羊淑青，蔣 科，曠鳳平

（1. 湖南司法警官職業(yè)學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410131；2. 湖南工商大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410205）

在美國(guó)，政府對(duì)其出資企業(yè)或涉及某種公共利益的私人企業(yè)，往往委派公職人員或聘請(qǐng)專業(yè)人士擔(dān)任公司董事，同時(shí)賦予其特定的公務(wù)職責(zé)以代表公共利益，該類董事即“政府董事”。在我國(guó)，國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)等代表政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，同樣向公司制國(guó)有企業(yè)委派了國(guó)有股權(quán)董事，向國(guó)有獨(dú)資公司還委派了外部董事，該類董事均承擔(dān)了相應(yīng)的國(guó)資經(jīng)營(yíng)監(jiān)督之公務(wù)職責(zé)，事實(shí)上為我國(guó)的政府董事。但我國(guó)的政府董事僅具公司董事的私法身份，與美國(guó)的公職政府董事存在較大差異。本文擬對(duì)美國(guó)政府董事制度的發(fā)展歷程進(jìn)行考察，以期發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在實(shí)質(zhì)及發(fā)展規(guī)律，從而為完善我國(guó)政府董事制度提供借鑒。

一 美國(guó)政府董事制度的緣起

美國(guó)是一個(gè)以私營(yíng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的國(guó)家，在其發(fā)展過程中，始終面臨著一個(gè)反復(fù)出現(xiàn)的問題：國(guó)家如何才能在不使少數(shù)私人過度受益的情況下促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。19 世紀(jì)，這個(gè)問題主要體現(xiàn)在交通和自然資源開發(fā)等領(lǐng)域，后來則涉及太空、藥物、原子能和超音速飛機(jī)商業(yè)發(fā)展等方面。為了回應(yīng)前述問題，政府最好的辦法就是在受益于公共援助的企業(yè)任命政府董事[1]350。

政府董事以政府公司及政府支持企業(yè)為載體。在美國(guó)，政府公司是“由美國(guó)政府所有或控制的公司”，包括“政府獨(dú)資公司”和“混合所有制政府公司”。美國(guó)國(guó)家公共行政學(xué)院（the National Academy of Public Administration，NAPA）認(rèn)為，政府獨(dú)資公司是依照法律授權(quán)為執(zhí)行特定任務(wù)而成立的企業(yè)，其資產(chǎn)歸政府所有，由總統(tǒng)或部長(zhǎng)任命的董事會(huì)或官員管理；混合所有制公司是公私產(chǎn)權(quán)混合，并由總統(tǒng)和私人股東推選的董事會(huì)管理且傾向于私有化的企業(yè)。聯(lián)邦政府公司依國(guó)會(huì)單獨(dú)立法設(shè)立，兼具公共性與營(yíng)利性特點(diǎn)：公共性體現(xiàn)在公司目標(biāo)為執(zhí)行政府特定公共政策；營(yíng)利性體現(xiàn)在公司須向市場(chǎng)銷售產(chǎn)品或服務(wù)并賺取適當(dāng)利潤(rùn)以維持公司正常運(yùn)營(yíng)。此外，聯(lián)邦政府立法授予部分私人企業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，以執(zhí)行政府特定公共政策，該類企業(yè)即政府支持企業(yè)[2]。

第一家政府公司為美國(guó)第一銀行，其是1791年由國(guó)會(huì)特許設(shè)立的一家混合公司，政府持有其20%的股份。1816 年，美國(guó)第二銀行替代了第一銀行，其創(chuàng)新在于立法授權(quán)總統(tǒng)在獲得參議院同意下任命政府董事。據(jù)此，1833 年1 月8 日，吉爾平（H. D. Gilpin）、約翰·沙利文（John T. Sullivan）、彼德·魏格納（Peter Wager）和休·麥克爾德里（Hugh Mcelderry）等人被時(shí)任總統(tǒng)安德魯·杰克遜（Andrew Jackson）和參議院選定為政府董事[3]4。

對(duì)于為何設(shè)立政府董事，早在美國(guó)第一銀行設(shè)立時(shí)，其創(chuàng)辦人漢密爾頓（Gen. Hamilton）就設(shè)想通過任命公職人員擔(dān)任政府董事，檢查銀行的往來賬目，監(jiān)督銀行管理。在美國(guó)第二銀行立法進(jìn)程中，相關(guān)人士認(rèn)為：“建立銀行的真正意圖是賦予銀行雙重職能，將公共利益和私人利益結(jié)合起來。要確保政府對(duì)銀行的控制，因?yàn)閯?chuàng)建該銀行的政府對(duì)實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)負(fù)有責(zé)任。與采取嚴(yán)格的糾正措施相比，使用預(yù)防手段要明智得多，而任命政府董事是適當(dāng)?shù)暮捅匾?。”[3]5

關(guān)于其法律地位，政府董事在1834 年的年度工作報(bào)告中表示：“作為被總統(tǒng)和參議院選定的政府董事，在過去的一年中，我們努力忠實(shí)地履行這一信托職責(zé)……我們不僅把自己看作是那些向銀行注資人的代理人，而且把自己看作是美國(guó)人民任命的官員?！苯芸诉d總統(tǒng)也明確指出：“政府任命的董事不能被視為股東任命的普通董事，他們有更高更重要的職責(zé)——他們是公職人員，進(jìn)入董事會(huì)不僅是為了代表美國(guó)政府持有的股份，更是為了觀察公司的行為并監(jiān)督公共利益……銀行這種巨大的金錢壟斷的管理方式可能會(huì)危及國(guó)家的利益，因此有必要設(shè)置政府董事，隨時(shí)向政府的適當(dāng)官員報(bào)告董事會(huì)每一項(xiàng)可能損害人民利益的行為?！盵4]387

