曹興國

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

在國際投資爭端解決去政治化的整體思路下，晚近國際投資爭端治理的關注焦點更多集中于國際投資協(xié)定中的投資者與東道國投資爭端解決機制(以下簡稱ISDS機制)談判以及投資仲裁的國際實踐，國內司法在某種程度上被作為國際投資仲裁的價值襯托而被邊緣化。這種對于ISDS機制國際、國內層面不平衡的關注態(tài)勢隨著國際投資仲裁遭遇合法性危機而凸顯其不足，國內法院在國際投資爭端治理中的“回歸”得到關注：這不僅表現為部分國家(如尼加拉瓜、委內瑞拉、玻利維亞、阿根廷)放棄國際投資仲裁而使國際投資爭端解決完全重回當地救濟的軌道，也表現為不少學者重提用盡當地司法救濟(1)Daniel Kalderimis, Back to the Future: Contemplating a return to the Exhaustion Rule, in Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System, Leiden: Brill Nijhoff, 2015, pp.310-343.，呼吁國內法院回歸ISDS機制的主體地位(2)梁雪: 《國際投資爭端解決中東道國法院主體地位的缺失與回歸》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)，2020年第6期。。

但是，ISDS機制的特殊性在于其必須兼顧政治效果與法律效果的統(tǒng)一，相關改革需要避免從一個極端走到另一個極端的誤區(qū)——由完全的商事化走向過度的政治化(3)曹興國：《裁判者信任困境與國際投資爭端解決機制的信任塑造》，《政法論叢》，2021年第3期。。國內法院在ISDS機制中的回歸，不應是簡單放棄國際投資仲裁，使投資爭端解決重回當地救濟，而應考慮如何統(tǒng)籌國內法院在國際投資爭端治理中的參與維度和角色設置，如何實現國內司法與國際投資仲裁的良性互動，優(yōu)化國際投資爭端治理的整體效果。對我國而言，在習近平法治思想堅持統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治的總體指引下，如何統(tǒng)籌我國法院在國際投資爭端治理中的參與立場，優(yōu)化國內司法與國際投資仲裁在ISDS機制中的關系配置，完善和提高相應的司法參與機制和參與能力是我國完善國內投資法治環(huán)境、維護我國國際投資利益、參與國際投資全球治理必須重視的問題。有鑒于此，本文以統(tǒng)籌推進為理念，梳理國內法院在國際投資爭端治理中的參與維度和面臨的挑戰(zhàn)，厘定我國法院的參與立場，并提出相應的制度應對建議。

一、國內法院參與國際投資爭端治理的維度統(tǒng)籌

國際投資爭端治理是一個典型的需要統(tǒng)籌治理的復雜場域：在法律體系上，它涉及國際和國內兩個法律系統(tǒng)，需要國內法治與涉外法治的統(tǒng)籌應對；在治理方式上，存在磋商、調解、仲裁、司法等多種爭端解決機制以及爭端預防等新維度，需要調適相互間的關系配置；在治理效果上，需要平衡投資者的私人利益和東道國的公共利益，考慮海外投資利益保護和本國外資吸引力保障的多重維度。作為國際投資爭端治理的重要力量，國內法院在投資爭端治理中的參與不僅體現在為投資者提供東道國司法救濟這一傳統(tǒng)維度，也包括對國際投資仲裁的司法制約以及投資爭端預防的新維度。為此，國內法院需要在上述三個參與維度統(tǒng)籌其在國際投資爭端治理中的參與角色和立場。

(一)爭端解決的政治與法律效果統(tǒng)籌

東道國司法救濟是國際投資爭端解決的傳統(tǒng)渠道。雖然國際投資仲裁機制的引入賦予了投資者在國際層面直接提起針對東道國的仲裁的機會，但東道國的司法救濟不僅仍是投資者根據國內法以及國際投資協(xié)定解決投資爭端的法定渠道之一，而且也是實踐中很多投資者先予考慮的途徑。事實上，國際投資仲裁與國內司法在爭端解決的法律效果與政治效果方面各有優(yōu)勢：前者在仲裁員指定、程序推進等方面賦予投資者的決定權以及相應的中立性保障能較好實現爭端解決的法律效果；而后者在兼顧當地法律和文化，平衡東道國的公共治理和公共利益訴求等方面能更好維護爭端解決的政治效果。因此，ISDS機制的理想構成應是國內司法和國際投資仲裁的有機結合。其中，國內司法參與爭端解決的重要意義在于給爭議雙方提供一段時間的“冷卻期”，以利東道國政府充分發(fā)揮協(xié)調功能，避免爭端進一步走向國際化(4)溫先濤：《孰南? 孰北? 妥協(xié)還是共識? ——評中國—加拿大投資保護協(xié)定》，《武大國際法評論》，2013年第2期。。當然，國內法院在爭端解決中偏向政府利益的擔憂是各國維護自身海外投資利益必須顧及的。而且在爭端解決環(huán)節(jié)過多回歸國內法院對東道國而言也并非絕對有利：當前多數國家不愿意取消國際投資仲裁條款，就是擔心取消之后被排斥在條約和投資仲裁機制福利之外，影響其吸引外來投資和保護對外投資的競爭性優(yōu)勢(5)Anthea Roberts, Powers and Persuasion in Investment Treaty Interpretation: The Dual Role of States, American Journal of International Law, Vol. 104, No.2, 2010, p.192.。

