袁靜宜，匡 凱

(中南大學 法學院，長沙 410083)

民事疑難案件的裁判是現(xiàn)代法學方法論的重要議題。而正式法律淵源與非正式法律淵源是主導法官裁判案件的兩種法律淵源。當前，中國特色社會主義現(xiàn)代化建設進入關(guān)鍵階段，進一步深化社會主義法治建設迫在眉睫，而影響中國特色法治建設的重要問題之一就在于如何為解決民事疑難案件尋找到一條良好的裁判之道。因此，深入剖析影響法官裁判的兩種法律淵源——正式法律淵源與非正式法律淵源，從而進一步探索符合中國特色社會主義制度的合法高效的裁判之路就顯得十分必要。本文旨在通過分析正式法律淵源與非正式法律淵源對法官裁判結(jié)果的影響，及法律原則在正式法律淵源與非正式法律淵源之間的紐帶性，同時分析目前學界關(guān)于解決民事疑難案件進路的不足，從而說明以法律原則為紐帶裁判民事疑難案件既可集正式法律淵源及非正式法律淵源之優(yōu)勢，也具有明顯的可行性特征，不僅能夠為法官裁判相關(guān)案件時參考非正式法律淵源提供正當性證明，還能夠在依法裁判的基礎上有效衡平法律效果與社會效果，從而良好地解決民事疑難案件判決面臨的難題。

一、法律淵源對法官裁判結(jié)果之影響

(一)正式法律淵源面向

1.學說分析。對于法官裁判與正式法律淵源，馬克思·韋伯曾作出論斷：“現(xiàn)代的法官像自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由?！盵1]韋伯強調(diào)的是法律制度的一致性與連續(xù)性，認為類似于法律三段論等規(guī)則有利于保障法律制度的形式理性[2]。拉倫茨將嚴格按照法條裁判的過程擬作“眼光的往返流轉(zhuǎn)”[3]；Matthias Klatt也表露出支持的態(tài)度，認為法官的裁量權(quán)應受到程序與實體之限制[4]。這些持支持觀點的態(tài)度往往基于法官以法律文本為依據(jù)進行裁判的普遍共識，由此演化出了形式主義法學，也就是嚴格運用演繹推理方法，從法律規(guī)則中邏輯一致地推導出法律問題[5]。很明顯，法官基于法律進行裁判是討論一切裁判的基礎與前提，因此法官裁判以正式法律淵源為考量完全是必須的。

形式主義法學隨著現(xiàn)實的不斷發(fā)展廣受詬病。龐德提出，這種形式化的推理不能稱之為科學[6]。對于不科學之分析，不同學者從不同角度進行剖析：基爾希曼從其現(xiàn)實性出發(fā)，批判僵硬的形式蔑視了現(xiàn)實生活的特殊性[7]，朱迪絲·施克萊贊同基爾希曼的觀點，進一步提出拘泥于法律規(guī)則會導致同現(xiàn)實的割裂，從而無法實現(xiàn)法律自身的價值[8]94-95；Jerome Frank從法官動機出發(fā)，認為如此行為無法體現(xiàn)法官的真實動機[9]，Eskridge進一步指出，美國最高法院的制定法解釋表達依然是原意主義的根源在于，法官的意思表示不真實[10]；龐德則基于推演方法，提出基于先前的概念進行嚴格的推演是機械的[6]，同樣基于推演方法，康特洛維茨則認為如此的推演難以解決疑難案件，難以達到預想之效果[11]15-18。

2.研究現(xiàn)狀。正式法律淵源自身具有基礎性地位。法官以法律文本為依據(jù)進行裁判已然成為普遍共識，且依照正式法律淵源裁判有利于較好地對法官的自由裁量權(quán)進行限制，從而保障法律制度的一致性、連續(xù)性及形式理性[2]。法治社會是法治中國一體建設的重要構(gòu)成[12]。我國法治建設的要求進一步鞏固了正式法律淵源的基礎地位。依法治國的方略自中共十五大報告提出，并于1999年載入憲法，于2005年、2007年進一步延伸為“樹立社會主義法治理念”與“弘揚法治精神”，并逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭舜筇岢龅摹叭嫱七M依法治國”。依法治國一直被深入貫徹落實發(fā)展，而這也進一步鞏固了正式法律淵源的地位。

