歐元捷

一、引 言

在我國現(xiàn)階段的檢察公益訴訟實踐中，訴前程序是化解公益案件、實現(xiàn)公益目標的絕對主力，在訴前實現(xiàn)公益目的被視為檢察公益訴訟最理想的狀態(tài)。從制度的發(fā)展演變來說，我國檢察公益訴訟訴前程序從無到有，實際歷經(jīng)了三個階段的進化：第一階段是前建制時期，在檢察機關(guān)尚不具備公益訴訟的起訴資格時，檢察機關(guān)通過督促建議其他機關(guān)組織履職以維護公益，這種無奈之下的借力打力，可謂是訴前程序的濫觴。第二階段是建制初期，真正意義上的訴前程序始于檢察機關(guān)享有公益訴權(quán)后，只不過訴前程序起初作為公益訴訟的配套，附屬于、服務(wù)于起訴的目的。第三階段為調(diào)適時期，是檢察公益訴訟積累了一定的實踐經(jīng)驗后，便糾正了先前以起訴數(shù)量評價訴前程序效果的傾向，轉(zhuǎn)而強調(diào)訴前程序的獨立結(jié)案成績。

從外表上看，檢察機關(guān)在第三階段和第一階段的工作重點都放在了督促起訴或檢察建議上，可能正是因為這種“同一”的表象，訴前程序建立后始終沒有開拓自己的專屬理論，而是沿襲、套用了一般民行監(jiān)督的理念。其實，社會公共利益的利害關(guān)系主體是不特定的，公益的保護因此天然地具有不充分性，而檢察機關(guān)的身份屬性促使其擔當起公益保護的重任。于是早在公益訴訟制度建立之前，檢察機關(guān)普遍探索了支持起訴、督促起訴、檢察建議等監(jiān)督手段。而公益訴訟制度的建立，既是因為公益的保護尚存待彌補之漏洞，同時也是因為民行監(jiān)督尚存待突破之瓶頸。公益訴訟因此被寄予了拓展民行檢察工作范圍、加強國家治理體系創(chuàng)新的意義。但問題在于，如何理解公益訴訟與一般民行檢察監(jiān)督的關(guān)系，特別是考慮到一般民行監(jiān)督的效果不彰，那么檢察機關(guān)又要如何經(jīng)由公益訴訟來強化檢察職能呢？

在當下，公益訴訟檢察已經(jīng)從民行檢察監(jiān)督中獨立出來：一是在案件范圍上，公益訴訟檢察的領(lǐng)域具有法定性、特定性，見于民事訴訟法、行政訴訟法、英雄烈士保護法、安全生產(chǎn)法等。二是在機構(gòu)設(shè)置上，新時期下的檢察機關(guān)形成了四大檢察、十大業(yè)務(wù)的格局，檢察機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革將原有的民事行政檢察機構(gòu)一分為三，公益訴訟檢察機構(gòu)與民事檢察監(jiān)督機構(gòu)、行政檢察監(jiān)督機構(gòu)分立。以此為契機，檢察公益訴訟也有必要進行理論的反思，尤其是訴前程序應(yīng)用率已經(jīng)超過百分之九十的情況下(1)參見孫風娟《最高檢：2020年立案辦理公益訴訟案件15.1萬件》，最高人民檢察院網(wǎng)站，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202101/t20210111_505961.shtml，最后訪問日期：2021-12-09。，訴前程序的理解與適用應(yīng)以公益訴訟的目的為導(dǎo)向，而不是繼續(xù)與一般民行監(jiān)督交纏不清。如若不然，檢察公益訴訟難以回答其相比于民行監(jiān)督的特殊性，也就難以為擴張檢察職能、回應(yīng)現(xiàn)實需要尋找到有力的法理支撐。本文認為，為了理順公益訴訟與民行監(jiān)督之間的關(guān)系，充分發(fā)揮公益訴訟在國家治理體系中的作用，訴前程序亟須完成在訴訟話語背景下的定位轉(zhuǎn)向，從泛化的監(jiān)督性轉(zhuǎn)向精準的訴訟性。為此，下文將首先明確訴前程序是以審查起訴為內(nèi)容的訴訟活動，繼而以訴訟性質(zhì)為分析工具，解答訴前程序中的兩大基本理論關(guān)切，即訴前程序與訴訟程序的關(guān)系問題以及訴前程序中的檢察權(quán)能問題。