基于此，一國對國內法院在國際投資爭端治理中的參與設定首先需要根據其對ISDS機制的政治和法律訴求，考慮國內法院與國際投資仲裁的關系配置。從某種意義上，哪些投資爭端只能由國內法院審理而不能提交國際仲裁，是否將國內司法救濟作為提交國際投資仲裁的前置程序要求，發(fā)揮著平衡投資者保護和東道國規(guī)制權，實現ISDS機制政治效果與法律效果的平衡閥作用。在目前國際投資法沿著均衡自由主義路徑演進的整體背景下(6)單文華，王鵬：《均衡自由主義與國際投資仲裁改革的中國立場分析》，《西安交通大學學報》(社會科學版)，2019年第5期。，在投資者保護與東道國管制權維護之間保持恰當的張力和審慎的平衡成為絕大部分國家在國內法院參與國際投資爭端解決上更合理的選擇和目標。一國在簽訂投資協(xié)定時，往往通過設置一般例外條款，或者明確允許提交國際投資仲裁的爭端類型，將部分事關其核心公共政策、不愿交由國際仲裁評價的爭端保留給國內法院解決。在此過程中，締約國可以過濾部分敏感的投資爭端，確立締約國在ISDS機制中權力讓渡的“底線”和國際投資仲裁的“禁區(qū)”，統(tǒng)籌國際投資爭端解決的管轄權分配。

(二)仲裁司法監(jiān)督與干預的立場統(tǒng)籌

在國際投資仲裁機制被廣泛引入投資協(xié)定和自由貿易協(xié)定后，國際投資爭端解決方式的多樣化使得投資者可以尋求救濟的渠道不再單一。尤其是交錯的國際投資協(xié)定使得投資者可以在投資時對法人結構(國籍)進行設計，以便使自己在多樣化的投資協(xié)定下獲得最大的保護，增加其在國際機構提出訴求的機會(7)Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review, Vol. 32, No.1, 2014, p.632.。但這也產生了平行程序甚至是投資者濫訴問題，即同一投資爭端或者若干密切相關的投資爭端被同時提交國內法院和國際投資仲裁庭，或者被同時提交至多個國際投資仲裁庭。這不僅增加東道國的訴累，而且可能導致管轄權和裁決的沖突。對于平行訴訟和投資者的濫訴行為，通過國內法院的禁仲裁令加以制止是實踐中已被采取的方法，其配合蔑視法庭等民事或刑事處罰機制，能夠對投資者形成有效的威懾。同時，雖然ICSID公約明確排除了締約國對ICSID仲裁裁決的司法審查，但實踐中非ICSID仲裁案件的數量仍相當可觀(8)根據UNCTAD的數據庫，在其統(tǒng)計的1104個國際投資仲裁案件中，ICSID仲裁案件為589件，略多于非ICSID仲裁案件。參見https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement, 2020年12月31日。，這部分裁決不僅可能受到仲裁地國裁決撤銷程序的制約，而且在承認與執(zhí)行階段，第三國法院也可能依據相關國際公約(如《紐約公約》)或國內法對裁決進行審查。由此，國內法院對國際投資仲裁程序的干預和對仲裁裁決的司法審查也成為國內法院參與國際投資爭端治理的重要維度。

當然，國內法院對仲裁的監(jiān)督和干預也須統(tǒng)籌其限度。國內法院對簽發(fā)禁仲裁令的自由裁量權運用和對裁決審查的標準設定，都是其國際仲裁司法政策的重要體現。實踐中，旨在打造國際仲裁目的地的國家通常在裁決的司法審查環(huán)節(jié)自限權力，因為如果對裁決審查過嚴，當事人和仲裁庭就不愿選擇將這些國家作為仲裁地。同樣，對仲裁程序的過度干預也會被國際仲裁界打上仲裁不友好國家的標簽，不利于本國國際仲裁業(yè)的發(fā)展。而且因不存在從屬關系，國際投資仲裁庭也可以無視國內法院的禁仲裁令，甚至還可能做出進一步的對抗性措施。因此，國內法院必須統(tǒng)籌好對國際投資仲裁的制約限度和標準，規(guī)范自由裁量權行使：既需要對存在法定缺陷的仲裁程序和結果予以糾正，確保仲裁的公正性，對當事人的惡意濫訴進行必要的鉗制；又不應對投資仲裁的仲裁自治性造成不當的干擾，防止這些制約機制淪為國家保護主義和地方保護主義的有利“武器”(9)楊翠柏，張雪嬌：《禁止仲裁令及其對我國企業(yè)境外投資的影響》，《西南民族大學學報》(人文社會科學版)，2022 年第1 期。。