綜上，政府董事制度起源于美國(guó)第二銀行，其設(shè)立依據(jù)為國(guó)會(huì)的特許立法授權(quán)，總統(tǒng)在獲得參議院同意下有權(quán)任命政府董事，通過政府董事檢查銀行往來賬目從而維護(hù)公共利益?？梢姡聫淖畛醯纳矸荻ㄎ患捌渎氊?zé)來看，其雖為銀行董事會(huì)的成員，但同時(shí)被視為公職人員并承擔(dān)監(jiān)督銀行經(jīng)營(yíng)事務(wù)的公共職責(zé)。

二 美國(guó)政府董事制度的發(fā)展

（一）19 世紀(jì)：政府董事在公用事業(yè)領(lǐng)域的初步運(yùn)用

在19 世紀(jì)早期，政府董事制度經(jīng)常被美國(guó)各州和市政當(dāng)局采用，尤其是在運(yùn)河和鐵路領(lǐng)域；然而，聯(lián)邦政府卻較少采用這種方法。政府董事制度最突出的應(yīng)用實(shí)例當(dāng)屬美國(guó)第二銀行以及1862 年國(guó)會(huì)特許設(shè)立的聯(lián)合太平洋鐵路公司（the Union Pacific Railroad，UPR）。該公司是大型公用事業(yè)壟斷企業(yè)，經(jīng)營(yíng)著連接?xùn)|海岸和太平洋的一條鐵路項(xiàng)目，為了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和軍事目的支出了大量公共費(fèi)用。盡管政府給予了公司土地和貸款，但該公司的最終法定安排并不涉及政府的股票所有權(quán)。不過，1862 年的特設(shè)法案授權(quán)政府董事進(jìn)入董事會(huì)，1864 年進(jìn)一步通過法令擴(kuò)大了政府董事的比例，各常務(wù)委員會(huì)設(shè)政府董事代表一名，并賦予他們具體任務(wù)：檢查公司賬簿和記錄，向內(nèi)政部長(zhǎng)提交年度報(bào)告。作為法定的“政府董事”，他們被禁止持有公司股票，并代表政府監(jiān)督企業(yè)的公共事務(wù)管理：監(jiān)督公司償還政府貸款，監(jiān)督企業(yè)開發(fā)不發(fā)達(dá)地區(qū)如美國(guó)西部，確保企業(yè)采用適中及公平的費(fèi)率，確保企業(yè)實(shí)行非歧視性準(zhǔn)入，防范企業(yè)在設(shè)備采購(gòu)和建設(shè)中的非法運(yùn)營(yíng)等[1]359。由于其代表政府監(jiān)督公共利益，政府董事往往被董事會(huì)其他成員當(dāng)作間諜或?qū)κ?，而且因?dān)任政府董事的政府官員流動(dòng)率非常高，對(duì)鐵路事務(wù)也缺乏經(jīng)驗(yàn)，導(dǎo)致這些目標(biāo)大部分沒有實(shí)現(xiàn)，至1897 年該公司進(jìn)入破產(chǎn)管理時(shí)，政府董事的職位也被終止。

（二）20 世紀(jì)：政府董事載體多元化并著力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

在20 世紀(jì)30 年代以前，大多數(shù)政府公司是在第一次世界大戰(zhàn)期間為了滿足生產(chǎn)需求而成立的，很快就被清算。進(jìn)入20 世紀(jì)30 年代，許多政府公司的成立是為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如1933 年成立的聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（the Federal Deposit Insurance Corporation，F(xiàn)DIC）是一家混合所有制政府公司，其設(shè)立是為了促進(jìn)和保持公眾對(duì)銀行的信心，其職責(zé)主要是通過為銀行存款提供保險(xiǎn)和定期檢查來保護(hù)貨幣供應(yīng)，充當(dāng)破產(chǎn)銀行的接管人，要求銀行遵守美聯(lián)儲(chǔ)的規(guī)定并提交報(bào)告等。作為獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)的政府公司，其3 名董事會(huì)成員均由總統(tǒng)任命并經(jīng)參議院批準(zhǔn)，同一政黨的董事會(huì)成員不得超過2 名[5]72。又如1934 年成立的聯(lián)邦國(guó)家抵押貸款協(xié)會(huì)（the Federal National Mortgage Association，F(xiàn)NMA）是一家政府支持企業(yè)，其成立目的是為住宅按揭設(shè)立二級(jí)市場(chǎng)，以私人資本提供最大可能的融資，改善流入住宅按揭的資金。作為政府資助的私人公司，其債券的利率、到期日和發(fā)行需由財(cái)政部部長(zhǎng)批準(zhǔn)，住房和城市發(fā)展部可為公司設(shè)定債務(wù)資本比率，要求公司的抵押貸款與中低收入家庭提供充足住房的國(guó)家目標(biāo)相關(guān)。公司董事會(huì)包括13 名成員，由股東選舉產(chǎn)生，其中總統(tǒng)任命的5 人中至少有1 人應(yīng)來自抵押貸款業(yè)或房地產(chǎn)業(yè)。再如1938 年成立的聯(lián)邦農(nóng)作物保險(xiǎn)公司（Federal Crop Insurance Corporation，F(xiàn)CIC）是一家政府獨(dú)資公司，其設(shè)立目的是通過完善的農(nóng)作物保險(xiǎn)制度來提高農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性。作為美國(guó)農(nóng)業(yè)部的下屬機(jī)構(gòu)，其董事會(huì)由7 名成員組成，其中4 人是農(nóng)業(yè)部官員，另外3 人為來自美國(guó)不同地區(qū)的農(nóng)民投保人。該董事會(huì)是由美國(guó)農(nóng)業(yè)部部長(zhǎng)任命并擔(dān)任公務(wù)的，而農(nóng)業(yè)部部長(zhǎng)則被禁止加入該委員會(huì)[5]66。

