家建構(gòu)過程而言，中國通過政權(quán)革命實(shí)現(xiàn)國家轉(zhuǎn)型的過程并不漫長。在通過政權(quán)革命建構(gòu)現(xiàn)代國家的進(jìn)程中，社會(huì)并未在“并不漫長”的過程中隨之發(fā)生根本性的變革。中國現(xiàn)代國家建構(gòu)不可能將傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會(huì)置于現(xiàn)代法治之外，它必須要以國家統(tǒng)一的法制規(guī)范將民眾日常生活納入到國家建設(shè)的整體進(jìn)程之中。[32]對(duì)于納入國家建構(gòu)進(jìn)程的法治化進(jìn)程而言，一方面，在傳統(tǒng)中國歷史上長期存在的“縫隙社會(huì)”形成了中國現(xiàn)代國家建構(gòu)和當(dāng)下法治建設(shè)的“路徑規(guī)定”，使得這個(gè)已經(jīng)進(jìn)入“現(xiàn)代”建設(shè)進(jìn)程的國家，仍未脫離來自傳統(tǒng)基因的“社會(huì)約束”。另一方面，這一“社會(huì)約束”也指明了當(dāng)下法治建設(shè)的方向和重心?，F(xiàn)代國家的法治建設(shè)，首先在于國家的法治體系建設(shè)，但更為重要的，還在于將這個(gè)法治體系的權(quán)威和治理能力置于社會(huì)之中，實(shí)現(xiàn)這個(gè)基于“地方性約束”而與“國家規(guī)范”之間存在“縫隙”的傳統(tǒng)社會(huì)，向國家統(tǒng)一的法制規(guī)范所建構(gòu)的無縫隙的法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型。這一轉(zhuǎn)型過程，需要通過國家政權(quán)的力量。“沒有一個(gè)強(qiáng)有力的國家的引導(dǎo)，社會(huì)現(xiàn)代化的成果就無法積累和發(fā)展?！盵33]國家所主導(dǎo)的法治建設(shè)的社會(huì)進(jìn)程，即將現(xiàn)代國家的法治要素置于社會(huì)之中。

通過國家政權(quán)將法律及其治理規(guī)則延伸進(jìn)入社會(huì)之中，這一路徑由政治組織和法律組織的關(guān)系所決定。法律不僅需要政治組織為其實(shí)施提供權(quán)威保障，即福山所言的國家建構(gòu)與法治化相互促進(jìn)，也需要國家官僚組織體系的構(gòu)建來具體施行。嚴(yán)密的司法體系作為國家官僚體系的組成部分，本身也是國家建構(gòu)的內(nèi)容。從中國現(xiàn)代國家建構(gòu)及其構(gòu)成要素的法治化進(jìn)程來看，中國需要在完成政權(quán)建設(shè)的過程中，通過國家政權(quán)的組織體系將法律要素延伸進(jìn)入社會(huì)之中。這一過程正在進(jìn)行中。

新中國成立后，“法律下鄉(xiāng)”伴隨著大規(guī)模的“政權(quán)下鄉(xiāng)”進(jìn)程。隨著國家政權(quán)突破歷史延續(xù)而來的“止步于縣”的局限，政權(quán)的組織體系向縣以下的鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村社會(huì)延伸，法律的組織體系也逐步進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)之中。如1984年廢除人民公社體制以后，隨著鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政權(quán)建設(shè)的推進(jìn)，司法所、司法站等機(jī)構(gòu)逐漸在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立。此外，通過國家撥款、社會(huì)贊助、律師奉獻(xiàn)等措施，為農(nóng)民提供無償或低報(bào)酬的法律服務(wù)，培養(yǎng)農(nóng)民“有了糾紛不找族長找律師”的法律意識(shí)，[34]構(gòu)建村民認(rèn)同于國家法律而不是傳統(tǒng)習(xí)俗的行為意識(shí)等。

對(duì)于現(xiàn)代國家來說，“法律是治國之重器”。國家構(gòu)建的法律體系，提供了一個(gè)全社會(huì)治理的普遍性的規(guī)范框架，但其目的卻不僅止于一個(gè)“體系”的完成。[35]尤其在黨的十八大之后，中國特色社會(huì)主義法治的重點(diǎn)已經(jīng)不僅在于制度構(gòu)建，更重要的在于具體實(shí)踐的構(gòu)建，由此才能實(shí)現(xiàn)“法律是治國重器”的功效價(jià)值。在此意義上可以認(rèn)為：對(duì)于中國現(xiàn)代國家建構(gòu)的法治維度而言，建設(shè)法治政府是重要的，而建設(shè)一個(gè)法治社會(huì)更為重要；對(duì)于基層治理的法治化而言，建設(shè)一個(gè)制度化的法治體系是重要的，而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的法治能力更為重要。尤其在國家現(xiàn)代化建設(shè)快速發(fā)展的當(dāng)下，社會(huì)的快速變化使得法治建設(shè)具有相應(yīng)的急迫性，但同時(shí)也應(yīng)看到，這一建設(shè)過程不可能奢望畢其功于一役，它需要發(fā)揮國家的主導(dǎo)力量，同時(shí)，也需要社會(huì)自覺來完成，即將國家法制規(guī)范“化”為民眾自覺的社會(huì)行動(dòng)。