(三)爭端預防的治理新維度統(tǒng)籌

國際投資爭端治理體系應當由有效的投資爭議預防、必要的替代性爭議解決方法以及不斷完善的ISDS機制有機構成(10)參見漆彤：《投資爭議處理體系的三大構成》，《社會科學輯刊》，2018年第4期。。其中，國際投資爭端預防因其具有符合各方共同利益需求、比爭端解決更具經濟優(yōu)勢、為經貿交往提供規(guī)模性保護等獨特優(yōu)勢而受到越來越多的關注。國際投資爭端預防機制應當是一個包含國內制度與國際制度的綜合性、多元性的機制(11)楊松：《 “一帶一路”下國際投資爭議協(xié)同治理機制的構建》，《國際法學刊》，2019年第1期。。從廣義的角度出發(fā)，所有有助于防止國際投資爭端產生或升級的機制都可歸入投資爭端預防機制的范疇，包括投資便利化措施、投資條約的聯合解釋機制，乃至投資實體規(guī)則的澄清和完善等。因此，國際投資爭端預防是一個開放的議題，包括國內法院在內的國際投資爭端治理主體可以從不同的角度參與。

依托于審判職能，國內法院在投資爭端預防環(huán)節(jié)具有天然優(yōu)勢，尤其在投資法律規(guī)則的釋明和國內投資治理能力建設上具有廣闊的發(fā)揮空間。在投資法律規(guī)則的釋明方面，國內法院對國內投資法律的解釋和適用，有助于明晰投資管理等活動中各方的權利義務，為投資管理和矛盾處理提供更為清晰和明確的規(guī)則指引；在國內投資治理能力建設方面，國內法院可以通過對其受理的投資爭議的總結研究，反饋投資監(jiān)管中常見爭議的風險防范建議，提升投資者在投資決策過程中和相關部門在政策制定與實施過程中的爭端風險意識，特別避免各級政府因缺乏對投資協(xié)定、投資合同以及外商投資法律制度的準確、統(tǒng)一理解而導致其對投資者做出違反東道國義務的行為。

二、國內法院參與國際投資爭端統(tǒng)籌治理的挑戰(zhàn)

誠然，充分統(tǒng)籌國內法院在投資爭端治理中的作用有助于將潛在爭端在國內層面過濾，形成良好的當地治理效果，但這種良好治理效果的實現在實踐中受制于多重因素。如何把握好國內法院的參與限度、處理好國內司法與國際投資仲裁之間的關系面臨多方位的挑戰(zhàn)。

(一)爭端解決政治化的擔憂

去政治化是ISDS機制追求的核心價值之一，國際投資仲裁機制的產生和擴展在根本上即源于此。但由于ISDS機制的管轄權分配首先取決于締約國的條約談判，因而政治化風險難以完全革除。實際上，國內司法和國際投資仲裁在投資爭端解決上的關系調配本身就是一個政治決定的過程：在20世紀90年代以新自由主義范式為導向的國際投資條約實踐中，基于擴大外資并加強外資保護的需要，不對可提交國際投資仲裁的爭端類型進行限制，不將當地救濟設定為前置的程序要求成為發(fā)達國家的首選；而伴隨著以發(fā)達國家為被告的案件增多以及晚近國際投資法向內嵌式自由主義的范式轉向，包括《美加墨協(xié)定》在內的不少投資條約都重新將用盡東道國司法救濟作為提起國際投資仲裁的前置條件，而且通過一般例外條款或專門的ISDS例外條款等排除ISDS條款對特定爭端適用的做法也越來越普遍。

國內法院在ISDS機制中回歸，無疑代表了政治考慮的回歸，將不可避免地加劇投資爭端解決的政治化風險：國內法院在審理針對本國政府提起的訴訟時是否能保持客觀性和中立性始終令人懷疑(12)Jacob Katz Cogan, National Courts, Domestic Democracy, and the Evolution of International Law: A Reply to Eyal Benvenisti and George Downs, European Journal of International Law, Vol. 20, No.1, 2009, pp.1015-1019.。尤其在保護主義抬頭的背景下，國內法院也難免受到國內排外情緒的影響，其在爭端解決的獨立性和效率方面的表現難以保證。這種擔憂也為針對投資者的ISDS機制調查所印證：在所有的投資爭端解決途徑中，投資者對東道國國內法院救濟的認可程度最低，只有21%的投資者持認可態(tài)度，遠低于基于條約和合同的仲裁(認可率分別為73%和81%)(13)2020 QMUL-CCIAG Survey: Investors’ Perceptions of ISDS, P.7. https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/QM-CCIAG-Survey-ISDS-2020.pdf, 2021年2月3日。。因此，基于國內治理需要而產生的國內法院回歸現象雖有其合理性，但對于類似我國的新興投資大國而言，東道國救濟下投訴無門或者久拖不決的風險仍不可忽視。