進(jìn)入20 世紀(jì)40 年代，為了滿足戰(zhàn)時(shí)生產(chǎn)需求，又成立了其他幾家政府公司。到40 年代中期，美國(guó)有63 家獨(dú)資公司和38 家混合所有制聯(lián)邦公司。1945 年，基于政府公司在數(shù)量和責(zé)任方面的失控，國(guó)會(huì)通過了《政府公司控制法》。該法案頒布的目的是讓企業(yè)就其經(jīng)營(yíng)向國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)，同時(shí)仍允許其保持商業(yè)活動(dòng)所需的靈活性和自主權(quán)。該法案要求總審計(jì)長(zhǎng)（國(guó)家審計(jì)總署）負(fù)責(zé)審計(jì)政府獨(dú)資公司和混合聯(lián)邦公司，這加強(qiáng)了國(guó)會(huì)對(duì)政府獨(dú)資公司預(yù)算的監(jiān)督[6]539。

例如1945 年成立的美國(guó)進(jìn)出口銀行（Export-Import Bank of the United States，EXIM）是一家政府獨(dú)資公司，其設(shè)立目的是向美國(guó)和外國(guó)的銀行、買家及政府提供信貸、保險(xiǎn)和擔(dān)保，以鼓勵(lì)美國(guó)工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)出口，另外還為美國(guó)和外國(guó)實(shí)體之間有關(guān)商品與服務(wù)的進(jìn)口提供便利。這家公司董事會(huì)的5 名成員全部由總統(tǒng)指定，其中同一政黨的成員不得超過3 名，小企業(yè)的成員至少1 名。EXIM 每年需向國(guó)會(huì)提交一份報(bào)告，介紹其總體活動(dòng)，以及為維持美國(guó)關(guān)鍵行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)地位而采取的具體行動(dòng)。又如1948 成立的商品信貸公司（the Commodity Credit Corporation，CCC）也是一家政府獨(dú)資公司，其設(shè)立目的是穩(wěn)定、支持和保護(hù)農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格，協(xié)助維持農(nóng)產(chǎn)品的平衡和充足供應(yīng)。CCC 為農(nóng)業(yè)部的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，農(nóng)業(yè)部通過公司董事會(huì)成員參與公司的政策制定。公司董事會(huì)由8 名成員組成，全部由總統(tǒng)委任。農(nóng)業(yè)部長(zhǎng)為當(dāng)然董事并擔(dān)任董事會(huì)主席，公司經(jīng)營(yíng)由董事會(huì)負(fù)責(zé)并受農(nóng)業(yè)部長(zhǎng)的監(jiān)督和指導(dǎo)[5]24。

20 世紀(jì)60 年代，聯(lián)邦政府開始傾向于政府支持企業(yè)模式而不是傳統(tǒng)的政府公司模式。政府支持企業(yè)被明確為非聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)或?qū)嶓w，不受《政府公司控制法》約束。典型代表如1962 年成立的通信衛(wèi)星公司（the Communications Satellite Corporation，COMSAT），其是一家私人公司，主營(yíng)開發(fā)全球衛(wèi)星美國(guó)部分的通信網(wǎng)絡(luò)。根據(jù)《通訊衛(wèi)星法案》授權(quán)，董事會(huì)15 名成員中的3 名成員由總統(tǒng)任命并經(jīng)參議院批準(zhǔn)。該3 名總統(tǒng)任命的董事被認(rèn)為是公眾利益的特殊守護(hù)者，其明確的目的之一是防止新技術(shù)被美國(guó)電話電報(bào)公司壟斷，其公共目標(biāo)至少包括該法案所規(guī)定的如下目標(biāo)：將通訊服務(wù)擴(kuò)展至欠發(fā)達(dá)地區(qū)，維持低收費(fèi)及改善服務(wù)，維持并加強(qiáng)通訊及設(shè)備采購(gòu)行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，確保所有獲得授權(quán)的用戶都能無歧視地使用衛(wèi)星。政府董事應(yīng)作為總統(tǒng)和其他政府機(jī)構(gòu)的雙向“窗口”，使他們了解公司內(nèi)部的活動(dòng)，并向董事會(huì)傳達(dá)政府特別是總統(tǒng)的意見。同時(shí)，政府董事要利用自己在董事會(huì)中的投票權(quán)，在董事會(huì)中對(duì)有關(guān)公共利益的決策施加影響。此外，該公司章程規(guī)定，所有董事包括政府董事都對(duì)公司負(fù)有相同的信托責(zé)任[1]354。