但隨著依據(jù)正式法律淵源進行裁判的思想進一步發(fā)展，其不足也隨之暴露：一方面，法律的滯后性容易產(chǎn)生脫離現(xiàn)實的結(jié)果：依賴法條容易忽視現(xiàn)實的特殊性[13]，使得法律無法實現(xiàn)其價值[8]94-95；另一方面，依賴法條會導致法官的意思表示不真實[9]，從而影響制定法解釋表達[10]，使得裁判脫離法官原意。另外，基于先前的概念進行嚴格的推演容易導致推演方法機械化[6]，使得解決疑難案件時難以發(fā)揮應有的效果[11]15-18。

(二)非正式法律淵源面向

1.學說分析。對于法官裁判應當參考非正式法律淵源的這個觀點，有一些學者持保留態(tài)度。竹下守夫教授認為讓法院承擔具有濃厚倫理色彩的義務時應當特別慎重；馬克思·韋伯也認為，帶有道德、功利、權(quán)宜及政治色彩的法律是有害的[2]。但大多數(shù)學者對此表示認可：例如美國學者波斯納認為法官應當受到道德和紀律等限制[14]；Steven J.Burton肯定了法官應關(guān)注誠實信用這一命題[15]；胡銘肯定了“時代必然性的感知、流行的道德和政治理論，對公共政策的直覺……甚至法官和他的同僚所共有的偏見”對判決的重要影響[16]。而關(guān)于這一觀點的原因異曲同工地集中于法官、當事人和法律秩序這三個視角。

那么首先從法官視角分析，部分學者認為基于法律的有限性，法官的職能賦予了非正式法律淵源的可參考性：比如學者杜月秋認為，當現(xiàn)有的實在法規(guī)則難以提供清晰的答案時，法官就要涉入實踐正義和道德倫理的領域之內(nèi)[17]；而吳慶寶與杜月秋的觀點十分相近，他認為，一旦案子涉及法律無法涵蓋的部分，若法官不能參考法律之外的內(nèi)容，那么則將帶來案件無法判決的問題，因此參考非正式淵源可以彌補法律之空白[18]；學者Martin Shapiro則認為法官實際上承擔著“立法者”的角色，因此判決時應當充分考慮非正式法律淵源以彰顯公平正義[19]；類同于Martin的觀點，龐德也認為法官實際上承擔著“立法者”與“教化民眾者”的角色，因此應參考非正式法律淵源[20]。也有學者持“在歷史進程中法官的裁判習慣早已浸入了實質(zhì)正義的思維傾向”的觀點[21]。

針對當事人的視角，大多數(shù)學者從當事人個別正義的維度進行論證：龐德認為現(xiàn)實中的部分判決嚴重掩蓋了當事人之個體化，而這種行為并非明智之舉[20]；學者Haris Psarras認為，忽視了個人特質(zhì)及對環(huán)境的道德考量則會招致道德受損與過度僵化的評價[22]；吳慶寶則從現(xiàn)實入手進行證明，認為在現(xiàn)實中個別正義往往為實現(xiàn)一般正義讓步，而為實現(xiàn)個別正義則需參考非正式法律淵源[18]。當然也有學者從當事人可接受性出發(fā)：例如學者楊海、胡亞球認為，法院考量誠實信用因素有利于提升當事人對法院裁判的可接受性與信任度[23]；龐德則更進一步說明了判決不能考慮對當事人可接受性的后果：若判決不考慮對當事人的公正性，那么司法將走向僵化[6]。

關(guān)于法律制度，龐德主要從法律秩序的未來與法律秩序的本質(zhì)兩個進路出發(fā)，認為考量非正式法律淵源既有利于為之后的判決提供決定性的依據(jù)，同時也指出，法律秩序本身就是“系統(tǒng)的沖突和重疊的人類之間的妥協(xié)”，因此考量非正式法律淵源順應了法律秩序的本質(zhì)特性[6]。

2.研究現(xiàn)狀。休謨有言：法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗。這一句名言，受到大多數(shù)學者的認可。這些認可是基于非正式法律淵源優(yōu)勢。從法官面向出發(fā)，由于法律與現(xiàn)實之間的張力，當現(xiàn)有的法律規(guī)則難以提供清晰答案時，參考非正式法律淵源就顯得十分必要[17]，能夠良好彌補法律之空白[20]。與此同時，法官這一職業(yè)的“立法者”特性需要法官在判決時充分考量公平正義等因素[19]，因此在這樣的背景下，法官應當參考非正式法律淵源[18]。從當事人面向思考，對個別正義的關(guān)懷要求法官參考非正式法律淵源。而掩蓋個別是不明智的，會導致評價缺乏道德，走向僵化[22]。參考非正式法律淵源也是對當事人可接受性的考量?？剂糠钦椒蓽Y源有利于提升當事人對法院裁判的可接受性與信任度[23]，避免司法走向僵化[6]。以法律制度面向剖析，考量非正式法律淵源順應了法律秩序的本質(zhì)特性，有利于為之后的判決提供決定性的依據(jù)[6]。