(二)國內司法與國際投資仲裁的互動有待優(yōu)化

如前所述，從統(tǒng)籌治理效果的角度出發(fā)，國內司法與國際投資仲裁顯然不應是非此即彼的關系，“經濟自由主義”或“經濟民族主義”的投資爭端治理范式在當下并非理性選擇，通過適用順序、爭端范圍等的調配以及司法監(jiān)督和支持立場的協(xié)調，實現國內司法與國際投資仲裁的良性互動才是應然方向。然而，如何清晰地界定兩者的適用關系，實現兩者的良性互動卻是難題：一方面，仲裁庭在管轄權自裁原則下，可能呈現管轄權擴張的傾向，如通過最惠國待遇條款的援引或者目的解釋和無效例外解釋來規(guī)避當地救濟條款的適用，通過對提交仲裁的投資爭端范圍的寬泛解釋和“保護傘條款”的擴張適用對投資協(xié)定中仲裁條款的適用范圍進行擴張；另一方面，各國法院在如何確定投資者存在濫用法律程序的情形、對投資仲裁裁決適用何種審查標準等關鍵問題上也缺乏統(tǒng)一和清晰的實踐。例如，當前各國對法院簽發(fā)禁仲裁令的條件規(guī)定都比較原則，判定投資者構成重復訴訟(仲裁)的標準并不統(tǒng)一、透明，東道國法院在簽發(fā)禁令干預其認為不當的國際投資仲裁程序時帶有比較強的主觀性。同時，各國國內法院在對國際投資仲裁裁決的司法審查中，對仲裁庭的管轄權是采取重新審查標準還是形式審查標準這一關鍵問題的認識也不統(tǒng)一：美國聯邦最高法院在BG Group plc v. Republic of Argentina案中認為當地救濟條款的解釋和適用應該由仲裁庭來決定，法院不應進行重新審查(14)BG Group Plc. v. The Republic of Argentina, 134 S.Ct.1198.；但包括英國、新加坡、荷蘭等國在內的國內法院則采取重新審查的標準，在Sanum v. Laos案中，新加坡上訴法院明確其在管轄權認定上不需要遵從仲裁庭的任何裁決(15)Sanum Investments Limited v. the Government of the Lao People’s Democratic Republic, [2016] SGCA 57.。審查標準的選擇具有重要影響，一旦采取重新審查標準，則意味著法院在投資者的資格認定、條約的適用范圍等眾多問題上將重新認定和解釋相關證據與法律。此外，部分投資協(xié)定的措辭對國內法院對國際投資仲裁裁決的審查權的影響也存在不確定性，如投資協(xié)定中“仲裁庭的裁決是終局的，對爭議當事雙方具有拘束力”的約定是否排除了國內司法的審查可能引發(fā)不同的理解(16)魏彬彬，及小同：《國際投資條約仲裁司法審查的制度困境與完善路徑》，《國際商務研究》，2021年第5期。。

國內司法與國際投資仲裁的互動不足可能埋下程序沖突的隱患：在投資條約有關可提交仲裁的爭端范圍、當地救濟的適用條件、例外條款的具體內涵等存在不同解釋可能時，仲裁庭與國內法院之間可能發(fā)生管轄權的競爭與沖突，產生已決案件的“再次”審理，或者對彼此程序的否定性評判，進而產生國際投資爭端國內治理與國際治理的緊張關系，甚至是對立局面。