20 世紀(jì)70 年代左右，美國(guó)公共部門和私營(yíng)部門之間新型聯(lián)系形式激增。例如根據(jù)1968 年頒布的《住房和城市發(fā)展法》，曾由混合所有制組成的房利美（Fannie Mae）更改為私人所有的政府支持企業(yè)，但是三分之一的董事仍由總統(tǒng)任命。同時(shí)，設(shè)立了國(guó)家房屋所有權(quán)基金會(huì)，其任務(wù)是鼓勵(lì)公共和私人組織提供更多的住房，并從私人領(lǐng)域中選出政府任命的董事人選，以監(jiān)督基金會(huì)對(duì)捐贈(zèng)資金和撥款的管理和使用；還設(shè)立了國(guó)家住房合作公司（National Corporation for Housing Partnerships，NCHP），其是聯(lián)邦特許的私人公司，設(shè)立目的是鼓勵(lì)私人投資者最大限度地參與提供中低收入住房的計(jì)劃和項(xiàng)目，董事會(huì)15 名成員中的3 名由總統(tǒng)任命，其余12 名由股東選舉產(chǎn)生[7]。另外，1970 年成立了國(guó)家鐵路客運(yùn)公司（National Railroad Passenger Corporation，AMTRAK），其是一家混合所有制政府公司，設(shè)立目的是提供現(xiàn)代、經(jīng)濟(jì)、節(jié)能的城際鐵路客運(yùn)服務(wù)；其公司董事會(huì)9 名成員中的4 名由總統(tǒng)選出，其中交通部長(zhǎng)作為董事會(huì)的當(dāng)然成員，另外3 名由總統(tǒng)在參議院的建議和同意下選出，1 人必須來自鐵路勞工協(xié)會(huì)推薦的名單，另外2 人是企業(yè)代表[5]173。

20 世紀(jì)80 年代，美國(guó)政府對(duì)部分企業(yè)實(shí)行救助計(jì)劃，如1984 年聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（the Federal Deposit Insurance Corporation，F(xiàn)DIC）對(duì)伊利諾伊州銀行的救助。FDIC 不僅任命了新的首席執(zhí)行官和董事會(huì)主席，還征聘和挑選了新的管理人員。FDIC 實(shí)際擁有該銀行80%的股份，雖然其沒有投票權(quán)，但對(duì)任何董事的提名都有否決權(quán)[8]578。此外，1988 年成立了聯(lián)邦農(nóng)業(yè)抵押貸款公司（Federal Agricultural Mortgage Corporation，F(xiàn)AMC），公司設(shè)立的目的是以穩(wěn)定的利率增加對(duì)農(nóng)民和牧場(chǎng)主的長(zhǎng)期信貸，幫助農(nóng)村社區(qū)個(gè)人獲得中等價(jià)格住房的融資等。作為聯(lián)邦特許的美國(guó)機(jī)構(gòu)，董事會(huì)15 名成員中的5 名由總統(tǒng)任命[5]60。

20 世紀(jì)90 年代，美國(guó)政府公司面臨被視為非“政府行動(dòng)者”的社會(huì)輿論，一些政府公司主張其不受憲法約束。例如1995 年“勒布朗訴美國(guó)鐵路客運(yùn)公司”一案中，關(guān)于該公司是否為政府實(shí)體問題成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。最高法院判定該公司隸屬政府，應(yīng)受憲法約束，不能因?yàn)楣镜男问教颖軕椃ㄒ?guī)定的義務(wù)；公司是由特殊法律創(chuàng)立的，其存在是為了促進(jìn)政府目標(biāo)，且政府為自己保留了永久任命公司多數(shù)董事的權(quán)力[6]540。

（三）21 世紀(jì)：政府董事趨向于依托政府股權(quán)實(shí)現(xiàn)政府經(jīng)濟(jì)目標(biāo)

進(jìn)入21 世紀(jì)，政府董事制度在美國(guó)繼續(xù)發(fā)展。金融危機(jī)后，美國(guó)政府更是收購(gòu)了多家私企股權(quán)并委派政府董事。2008 年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定緊急法案（the Emergency Economic Stabilization Act，EESA），創(chuàng)建了不良資產(chǎn)救助計(jì)劃（the Troubled Asset Relief Program，TARP），通過TARP 計(jì)劃，政府成為美國(guó)五大公司的主要股東。政府出于對(duì)金融市場(chǎng)沖擊的擔(dān)憂，對(duì)相關(guān)企業(yè)出手救助，例如對(duì)美國(guó)國(guó)際集團(tuán)（American International Group, Inc，AIG）和花旗集團(tuán)（Citigroup Inc）進(jìn)行救助。對(duì)于美國(guó)國(guó)際集團(tuán)，財(cái)政部和紐約聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行向其提供了超過1800 億美元的財(cái)政援助，作為融資結(jié)果，財(cái)政部通過信托持有公司優(yōu)先股并擁有79.77%的投票權(quán)。之后，由于該公司未能按時(shí)對(duì)財(cái)政部持有的優(yōu)先股進(jìn)行季度派息，財(cái)政部在2010 年4 月行使了額外任命兩名董事的權(quán)力[8]579。對(duì)于花旗集團(tuán)，2008 年秋財(cái)政部以優(yōu)先股和認(rèn)股權(quán)證的形式向其支付了450 億美元的TARP 資金；2009 年7 月，應(yīng)花旗集團(tuán)的要求，政府將部分優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普通股，并擁有充分的自由裁量權(quán)投票選舉或罷免董事。自政府救助以來，董事會(huì)提名并選舉了8 名新的獨(dú)立董事。財(cái)政部對(duì)自己作為股東的角色感到滿意，雖然花旗集團(tuán)的首席執(zhí)行官?zèng)]有被替換，但財(cái)政部替換了部分董事，同時(shí)在幕后行使相當(dāng)大的控制權(quán)[8]586。