二、訴前程序的審查起訴定性

傳統(tǒng)觀點認為，訴前程序是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的督促建議程序(2)參見張峰《檢察環(huán)境公益訴訟之訴前程序研究》，《政治與法律》2018年第11期；蔡虹《檢察機關(guān)的公益訴權(quán)及其行使》，《山東社會科學(xué)》2019年第7期；邱正文、劉潤濤《行政公益訴訟訴前程序?qū)嵸|(zhì)要件》，《檢察日報》2019年7月4日，第3版。，其存立的必要性也是從監(jiān)督權(quán)的維度來論證的，即訴前程序旨在表現(xiàn)檢察機關(guān)對行政權(quán)及社會自治權(quán)的尊重，彰顯監(jiān)督的有限謙抑原則(3)參見胡衛(wèi)列、遲曉燕《從試點情況看行政公益訴訟訴前程序》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。。此外，訴前程序在內(nèi)容上也幾乎被等同于督促建議。相應(yīng)觀點認為，民事訴前程序是指檢察機關(guān)在提起民事公益訴訟之前，應(yīng)當依法督促或者支持對民事公益訴訟享有優(yōu)先訴權(quán)的法定機關(guān)組織起訴的制度安排(4)參見劉加良《檢察院提起民事公益訴訟訴前程序研究》，《政治與法律》2017年第5期。；行政訴前程序是檢察機關(guān)在起訴前向違法行使職權(quán)或不作為的行政主管機關(guān)提出檢察建議，督促其在合理期限內(nèi)履職、維護公共利益的一種程序(5)參見于文軒、楊勝男《論環(huán)境行政公益訴訟的訴前程序》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2019年第1期。。但顯然，能“訴”才會有“訴前”，以檢察公益訴訟作為程序存在的前提和基礎(chǔ)，訴前程序已然是不同于一般民行檢察監(jiān)督的嶄新制度表達。

(一)訴前程序與監(jiān)督定性的切割

考察訴前程序的性質(zhì)，首先需要排除一種“泛法律監(jiān)督主義”的影響，它把各項檢察職能都直接歸結(jié)為法律監(jiān)督權(quán)，并且基于監(jiān)督權(quán)的視角來認識檢察工作的具體方面?！胺悍杀O(jiān)督主義”將檢察機關(guān)發(fā)揮職權(quán)的程序一概裝入監(jiān)督程序的“大筐”里，關(guān)閉了另行探討程序性質(zhì)的可能，或者說性質(zhì)問題只能在監(jiān)督的名義下進行內(nèi)卷化的討論。像是針對訴前程序與公益訴訟程序的性質(zhì)，有人主張前者屬于非訴監(jiān)督，后者是以訴訟的形式進行法律監(jiān)督(6)參見潘如新、孟祥沛《行政公益訴訟訴前程序探索》，《檢察日報》2019年7月11日，第3版。；還有人主張前者是柔性監(jiān)督，后者是剛性的監(jiān)督(7)參見張棟祥、柳硯濤《檢察機關(guān)參與行政公益訴訟的角色定位》，《山東社會科學(xué)》2017年第11期。。這些分類與其說是監(jiān)督方式的不斷翻新，不如說是表述方式的另辟蹊徑，畢竟沒有此類“創(chuàng)新”就無法繼續(xù)以“監(jiān)督”來解釋檢察工作的新發(fā)展。然而，監(jiān)督概念的泛化以及隨之而來的監(jiān)督權(quán)的擴散，不僅使“泛法律監(jiān)督主義”在學(xué)理上捉襟見肘、難圓其說，而且界限失守的概念，注定要喪失對實踐的指導(dǎo)力(8)對“泛法律監(jiān)督主義”的批評，參見陳衛(wèi)東《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)——以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期。。因此，有觀點認為，檢察機關(guān)的監(jiān)督職能與訴訟職能的分離，是我國檢察制度改革的重大推進，也是我國檢察理論得以發(fā)展的標志。進一步說，檢察機關(guān)首先是一個“辦案機關(guān)”，是代表國家和社會提起公共訴訟的機構(gòu)，提起公益訴訟是檢察機關(guān)為國家和社會公共利益而行使的訴權(quán)，它并非法律監(jiān)督權(quán)的自然衍生，與本原意義上的“法律監(jiān)督”也沒有直接關(guān)系(9)參見陳瑞華《論檢察機關(guān)的法律職能》，《政法論壇》2018年第1期；沈巋《檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的請求權(quán)和政治責任》，《中國法律評論》2017年第5期。。

訴權(quán)是訴權(quán)，監(jiān)督權(quán)是監(jiān)督權(quán)，若任由二者混同，將帶來檢察機關(guān)既當運動員又當裁判員的角色沖突，也會陷入“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的泥潭。就此問題，我國公益訴訟程序的研究曾走過彎路，但現(xiàn)在大體澄清了理解，即認為檢察機關(guān)的公益起訴人身份與監(jiān)督者身份不能并存，檢察機關(guān)雖然不是普通原告，但也不能凌駕于審判者和被告方之上(10)參見秦前紅《檢察機關(guān)參與行政公益訴訟理論與實踐的若干問題探討》，《政治與法律》2016年第11期；歐元捷《論環(huán)境公益治理中的關(guān)系秩序》，《理論探索》2020年第3期。。然而在訴前程序的領(lǐng)域，類似的糾偏工作尚未展開，通行的觀點中，檢察機關(guān)還是以監(jiān)督者的身份在訴前行使監(jiān)督職權(quán)。于是我們看到，身為公益訴訟程序的前置程序訴前程序反而欠缺了更觸及本質(zhì)的“訴訟性”，只余外表上的“前置性”。