但另一方面，非正式法律淵源其自身地位具有一定的“非法”性：中國歷史上制定法的主導地位使得民眾對非正式法律淵源的認同度不高。當今，非正式法律淵源與我國相關(guān)國情有所差異，使得其自身地位天生不足。另一方面，參考非正式法律淵源在一定程度上挑戰(zhàn)了正式法律淵源的權(quán)威性，使得天生居于“高位”的正式法律淵源與非正式法律淵源之間難以良好相容。

二、法律原則紐帶性之教義學分析

當代中國法的正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等內(nèi)容。其中法律指由全國人大及常委會制定的規(guī)范性法律文件[24]88-90。無論憲法抑或規(guī)范性法律文件，都將法律原則列入開篇前列。因此法律原則的正式法律淵源身份是毋庸置疑的。

而對于非正式法律淵源，博登海默認為，所謂非正式淵源指那些具有法律意義的資料和值得考慮的資料，而這些資料和值得考慮的資料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)[25]。在當代中國的背景下，張文顯教授列舉了非正式法律淵源的內(nèi)容：習慣、政策、指導性案例、道德規(guī)范和正義觀念及法理[24]90-91。但非正式法律淵源同正式淵源之一的法律原則之間又具有一定的關(guān)聯(lián)性。例如法律原則存在一定的倫理道德屬性，尤其是民法基本原則中的公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等原則倫理道德色彩更為突出。德沃金曾言：我將這樣的一個準則稱為“原則”，它應當?shù)玫阶袷兀⒉皇且驗樗鼘⒋龠M或保證被認為是合乎目的的經(jīng)濟、政治或社會形式，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求[26]。也就是將法律原則區(qū)分于普通“準則”，進一步增加了公平、正義與道德層面的含義。張文顯提出，原則是有關(guān)個人(或有若干人組成的集團)的權(quán)利、正義或公平的要求，或其他道德方面的要求[27]。陳金釗認為，法律原則“著眼于正義、平等、善良、公正等道德價值”[28]。法律原則所帶有的倫理道德屬性與非正式法律淵源的道德規(guī)范和正義原則等內(nèi)容之間存在較大比重的重疊與交叉部分。而道德規(guī)范和正義原則恰恰是很難通過大部分正式淵源直接表達從而發(fā)揮效力的因素。因此非正式法律淵源與法律原則交叉部分的精神要旨及內(nèi)容，可以通過法律原則進行表達、解釋，從而賦非正式法律淵源的精神內(nèi)核以正式淵源的地位。

綜上可見，法律原則既屬于正式法律淵源，也同非正式法律淵源內(nèi)容部分交叉。因此，若想融合當代中國兩種法律淵源，發(fā)揮兩者之優(yōu)勢，盡可能避免兩者之劣勢，以法律原則為紐帶不失為一種良好的途徑。

三、以法律原則解決民事疑難案例之可行性

(一)解決民事疑難案例進路現(xiàn)狀

學者們默契地認為，民事疑難案件之所以在事實法律道德正義層面存在爭議[29]，原因在于法律自身框架覆蓋的局限性與滯后性，若法規(guī)則無法同事實相對應則會影響實施效果，進而不利于法權(quán)威性建設。學者們普遍基于正式法律淵源與非正式法律淵源各自優(yōu)勢，提出了各自認為可以良好解決民事疑難案件的進路。所提出的進路分三類面向：法官思維、裁判技術(shù)和制度探索。

就法官思維而言，部分學者提出了哲學化進路，例如吳慶寶認為，在遇見新情況與新問題時，應當以發(fā)展的眼光分析案件，不斷充實對新事物的認知，從而推動新規(guī)范的確立[18]；Haris Psarras則認為，針對具體情形具體分析更有利于全面認識案件事實[22]。胡銘、王震從交叉學科角度出發(fā)，認為法官的思維應當融入法社會學、法經(jīng)濟學、法人類學、法心理學甚或神經(jīng)法學等學科的智識，從而提高法官裁判的科學性與嚴謹性[30]。王申和周舜隆則從法官自身思維調(diào)整入手，強調(diào)應通過思維的轉(zhuǎn)變推動判決自洽、合法[31]且符合邏輯[32]。