政府出手救助的企業(yè)還有通用汽車公司、克萊斯勒集團(tuán)公司和通用汽車金融服務(wù)有限公司（通用汽車的子公司）。根據(jù)與通用汽車公司的股東協(xié)議，財(cái)政部可以指定13 名董事中的10 名董事；對(duì)于克萊斯勒集團(tuán)公司，財(cái)政部可以指定9 名董事中的4 名；而通用汽車金融服務(wù)有限公司，2008 年12 月美聯(lián)儲(chǔ)批準(zhǔn)了該公司創(chuàng)建一家銀行的申請(qǐng)，政府向其注資163 億美元，2009 年12月再次投資后，政府的股權(quán)從之前的35%增加到56%，財(cái)政部有權(quán)任命9 名董事中的4 名，迄今為止，政府任命了3 名董事[8]591。

三 美國(guó)政府董事制度的特征

政府董事制度自1833 年在美國(guó)第二銀行首創(chuàng)以來，在政府公司及政府支持企業(yè)中得到了普遍運(yùn)用，對(duì)實(shí)現(xiàn)政府目標(biāo)發(fā)揮了重大作用。大體而言，美國(guó)政府董事制度呈現(xiàn)出以下特征。

（一）政府董事功能定位的公共性

如前所述，政府董事以政府公司及政府支持企業(yè)為載體。兩個(gè)多世紀(jì)以來，聯(lián)邦政府一直利用政府公司來實(shí)現(xiàn)其政策目標(biāo)。實(shí)踐表明，公司組織形式特別適合于政府項(xiàng)目管理，這些項(xiàng)目主要是商業(yè)性質(zhì)的——這些項(xiàng)目能夠產(chǎn)生收入，至少具有自我經(jīng)濟(jì)維持潛力，并涉及與公眾商業(yè)類型的交易[9]。國(guó)會(huì)發(fā)現(xiàn)政府公司是實(shí)現(xiàn)其政策目標(biāo)的較好選擇：一個(gè)設(shè)計(jì)精良、運(yùn)作良好的政府公司不需要政府每年撥款，因?yàn)樗ㄟ^提供商品和服務(wù)產(chǎn)生收入；每一個(gè)政府公司都可能被賦予實(shí)現(xiàn)其政策目標(biāo)所需的行政靈活性，同時(shí)對(duì)國(guó)會(huì)和總統(tǒng)負(fù)責(zé)；政府公司的設(shè)立可以是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)持久的目標(biāo)，也可以是私有化的一種手段[10]1。除了政府獨(dú)資公司和混合所有制政府公司外，聯(lián)邦政府還將政府支持企業(yè)作為一種執(zhí)行公共政策的工具。政府支持企業(yè)作為聯(lián)邦法律創(chuàng)建的私有公司，其雖然不是政府實(shí)體，沒有權(quán)力代表政府作出承諾，但政府可能會(huì)為其提供隱性擔(dān)保，因?yàn)槠涫菫楣材康亩卦O(shè)并為公共利益服務(wù)的[6]539。

為了保障政府公司及政府支持企業(yè)公共性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，在公司董事會(huì)中委派政府董事成為必然選擇。對(duì)于政府公司而言，無論其履行何種職能或在公眾或其自己看來如何“私人”，其都是受憲法控制的國(guó)家代理人。而政府公司董事會(huì)是依據(jù)專門立法或授權(quán)性文件成立的，被譽(yù)為“政府公司的商標(biāo)”，是政府公司的基本要素[10]9。政府公司董事會(huì)成員大多由總統(tǒng)或部長(zhǎng)任命且由聯(lián)邦官員擔(dān)任，作為政府董事，在任何情況下其首要任務(wù)是監(jiān)督政府投資并保護(hù)和促進(jìn)公眾利益。即使在政府支持企業(yè)，政府也會(huì)通過政府董事來保留對(duì)私有化公司一定程度的控制。政府董事有義務(wù)讓政府了解董事會(huì)面臨的所有問題，其提供了一個(gè)方便信息溝通的渠道，被視為“政府在場(chǎng)的發(fā)言人”。其在幕后的影響也相當(dāng)大，如定期與負(fù)責(zé)行業(yè)審查的政府部門溝通，出席內(nèi)閣和部際委員會(huì)會(huì)議并發(fā)表意見，積極參與決策過程等。雖然最終結(jié)果是由政府作出的，但據(jù)以作出的決定在很大程度上受到政府董事的影響[11]。

（二）政府董事法律地位的雙重性

政府董事作為國(guó)會(huì)特許立法授權(quán)總統(tǒng)或部長(zhǎng)委派到政府公司及政府支持企業(yè)的董事，基于其功能定位及承擔(dān)的公務(wù)職責(zé)，其具有公法上的法律地位，同時(shí)作為公司董事也具有私法上的法律地位。如前述美國(guó)第二銀行的政府董事被視為公職人員并對(duì)政府承擔(dān)信托責(zé)任，而美國(guó)通信衛(wèi)星公司章程則明確規(guī)定政府董事也應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)信托責(zé)任。當(dāng)然，政府董事的信托責(zé)任在公私法上不盡一致：依政府委派而取得受托人地位的公職人員當(dāng)為公職受托人，其應(yīng)當(dāng)對(duì)受托的公共財(cái)產(chǎn)及公共事務(wù)勤勉盡責(zé)；而英美公司法上董事對(duì)公司的信托責(zé)任則為私法上董事的受托責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)對(duì)公司事務(wù)勤勉盡責(zé)，謀求公司利益最大化。顯然，政府董事公私法上信托義務(wù)的對(duì)象及內(nèi)容是分離的，其可同時(shí)具有公私法上雙重法律地位。