(三)國內法院參與國際投資爭端治理的能力和機制不足

國內法院參與國際投資爭端治理的效果，不僅取決于投資條約對其參與角色的分配以及與國際投資仲裁的關系構建，也在根本上取決于其治理能力的提升和參與機制的建設。

在參與能力方面，國內法院不僅在可預見性以及法律適用等方面面臨先天制約，而且在參與意識以及配套機制方面也存在后天不足：首先，各國各異、復雜的司法環(huán)境和法律制度，決定了國內司法難以提供像國際投資仲裁那樣相對具有可預見性的、統(tǒng)一的法律和程序框架，這使得國內司法對投資者的保護難以有效預期(17)Leon E. Trakman and Kunal Sharma, Jumping Back and Forth between Domestic Courts and ISDS: Mixed Signals from the Asia-Pacific Region, in Steffen Hindelang and Markus Krajewski, Shifting Paradigms in International Investment Law, Oxford: Oxford University Press, 2016, pp.332-334.。而且各國法院參差不齊的司法透明度水平也在客觀上制約了國內法院在不同投資關系下的參與程度，如采取相似司法制度的發(fā)達國家之間可能基于相互間的司法互信而放心讓投資爭端解決完全重回國內司法救濟，但對于不同法系的發(fā)展中國家，司法信任的不足必然存在。其次，國際投資條約在不少國家(如澳大利亞、加拿大、法國、印度、英國等)并不能為國內法院直接適用，這直接影響了國內法院參與爭端治理的效果，因為很多情況下，投資者挑戰(zhàn)的恰恰是可能與投資條約相悖的東道國國內法(18)寧紅玲：《投資者-國家仲裁與國內法院相互關系研究》，北京：法律出版社，2020年版，第26頁。。最后，因國際投資仲裁實踐集中于少數國際仲裁中心，大部分的國內法院缺乏與國際投資仲裁的銜接機會，難以真正通過司法監(jiān)督和支持參與國際投資爭端治理，長此以往，將不可避免地形成參與治理機會缺失與參與治理能力不足的惡性循環(huán)。

在參與機制建設方面，雖然有巴林等少數國家成立了專門的投資法院，但包括我國在內的大多數國家的國內法院并未對投資爭端設立專門的管轄或者程序機制。事實上，因為大部分國家在國際投資仲裁裁決司法審查、禁仲裁令處理等方面的實踐空白，有關國際投資仲裁的司法政策和司法機制并未引起足夠的重視。同時，因投資爭端預防理念和機制尚處于探索初期，如何系統(tǒng)發(fā)揮國內法院在投資爭端預防方面的作用尚無可被廣泛推廣的良好實踐。

三、我國法院參與國際投資爭端治理的立場統(tǒng)籌與制度應對

因我國并無投資協(xié)定范本，我國面臨的投資爭端風險整體可控以及我國仲裁機構參與國際投資仲裁實踐的匱乏等因素，我國對國內法院在國際投資爭端治理中的參與維度和相應的機制建設并無全盤的統(tǒng)籌。而且簽訂于不同時期的投資協(xié)定在對國內司法救濟與國際投資仲裁的利用方式上存在顯著差異，尤其早期簽訂的投資協(xié)定簡單將允許提交投資仲裁的爭端范圍限于征收補償數額的做法與新時期我國國際投資利益保護訴求的變化并不契合。因此，在我國國際投資利益不斷擴大、國內仲裁機構也開始籌劃投資仲裁業(yè)務的背景下，我國法院參與國際投資爭端治理的立場統(tǒng)籌和相應的制度安排也應提上日程。

(一)爭端解決的參與統(tǒng)籌與能力建設

1. 投資協(xié)定中東道國司法救濟的限制性立場

我國對國內法院在ISDS機制中的角色定位立基于投資東道國與投資者母國的雙重身份。整體而言，雖然過去考慮到我國外資審批制度與操作存在的缺陷，以及外資企業(yè)與我國政府間可能發(fā)生的爭端在數量及標的額上遠甚于我國海外投資企業(yè)與東道國政府間可能產生的爭端，我國更應堅持用盡當地救濟規(guī)則的考慮具有合理性(19)李灃樺：《東道國當地救濟規(guī)則在ICSID 仲裁領域的運用研究》，《法律科學》，2015年第3期。，但伴隨我國對外投資在“走出去”戰(zhàn)略中的日益壯大和以《外商投資法》為代表的國內投資法治的完善，我國投資協(xié)定的基本理念也在轉型，即更加側重于將其當作保護我國境外直接投資的法律工具(20)沈偉：《投資者—東道國爭端解決條款的自由化嬗變和中國的路徑》，《經貿法律評論》，2020年第3期。，由此對當地司法救濟的運用也應轉變。特別考慮到“一帶一路”倡議下不乏一些法治水平較低、投資環(huán)境不穩(wěn)定的東道國，我國海外投資者投資爭端管理經驗相對匱乏，作為我國海外投資主力的國有企業(yè)的投資容易因東道國聲稱國有企業(yè)投資者不受制于市場條件或對國家安全等造成威脅而受到規(guī)制性安排(21)車路遙：《針對國有企業(yè)海外投資的規(guī)制性特殊安排: 原理分析與路徑重構》，《國際經濟法學刊》，2020 年第1期。，大國博弈背景下民粹主義、單邊主義和保守主義的回潮導致我國海外投資面臨碰壁風險，以及我國投資者在采礦業(yè)、電力、熱力等比較敏感的基礎行業(yè)的投資并購快速增長等因素，我國海外投資面臨的投資爭端風險更令人擔憂，我國海外投資利益的保護訴求相比之下更為緊迫。