關(guān)于裁判技術(shù)，學者從原則指導與調(diào)查自由兩個角度入手進行剖析探索。對于原則指導，楊海、胡亞球認為法官裁判活動考量誠實信用原則有利于促進當事人雙方利益與當事人同社會利益之間的平衡[23]。羅發(fā)興則從更為廣義的角度出發(fā)，提出在遇到民事疑難案件時，若法條解釋無果后，可以轉(zhuǎn)向法律原則訴諸答案，并以公平原則為例進行剖析[33]。對于調(diào)查自由，龐德指出自由的司法調(diào)查是切實可行且最為有效的方式，可以有效衡平個人生活中的社會利益與個人對自由主張[6]。

而關(guān)于制度探索，學者們從過程面向與結(jié)果面向兩方面提出進路。陳科基于認定過程，提出“構(gòu)建經(jīng)驗與邏輯互補的事實認定機制”是解決疑難案件的良好方式[34]。杜月秋、胡銘、王震則更傾向于機制架構(gòu)：杜月秋提出，應建立一種使法律效果和社會效果達到統(tǒng)一的機制[17]；胡銘與王震也認為應當使法律效果和社會效果之間協(xié)調(diào)磨合[30]。

(二)解決進路之弊端

“Hard case makes bad law.”這句頻繁出現(xiàn)在知名判決如Winterbottom v.Wright案、United States v.Clark案及Northern Securities Co.v.United States案中的法諺，表露出疑難案件的判決在法律適用方面的困境與僵局。民事疑難案件的判決雖是民事案件判決中極為特殊的一部分，但不可否認，它在整個法律體系與司法中依然占據(jù)著極為重要的部分[29]。因此，解決民事疑難案件判決的難題就顯得極為必要。而對民事法律判決舉足輕重的兩個法律淵源便是正式法律淵源與非正式法律淵源。對于正式法律淵源，自晚近至當代的學者普遍認可正式法律淵源對于裁判的基礎性地位。而對于法官裁判是否參考非正式法律淵源這一命題，學界的爭議較大，但是大多數(shù)學者從法官職能、當事人可接受性及個別正義與法律秩序發(fā)展的角度出發(fā)作出了肯定的回答。

基于正式法律淵源的基礎性地位及非正式法律淵源的優(yōu)勢，學者們從法官思維、裁判技術(shù)及制度探索三個角度對解決民事疑難案件判決難題的進路進行探討及分析。對于如何改變法官思維以解決問題、如何完善改進裁判技術(shù)、如何構(gòu)建事實認定機制及促進法律效果與社會效果統(tǒng)一的制度進行了多維度的探究。但這些研究仍存在一些欠缺和不足：例如在解決進路方面，各方建議多樣，囊括原則引導、轉(zhuǎn)變法官思維及建設相關(guān)制度等多個面向，但卻未曾形成一定的體系；同時建議與意見之間存在著作用重合、范圍交叉的現(xiàn)象，且大多數(shù)的建議都停留在概念層面，存在著具體的落地措施缺乏，可行性不高等問題。因此，引入一個具有較為明顯優(yōu)勢且切實可行的路徑是必要的。

(三)以法律原則為紐帶裁決民事疑難案件之優(yōu)勢

德沃金提出，在裁判過程中人們可能面臨三種性質(zhì)不同的爭議，即事實、政治道德與忠誠問題的爭議以及法律問題的爭議。據(jù)此，民事疑難案件之疑難可分三種情況。

首先是事實之疑難，一些新事實尚未受到既有法律所調(diào)整，這些為案件裁判帶來了極大的難題與困擾。例如沈杰與劉曦之冷凍胚胎案，其事實即屬于新事實，且尚未有法律對冷凍受精胚胎進行規(guī)制，不受既有法律所調(diào)整。在沈杰和劉曦離去之后，關(guān)于如何行使4枚受精胚胎監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)這一問題飽受爭議，尤其是一審宣判死者雙方父母不具有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)后，爭議隨之進一步升級。而二審法院援引以大量倫理道德因素做出了判決：“在我國現(xiàn)行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規(guī)定的情況下，結(jié)合本案實際，應考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬：一是倫理……二是情感……三是特殊利益保護……綜上，判決沈杰、劉曦父母享有涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)于情于理是恰當?shù)摹．斎?，?quán)利主體在行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)時，應當遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益?！?1)江蘇省無錫市中級人民法院(2014) 錫民終字第01235號民事判決書。但該案件說理的“非法性”也飽受詬病。而在類似背景下，且在不違背現(xiàn)有法律法規(guī)的前提下，以法律原則為紐帶進行裁判則可同時發(fā)揮正式法律淵源與非正式法律淵源之優(yōu)勢，將倫理道德因素“合法”化，賦予其正式法律淵源之效力，從而避免判決之“非法性”。