有學(xué)者認(rèn)為，政府董事可緩解公司與政府之間的緊張關(guān)系，其最有資格解釋政府的擔(dān)憂，并傾聽管理層的呼聲。由于政府董事參與公司重要的業(yè)務(wù)決策，按股東利益最大化原則行事并能夠很好地監(jiān)督政府投資，故其可以更明智地平衡相互競(jìng)爭(zhēng)的利益，這樣，政府的公共目標(biāo)和公司的商業(yè)目標(biāo)可以一種更持久、更注重政策、更少對(duì)抗的方式推進(jìn)[8]595。然而，政府董事作為政府雇員，顯然認(rèn)為執(zhí)行政府的意圖是其首要職責(zé)，但另一方面作為公司董事要把公司利益放在首位，因此，在理論上，政府董事面臨著站在政府這邊還是公司那邊的矛盾，可能引起職責(zé)沖突[12]。

正是這種可能的沖突，導(dǎo)致政府董事受到其他董事的排擠，如美國(guó)第二銀行、聯(lián)合太平洋鐵路公司、通信衛(wèi)星公司的政府董事等均遭遇過這種排擠。在最早采取政府董事制度的美國(guó)第二銀行，參議院在審議其章程草案時(shí)，曾有人提出廢除授權(quán)任命政府董事的條款，但這一提議遭到了抵制，理由為政府董事是公共利益的守護(hù)者，并對(duì)銀行事務(wù)進(jìn)行公正管理和監(jiān)督[4]391。盡管政府董事的雙重法律地位可能會(huì)帶來其角色沖突，但其雙重法律地位一直保持至今。這一方面是因?yàn)檎碌拇嬖趯?duì)政府公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要，另一方面是由于國(guó)會(huì)相關(guān)特設(shè)法案對(duì)公司中政府董事特定的公務(wù)職責(zé)作出了明確規(guī)定，政府董事對(duì)政府公法上的受托責(zé)任與其對(duì)所在公司私法上的受托責(zé)任是分離的。此外，公司法上政府董事與非政府董事法律地位的同質(zhì)性以及“商業(yè)判斷規(guī)則”等保護(hù)機(jī)制的統(tǒng)一適用，可避免政府對(duì)政府董事的不當(dāng)干預(yù)，使政府董事在決策時(shí)盡可能考慮政府目標(biāo)與公司目標(biāo)的平衡。

（三）政府董事選任及管理的公法性

聯(lián)邦政府公司基于其特定公共使命，由國(guó)會(huì)特設(shè)法案設(shè)立，其董事會(huì)成為連結(jié)國(guó)會(huì)和公司的紐帶及決策中樞，政府董事的選任由總統(tǒng)或主管部長(zhǎng)“按需”委任或選拔。“政府委任董事的目的，是代表可能與公司有關(guān)的政府利益，而個(gè)人的遴選則由這方面的考慮決定?！盵13]425政府董事來源多樣，其既可能是政府官員，也可能是無薪兼職的社會(huì)名流，還可能是相關(guān)利益方代表。此外，政黨派別、專業(yè)性需要以及經(jīng)驗(yàn)等也是政府董事選任需考慮的因素，董事會(huì)多元化組合實(shí)際源于公司行政任務(wù)的需要[14]。

政府公司董事會(huì)的組成受到聯(lián)邦政府的直接控制和影響，其影響程度取決于政府對(duì)公司擁有股權(quán)的比例。在政府獨(dú)資公司中，大多數(shù)董事由總統(tǒng)任命，其他則按法定要求由相關(guān)方面代表組成[15]。例如聯(lián)邦農(nóng)作物保險(xiǎn)公司（Federal Crop Insurance Corporation，F(xiàn)CIC）董事會(huì)7 名成員有4 人為來自農(nóng)業(yè)部的官員，另外3 人是來自美國(guó)不同地區(qū)的農(nóng)民投保人。在混合所有制政府公司，政府董事仍占主導(dǎo)地位。例如國(guó)家鐵路客運(yùn)公司（National Railroad Passenger Corporation，AMTRAK）董 事會(huì)9 名成員中的4 名由總統(tǒng)直接選出，另外3 名也是總統(tǒng)在參議院的同意下選出的（1 人來自鐵路勞工協(xié)會(huì)），另外2 人是企業(yè)代表。雖然國(guó)會(huì)一再表示美鐵董事應(yīng)盡量以私人公司董事的身份行事，但美鐵董事的資格是由國(guó)會(huì)決定的[16]。在政府支持企業(yè)中，由于政府沒有股權(quán)，只有少數(shù)聯(lián)邦官員擔(dān)任董事，董事會(huì)成員主要由股東選任。

政府公司與政府對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)密切相關(guān)，可以說，沒有政府管理經(jīng)濟(jì)的需要，就沒有政府公司的存在，而政府公司董事會(huì)一般傾向于行政化，董事會(huì)大多由專職官員組成，他們將全部時(shí)間用于管理公司活動(dòng)，同時(shí)充當(dāng)決策者和管理者[17]。政府官員擔(dān)任董事職務(wù)只是政府公務(wù)的延伸，故適用于公職人員的管理也應(yīng)適用于政府董事。只有要求政府董事遵守公務(wù)員的無私標(biāo)準(zhǔn)，才能避免政治上的裙帶關(guān)系以及預(yù)防營(yíng)私舞弊等不良行為[13]426。對(duì)于政府支持企業(yè)，盡管其為私有企業(yè)，但仍然是政府實(shí)現(xiàn)公共政策的工具，而任命政府董事能夠使政府保持對(duì)公司事務(wù)的密切監(jiān)督，同時(shí)允許其作為一般的營(yíng)利企業(yè)運(yùn)營(yíng)。在這種情況下，由政府任命的私營(yíng)企業(yè)董事會(huì)成員在法律和政治上具有模糊性，但不可否認(rèn)的是，他們代表的是政府的利益，即“公共利益”[18]。故當(dāng)公務(wù)員擔(dān)任政府董事時(shí)，其應(yīng)當(dāng)適用公職人員的管理；而從私人領(lǐng)域中選出的政府董事，基于其所代表的“公共利益”，對(duì)其選任及考評(píng)、激勵(lì)與監(jiān)督等管理制度也應(yīng)體現(xiàn)公職人員的規(guī)定。