以上述利益保護判斷為基礎，我國應當在投資協(xié)定中堅持對國際投資仲裁的開放利用，對國內法院采取相對限制的參與立場。投資協(xié)定中對國內司法的參與方式可設定如下：第一，將部分事關東道國核心公共政策的敏感爭端留給國內法院審理，對其他爭端采取國內司法的選擇模式而非前置模式，允許投資者自由選擇將爭端提交國內司法或者國際仲裁；第二，為提升投資者對國內司法的信心，鼓勵投資者選擇國內法院作為ISDS機制首先的嘗試項，不應當設置岔路口條款，并對國內司法程序設定合理的期限，以此督促國內法院提高司法效率；第三，基于避免國際仲裁與國內司法的平行訴訟的考慮，應當明確規(guī)定如果一方當事人已經啟動司法或者仲裁程序，則不能再同時訴諸另一種程序。當然，需要進一步考慮的是保留給國內法院審理的敏感爭端的范圍如何界定，因為投資協(xié)定實踐中對一般例外、安全例外通常采用寬泛的措辭方式，而國際投資法對根本安全利益、國家利益、公共秩序等的判斷標準不甚清晰，這可能存在被濫用的政治化風險。為此，在短期內無法清晰地界定或者統(tǒng)一對這些概念的認識的情況下，可以考慮針對例外條款的解釋和適用嵌入締約方的聯合解釋機制，以此防止例外的濫用。可為參考的是《中國—澳大利亞自由貿易協(xié)定》針對一方采取的措施是否屬于非歧視的和出于合法公共利益目標的措施規(guī)定的聯合磋商機制：被訴方在收到投資者就特定爭議的磋商請求之日起30日內，可向申訴方及非爭端締約方提供說明其立場理由的“公共利益通知”，聲明其認為被指控的措施屬于公共利益例外。在發(fā)送公共利益通知后，被訴方與非爭端締約方應在90日內進行磋商，在此期間國際投資仲裁程序自動中止。若雙方就此磋商達成了一致意見，則該共同決定對正在進行的或后續(xù)的爭端的仲裁庭具有約束力。如果90日無法達成一致意見，則不妨礙仲裁庭的成立(22)參見該協(xié)定第9章第11條和第18條。。

2.投資糾紛的訴訟機制和能力建設

截止到目前，針對中國政府提起的國際投資仲裁案件共有7件，在數量上相較于我國的外資引進規(guī)模和儲量并不算多，但這并不意味著我國政府沒有投資爭端的困擾。根據已經公開的裁判文書，外商投資企業(yè)針對商標注冊、房屋征收、清算程序等類型的糾紛提起的行政訴訟案件并不少，僅2020年度以“行政案由”和“外商投資企業(yè)”為關鍵詞的初步檢索就有1370 份(23)參見池漫郊，任清：《中國國際投資仲裁年度觀察(2021)》，《北京仲裁》，2021年第2輯。。因此，我國法院實際承擔著很重要的投資爭端當地救濟的職能。為此，從保障投資糾紛當地治理效果、讓投資者能夠在當地救濟中感受到公正與高效的需要出發(fā)，我國法院還需不斷提升投資糾紛解決的業(yè)務能力，并已有學者提出建立專門解決投資者與東道國之間投資爭議的投資法院的建議(24)梁雪: 《國際投資爭端解決中東道國法院主體地位的缺失與回歸》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)，2020年第6期。。但筆者認為，在當前我國面臨的國際投資爭端風險整體可控、通過設立投資法院提升外資吸引力的需求并不突出的背景下，建立一套專門的投資法院體系并無成本效益上的突出價值。相比之下，明確投資者與東道國之間投資爭議的管轄級別，即明確投資者與東道國之間的投資爭議屬于應當由中級人民法院管轄的重大涉外案件(根據個案情形，還可以由高級人民法院，甚至是最高人民法院管轄)，建立此類爭議向上級法院的通報制度以構建案件審理質量的把控機制，并研究我國國際商事法庭擴大對國際投資爭端的管轄范圍(25)薛源，程雁群：《以國際商事法庭為核心的我國“一站式”國際商事糾紛解決機制建設》，《政法論叢》，2020年第1期。更具可行性。同時，在加強業(yè)務能力的同時，也需做好投資爭端治理的對外宣傳，如通過定期公布外商投資企業(yè)與中國政府部門的典型行政糾紛案例，彰顯我國法院對于投資者的公平公正對待，提升我國司法的透明度。

此外，國內司法救濟在國際投資爭端解決中的信任構建和參與拓展，還需要依靠其他國家司法環(huán)境和能力的同步提升，這意味著我國法院也需要積極參與和推動國際社會在國內司法環(huán)境和國內法院投資爭端解決能力上的建設。其中，在聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)第三工作組有關ISDS機制改革議題中受到廣泛關注的國際投資法律咨詢中心建設方案值得特別注意，如果該中心未來得以獲建，應當推動該中心將提升國內法院的投資爭端解決能力作為其重要工作任務。