其次是道德疑難，在道德和法律產(chǎn)生沖突之后，究竟如何評判，一直是困擾司法裁判的難題。在法律原則的紐帶性下，與法律產(chǎn)生沖突后的“道德”將會轉(zhuǎn)化為“法律原則”，也就是將問題轉(zhuǎn)化為法律原則與法律規(guī)則的效力比較問題。這里要從法律原則的含義著手：《布萊克法律辭典》中法律原則指的是法律的基礎性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎性或本源的綜合性規(guī)則或原理[35]。誠如哈特所言，當某一案件的特殊事實導致適用原有規(guī)則不公正時，法律原則可作為斷案依據(jù)[24]120-121。美國的里格斯訴帕爾默案(Riggs v. Palmer，1889)，便是道德與法律沖突的典型案例。按照一般法律規(guī)則，在遺囑符合法律要件的情形下，帕爾默應當繼承遺產(chǎn)，但這個結(jié)果與法律目的及倫理道德背道而馳。法院最終依據(jù)“一個人不能從他的不當行為中得利”之法律原則剝奪了帕爾默的繼承權(quán)。時隔百年之后，四川瀘州遺贈案再次上演了上述情形。這也進一步體現(xiàn)出法律原則的紐帶性能夠良好解決橫亙于道德與法律之間沖突的事實。

最后是法律之疑難，法律的缺陷也會對司法裁判造成較大程度的干擾與影響：在斯曼特微顯示科技(深圳)有限公司與胡秋生損害公司利益責任糾紛案中，《公司法》有關(guān)公司董事義務的界定模糊(2)最高人民法院(2018)最高法民再366號民事判決書。導致了三次判決存在結(jié)果截然相反的現(xiàn)象。而在新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案中，法律原則就發(fā)揮了良好的作用：在《合同法》存在缺陷法律規(guī)則的背景下，法官以公平原則及誠實信用原則巧妙地排除了其適用，從而避免了因法規(guī)的缺陷導致的雙方財產(chǎn)受損、社會財富極大浪費的悲劇(3)《最高人民法院公報》2006年第6期。。因此，在法律存在缺陷的情形下，尤其是在法官良好行使自由裁量權(quán)的狀況下，法律原則可以明顯地發(fā)揮其紐帶作用，從而能夠良好衡平判決的法律效果與社會效果。

綜上，法律原則既能夠發(fā)揮正式法律淵源的先天地位與效力優(yōu)勢，又能夠吸納道德規(guī)范、正義觀念等非正式法律淵源的內(nèi)容，并將其轉(zhuǎn)化為正式法律淵源，使其產(chǎn)生正式法律淵源之效力，從而進一步使法官在裁判民事疑難案件時參考非正式法律淵源正當化，進而能夠良好地解決在事實層面、道德及法律適用層面出現(xiàn)的問題及爭議。同時，以法律原則為紐帶進行裁判，能夠涵蓋較多方面問題，是可落地、靈活性強的解決路徑。因此，以法律原則為紐帶裁決民事疑難案件之優(yōu)勢明顯。

四、結(jié)語

我國的正式法律原則具有基礎性地位，而非正式法律原則具有提升當事人對法院裁判的可接受性與信任度，避免司法走向僵化，利于為之后的判決提供決定性的依據(jù)等優(yōu)勢。法律原則既屬于正式法律淵源，也同非正式法律淵源內(nèi)容部分交叉，有能力作為紐帶將非正式法律淵源轉(zhuǎn)化為正式法律淵源。以法律原則為紐帶裁判民事疑難案件，能夠有效解決民事疑難案件中事實、道德與法律之疑難，為解決民事疑難案件的判決難問題提供了一條系統(tǒng)化、可操作性強、效果好且落實成本低的路徑，有利于在有效衡平判決的法律效果與社會效果，維護法律權(quán)威與社會公平正義的同時，良好地解決民事疑難案件判決所面臨的困難與問題，從而進一步推動社會主義法治建設，為中國特色社會主義現(xiàn)代化建設添磚加瓦。