四 美國(guó)政府董事制度對(duì)我國(guó)的啟示

美國(guó)政府公司及政府支持企業(yè)對(duì)政府實(shí)現(xiàn)特定時(shí)期的政策目標(biāo)及提供公共產(chǎn)品與服務(wù)發(fā)揮了重要作用，而該類公司董事會(huì)中的政府董事作為公務(wù)人員，對(duì)公司事務(wù)的密切監(jiān)督保障了政府目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在我國(guó)，各級(jí)政府國(guó)資委代表政府向公司制國(guó)企委派國(guó)有股權(quán)董事，在國(guó)有獨(dú)資公司還委派了外部董事，該類董事均承擔(dān)了企業(yè)國(guó)資經(jīng)營(yíng)監(jiān)督之公務(wù)職責(zé)，事實(shí)上為我國(guó)的政府董事。但我國(guó)的政府董事依托商事公司而存在，且僅具公司董事的私法身份，其職能與美國(guó)的政府公司及政府支持企業(yè)的公職董事存在較大差異。不過，基于政府董事在企業(yè)中履行公務(wù)職責(zé)的共性，美國(guó)的政府董事制度對(duì)我國(guó)仍有借鑒價(jià)值。

（一）我國(guó)政府董事公共性功能的實(shí)現(xiàn)

我國(guó)各級(jí)政府國(guó)資委委派或推選的董事以公司制國(guó)有企業(yè)為載體。需要注意的是，我國(guó)的公司制國(guó)企均為商事企業(yè)，與美國(guó)政府公司作為政府機(jī)構(gòu)的替代品而不是商業(yè)機(jī)構(gòu)有本質(zhì)區(qū)別。盡管二者均設(shè)立董事會(huì)，但設(shè)立依據(jù)不同：我國(guó)公司制國(guó)企董事會(huì)依據(jù)《公司法》設(shè)立，而美國(guó)各政府公司均由國(guó)會(huì)單獨(dú)立法設(shè)立，其董事會(huì)構(gòu)成及職責(zé)等也在法定的公司章程中明確規(guī)定。進(jìn)一步而言，我國(guó)國(guó)企董事會(huì)依據(jù)私法即商事公司法運(yùn)作，而美國(guó)政府公司董事會(huì)依據(jù)帶公法性質(zhì)的特設(shè)法案運(yùn)作。即使是美國(guó)政府支持企業(yè)，也有相關(guān)立法規(guī)制其政策性運(yùn)營(yíng)，如前述美國(guó)通信衛(wèi)星公司（COMSAT）受到《通訊衛(wèi)星法案》的約束，該法案授權(quán)總統(tǒng)任命3 名政府董事監(jiān)管公司以實(shí)現(xiàn)其公共利益。可以說，美國(guó)的政府董事受到公法的嚴(yán)格規(guī)制，而我國(guó)的政府董事僅受公司法的規(guī)制，其所依托的公司載體的私法性難以保障其公務(wù)職責(zé)的履行。

當(dāng)然，我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)行政性法規(guī)、部門規(guī)章及政策性文件，對(duì)國(guó)資委委派或推選的董事，規(guī)定了相關(guān)行政性職責(zé)并將其納入各級(jí)黨委組織部門管理，如國(guó)務(wù)院《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、國(guó)務(wù)院國(guó)資委《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)董事會(huì)規(guī)范運(yùn)作暫行辦法》等。但作為下位法的行政法規(guī)與部門規(guī)章，顯然難以克服作為法律的公司法的私法性，而同為法律的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》，其對(duì)公司制國(guó)企董事會(huì)及董事的規(guī)定則與公司法完全吻合。由此帶來的問題是，我國(guó)的政府董事可借由公司法的私法地位逃避其公法義務(wù)。對(duì)此，我們可借鑒美國(guó)政府公司及政府支持企業(yè)“一企一法”的經(jīng)驗(yàn)，將公司制國(guó)企統(tǒng)一納入《公司法》規(guī)制下，通過公司內(nèi)部的“憲法”即公司章程，規(guī)定公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)、公司董事會(huì)的議事規(guī)則以及政府董事的職責(zé)義務(wù)，從而借助私法機(jī)制實(shí)現(xiàn)我國(guó)公司制國(guó)企及政府董事的公共性功能。

（二）我國(guó)政府董事雙重法律地位的確認(rèn)

在我國(guó)現(xiàn)行立法上，國(guó)資委委派或推選的董事與非國(guó)家股東推選的董事具有同等的法律地位，作為公司法人機(jī)關(guān)成員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)與勤勉義務(wù)，以公司利益最大化為目標(biāo)。然而，在混合所有制國(guó)企中，國(guó)家股東與非國(guó)家股東的利益不盡一致，國(guó)家股東可能更傾向于實(shí)現(xiàn)一定的公共目標(biāo)，而非國(guó)家股東以利潤(rùn)為最大目標(biāo)，而且作為商事公司，公司整體上是以營(yíng)利為目的。在此情形下，國(guó)資委委派或推選的董事在董事會(huì)決策時(shí)，到底應(yīng)該站在國(guó)資委這邊還是公司那邊？如若其僅為公司私法人的董事，則應(yīng)當(dāng)對(duì)公司負(fù)責(zé)而不是對(duì)個(gè)別股東負(fù)責(zé)，否則有違對(duì)公司的忠實(shí)與勤勉義務(wù)；但如此一來，公司制國(guó)企承擔(dān)的公共性目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)，而政府董事的相關(guān)行政性職責(zé)也難以落實(shí)。