(二)仲裁監(jiān)督的審慎立場與制度完善

現階段我國并非國際投資仲裁的主要仲裁地和裁決承認與執(zhí)行地，我國法院尚無通過仲裁裁決審查和程序介入參與國際投資爭端治理的實踐。但長遠上，對涉外仲裁裁決的司法審查是展示我國涉外司法形象的重要觀測點(26)張春良：《論涉外仲裁撤裁依據的競合適用及其厘正——以仲裁協(xié)議為中心的實證考察》，《政法論叢》，2021年3期。，我國相應的立場厘定和制度應對仍應提前籌劃。整體而言，基于打造國際仲裁目的地的整體目標，我國對國際投資仲裁的監(jiān)督應當持謹慎態(tài)度，以免造成我國司法過度干預仲裁，對國際仲裁不友好的國際印象。

在國際投資仲裁裁決的司法審查上，我國可對其適用與國際商事仲裁裁決同樣的制度：一方面，這是國際上其他主流國家的普遍做法，如新加坡和加拿大對國際投資仲裁的司法審查適用的法律與其他國際商事仲裁一樣，都是《國際仲裁法》；另一方面，通過發(fā)布執(zhí)行通知、建立報告制度、制定司法解釋、個案答復、信息化建設、法官培訓等措施(27)高曉力：《中國法院承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的積極實踐》，《法律適用》，2018年第5期。，我國對國際商事仲裁的司法立場和制度建設已經趨于成熟和完善，并與國際接軌。當然，仍需進一步完善和明確的是：第一，在《仲裁法》的修改中消除現有第2條將可仲裁的事項規(guī)定為“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”的限制，拓寬可仲裁事項，為國內仲裁機構的國際投資仲裁實踐及相應的司法審查提供法律依據(28)值得注意的是，在2021年7月30日司法部公開征求意見的《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》中，已經刪除了本條中“平等主體”的限制性表述。；第二，在審查的權力上，需明確我國法院并無審查ICSID仲裁裁決的權力，我國民事訴訟領域的審判監(jiān)督程序在ICSID仲裁裁決的承認與執(zhí)行環(huán)節(jié)并無適用的空間；第三，從完善國際投資仲裁案件司法依據、進一步與國際接軌的角度出發(fā)，我國應當撤銷對《紐約公約》適用于國際投資仲裁案件的限制(29)最高人民法院于1987年發(fā)布的《關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》明確將“外國投資者與東道國政府之間的爭端”排除在外，這使得域外非基于ICSID公約作出的投資仲裁裁決的承認與執(zhí)行在我國無法適用《紐約公約》，只能依據《民事訴訟法》的規(guī)定按照互惠原則辦理。；第四，考慮到國際投資仲裁案件的一方當事人為主權國家以及國際投資案件在國際范圍內可能引起廣泛關注，尤其當承認、執(zhí)行環(huán)節(jié)涉及國際投資仲裁庭管轄權審查、國家財產豁免等問題時，相關問題的處理不僅代表了我國的司法立場，而且亦可能影響到我國簽訂的國際投資條約的解釋問題，因此，有必要提高對國際投資仲裁司法審查案件的管轄級別，確立最高人民法院國際商事法庭為管轄法院。同時，作為配套，根據ICSID公約第54條第2款的規(guī)定，我國應當將此決定通知國際投資爭端解決中心秘書長，向國際社會告知未來ICSID仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行將由我國最高人民法院國際商事法庭負責。