公司治理研究表明，成熟的公司治理應(yīng)在政府適當(dāng)且充分的監(jiān)管下，形成內(nèi)外部治理機(jī)制協(xié)調(diào)互動(dòng)的系統(tǒng)效應(yīng)[19]。據(jù)此，我們可借鑒美國(guó)對(duì)政府公司及政府支持企業(yè)委派公職人員擔(dān)任董事的做法，由國(guó)資委代表政府委派或推選公務(wù)員擔(dān)任董事，由此既便利其履行國(guó)資經(jīng)營(yíng)監(jiān)督之公法性職責(zé)，又便利其在董事會(huì)中維護(hù)國(guó)有股權(quán)之利益。在公司法上，國(guó)資委作為股東委派或推選公職人員擔(dān)任董事并無障礙，只要其符合公司法上的董事資格即可?，F(xiàn)實(shí)中，國(guó)資委委派或推選的董事也均具潛在的行政級(jí)別，只需將其潛在的公職身份顯露于外，避免其借助董事的私法身份逃避公法義務(wù)。至于現(xiàn)職公務(wù)員擔(dān)任董事資質(zhì)不足的問題，可依《公務(wù)員法》，面向市場(chǎng)選拔專業(yè)人士擔(dān)任政府董事并實(shí)行聘任制公務(wù)員管理。此外，為保障政府董事國(guó)資經(jīng)營(yíng)監(jiān)督公務(wù)職責(zé)的履行，相關(guān)行政性法規(guī)或公司章程應(yīng)規(guī)定其僅為非執(zhí)行董事，防止其因兼任經(jīng)理層職務(wù)而淪為企業(yè)內(nèi)部人。同時(shí)，為避免國(guó)資委利用對(duì)政府董事的行政控制而成為幕后董事，相關(guān)法律應(yīng)創(chuàng)設(shè)“影子董事”責(zé)任制度并規(guī)定相應(yīng)的國(guó)家民事賠償制度，從而有效區(qū)分政府董事的公私法行為，協(xié)調(diào)其雙重法律地位帶來的沖突[20]?？傊覈?guó)國(guó)資委委派或推選的董事當(dāng)具公私法上雙重法律地位，如此才能保障其作為政府董事功能的實(shí)現(xiàn)。

（三）我國(guó)政府董事選任及管理的公法完善

當(dāng)前，我國(guó)政府董事依法由國(guó)資委代表政府選任，同時(shí)由于我國(guó)政府董事（除市場(chǎng)選聘的外）均享有一定的行政級(jí)別，根據(jù)黨管干部原則，各級(jí)黨委組織部門對(duì)其選任嚴(yán)格把關(guān)。也就是說，在公司法層面，國(guó)資委代表政府統(tǒng)一委派政府董事，而在黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部，還有一套復(fù)雜的選任程序。當(dāng)該類人員就職國(guó)企董事后，其名為公司董事，實(shí)則為在企業(yè)中履行公務(wù)的國(guó)家工作人員，對(duì)其管理也自然適用國(guó)家公職人員的相關(guān)規(guī)定。

在美國(guó)，政府董事大多由總統(tǒng)任命并經(jīng)參議院批準(zhǔn)。在選任過程中，要求對(duì)被提名者的資格與適合度進(jìn)行雙重審查。一方面，審查被提名者是否擁有足夠的政治忠誠(chéng)；另一方面，審查被提名者是否擁有足夠的專業(yè)知識(shí)與工作經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)總統(tǒng)認(rèn)為被提名者符合這些條件之后，才將名單送至參議院，并且參議院在審批過程中會(huì)再次考慮資格與合適度問題[4]389。相較而言，我國(guó)政府董事的選任更注重其政治素質(zhì)，這是其作為政府董事的必然要求，但在專業(yè)知識(shí)與工作經(jīng)驗(yàn)等方面彈性較大。此外，由于我國(guó)政府董事選任主體多元，黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部選任程序復(fù)雜，對(duì)選任主體難以追責(zé)等，導(dǎo)致選出的政府董事與其董事崗位要求不盡匹配。

對(duì)此，我們可借鑒美國(guó)有益經(jīng)驗(yàn)。一是統(tǒng)一選任主體。在公司層面政府董事的選任當(dāng)由國(guó)資委代表政府統(tǒng)一行使，而在黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部層面則由國(guó)資委提名并提交組織部門審議，最終報(bào)政府首長(zhǎng)批準(zhǔn)任命。二是完善選任標(biāo)準(zhǔn)。在堅(jiān)持政治性的前提下，更加注重政府董事的專業(yè)技能，可從市場(chǎng)選聘專業(yè)人士擔(dān)任政府董事并實(shí)行聘任制公務(wù)員管理，以此兼顧其政治性與專業(yè)性要求。三是規(guī)范選任程序。在黨政機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)貫徹國(guó)資委與組織部門分權(quán)制衡原則并實(shí)行全過程監(jiān)督，落實(shí)相關(guān)主體責(zé)任。此外，在政府董事的管理上，鑒于其在企業(yè)中履行公務(wù)職責(zé)的本質(zhì)屬性，當(dāng)在《公務(wù)員法》中確立企業(yè)類公務(wù)員類型，明確其公職身份并依法管理。