對于國際投資仲裁程序的介入，我國法院已有依據《民事訴訟法》第100條等規(guī)定裁定當事人禁止采取、撤回或終止與其審理的爭議相沖突的外國訴訟程序的實踐(30)如華為技術有限公司等訴文森無線許可公司案，(2019)最高法知民終732、733、734號之一；小米通訊技術公司等訴Inter Digital, Inc.,等案，(2020)鄂01知民初169號。，這種行為保全制度已經可以為我國政府在面臨投資者的濫訴行為時提供兜底的國內法救濟選擇。同時，基于維護我國重要公共利益以及司法權不被侵蝕的考慮，也有學者建議我國構建有限度的禁訴令和反禁訴令制度(31)伊魯：《論中國反禁訴令制度的構建》，《中國海商法研究》，2020年第2期；沈紅雨：《我國法的域外適用法律體系構建與涉外民商事訴訟管轄權制度的改革》，《中國應用法學》，2020年第5期。。對此，筆者認為雖無十分緊迫的必要，但結合我國當前加快推進涉外領域立法，充實應對挑戰(zhàn)、防范風險的法律“工具箱”的內在要求，在《民事訴訟法》的修改中做進一步的制度儲備，規(guī)定獨立的禁訴令制度也是可取的。當然，從效果上來說，因國內法院依據國內法做出的裁決原則上只對仲裁地位于本國的仲裁庭具有約束力，我國法院作出的行為保全或者禁訴令無法約束仲裁地位于國外的仲裁庭，且容易帶來與仲裁庭的程序對抗風險。為此，一方面，基于前述打造國際仲裁目的地的目標，我國法院應當對行為保全裁定和禁訴令遵循謹慎適用的整體立場，另一方面，鑒于國際投資協(xié)定中的相關規(guī)定對仲裁庭具有直接約束力，在國際投資協(xié)定和國際投資仲裁程序內部提供應對投資者濫訴的規(guī)則保障同樣值得關注，如對投資者有權提起仲裁的條件和范圍作出更明確的規(guī)定，對仲裁庭合并仲裁的規(guī)則進行細化設計等。值得關注的是，雖然包括《美加墨協(xié)定》在內的不少投資協(xié)定都對合并仲裁規(guī)則進行了較為詳細的規(guī)定，但是既有的合并仲裁規(guī)則仍存在諸多限制。比如《美加墨協(xié)定》的合并仲裁條款僅適用于基于本協(xié)定提出的仲裁程序，不能延伸適用于基于其他協(xié)定提出的仲裁程序。但實踐中，投資者經常利用身份籌劃依據不同的投資協(xié)定提出基于相同事實和情形的多個仲裁請求。因此，合并仲裁規(guī)則的設計還需進一步解決跨投資協(xié)定的仲裁合并問題。對此，推動實踐中應用最多的ICSID仲裁規(guī)則和UNCITRAL仲裁規(guī)則納入明確的合并仲裁規(guī)則可能效果最佳，這樣依據不同投資協(xié)定提起，但同樣適用ICSID仲裁規(guī)則和UNCITRAL仲裁規(guī)則的投資仲裁就可以跨投資協(xié)定進行合并。同時，利用這兩個規(guī)則的影響力，逐漸推動各國投資協(xié)定中合并仲裁規(guī)則的更新。

(三)投資爭端預防的多方聯動

基于爭端預防的獨特優(yōu)勢，未來我國應當通過建立投資爭端預防和管理機構、信息收集和溝通系統(tǒng)、政府機構責任制度，確認并監(jiān)控敏感行業(yè)等措施(32)劉萬嘯：《國際投資爭端的預防機制與中國選擇》，《當代法學》，2019年第6期。，構建一個國際、國內統(tǒng)籌推進，行政部門、司法機構、民間組織等多方參與的國際投資爭端預防體系。為此，我國法院應當發(fā)揮司法能動性，多方聯動，積極參與投資爭端預防機制的構建，重點包括：第一，主動對接全國外商投資企業(yè)投訴中心、各地外商投訴工作機構、協(xié)調機構以及政府外資管理部門，為其處理外商投訴和爭議提供必要的法律指導，提高它們投訴處理的專業(yè)性和效率。同時，最高人民法院可以通過必要的司法解釋工作，明確遭遇投訴或者被訴的投資法律規(guī)則的適用爭議，統(tǒng)一投資爭議的裁判規(guī)則和理念。例如，在《外商投資法》頒布后，最高人民法院及時發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》就有利于避免因新法頒布而帶來的理解爭議。第二，與外商投資企業(yè)投訴機構、外資管理部門等建立信息共享和聯系機制，對于外商投資者提起的行政訴訟，法院應當意識到其演變?yōu)閲H層面投資爭端的風險，結合調解、仲裁等一站式糾紛解決平臺的建設，釋明投資爭端的其他化解渠道，引導投資爭端的合理化解，建立爭議的聯動處理和追蹤機制。第三，通過建立前述提及的投資案件的通報制度，建立案件數據庫，總結中央和地方政府被指控的違反投資協(xié)定的措施，形成優(yōu)化政府監(jiān)管行為或者完善投資協(xié)定的司法建議。

結語

國際投資爭端治理包括爭端預防、爭端解決等多個環(huán)節(jié)，需要國際國內多元主體的統(tǒng)籌治理(33)曹興國：《歐盟ISDS 機制改革中的歐盟法挑戰(zhàn)：歐盟法院的解釋與啟示》，《中國海商法研究》，2021年第4期。。國內法院是國際投資爭端治理體系中不可或缺的參與主體，在爭端解決、投資仲裁的制約以及爭端預防等不同方面都可以發(fā)揮重要作用，并需要結合本國投資利益的現實需求統(tǒng)籌其參與限度和參與效果，尤其是協(xié)調與國際投資仲裁機制的關系配置，在爭端解決的政治效果和法律效果之間實現最佳平衡。在國內法治與涉外法治的統(tǒng)籌推進中，我國法院應當肩負起參與和推動國際投資爭端治理走向更合理狀態(tài)的使命擔當，通過制度完善以及司法能動，在上述不同的參與維度更好地實現我國在國際投資爭端中的治理權。