訴前程序雖被定位為監(jiān)督程序，但卻總與監(jiān)督的原理發(fā)生沖撞。理論上，監(jiān)督的基本含義是督促被監(jiān)督者履行分內(nèi)之職責，監(jiān)督的界限在于監(jiān)督者不能越位代行其責。換言之，監(jiān)督權(quán)的效力在于(也限于)啟動自查自糾程序，而不能直接處理實體問題(11)參見最高人民檢察院法律政策研究室《我國民事檢察的功能定位和權(quán)力邊界》，《中國法學(xué)》2013年第4期。。但是反觀訴前程序，首先，民事訴前程序中的檢察機關(guān)是第二順序的起訴人，它將公益案件的線索告知相關(guān)組織，是為確定第一順位的起訴人是否起訴，無意產(chǎn)生監(jiān)督意義下的強制性程序效果。而檢察機關(guān)隨后不僅可以督促起訴、支持起訴，還可以在社會組織無所作為時自己起訴，這種“代位行使”更是與監(jiān)督的意涵背道而馳。其次，在行政訴前程序中，檢察機關(guān)被要求積極跟蹤檢查行政機關(guān)的整改情況，判斷行政機關(guān)履職的效果。這樣，由檢察機關(guān)來把握公共利益是否得到全面有效的救濟，表示檢察機關(guān)已經(jīng)介入了實體的審查和處理(12)參見王萬華《完善檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度的若干問題》，《法學(xué)雜志》2018年第1期。，這也明顯突破了監(jiān)督權(quán)的應(yīng)有界限。

歸根結(jié)底，訴前程序之所以存立，本質(zhì)上與檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)關(guān)系不大。既有的監(jiān)督視角將訴前程序看作檢察機關(guān)表現(xiàn)謙抑的場所，檢察機關(guān)以督促建議的方式來彰顯對其他權(quán)力的尊重，避免對其他權(quán)力領(lǐng)域形成不當入侵(13)參見沈開舉、邢昕《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟訴前程序?qū)嵶C研究》，《行政法學(xué)研究》2017年第5期。。然而，這種看法首先是以偏概全的，它充其量說明了訴前進行督促建議的必要性，但督促建議并非訴前程序的全部內(nèi)容(14)在對行政公訴的構(gòu)想中，有研究者曾提出分設(shè)“前置程序”與“訴前程序”，前者是指檢察機關(guān)在初步調(diào)查的基礎(chǔ)上向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，后者則包括受理、立案、審查、決定是否起訴等方面。相比之下，現(xiàn)今所說的行政公益訴訟的訴前程序，其內(nèi)容是上述的“前置程序”與“訴前程序”之總和。參見孫謙《設(shè)置行政公訴的價值目標與制度構(gòu)想》，《中國社會科學(xué)》2011年第1期。。更重要的是，檢察機關(guān)的督促建議工作雖是緣于社會組織、行政機關(guān)的優(yōu)先性，但這種優(yōu)先地位并不是以檢察監(jiān)督權(quán)為參照標準而得出的。民事訴前程序體現(xiàn)的是兩個訴權(quán)之間的排序，檢察機關(guān)訴權(quán)的第二位是國家力量對社會力量的有意退讓(15)參見劉加良《檢察院提起民事公益訴訟訴前程序研究》，《政治與法律》2017年第5期。；行政訴前程序體現(xiàn)的是行政權(quán)與審判權(quán)的先后，行政機關(guān)的公益管理優(yōu)先權(quán)是相對于審判機關(guān)而言的，正因為司法審判只能是“最后一道防線”，檢察機關(guān)才不宜直接提起訴訟。

(二)訴前程序向訴訟定性的回歸

歸根結(jié)底，訴前程序之所以被作為檢察機關(guān)提起公益訴訟的必經(jīng)階段，是因為檢察機關(guān)需要通過程序性法律架構(gòu)來確證起訴要件，訴前程序是檢察公益訴訟內(nèi)不可或缺的審查起訴程序。就此可從兩個方面來理解：第一，檢察公益訴訟的起訴要件應(yīng)由檢察機關(guān)來把握。訴訟法理上，起訴要件與訴訟要件雖然分離，但通常法院既負責審查起訴要件以確定訴之合法，又負責審查訴訟要件以確定訴之有理。而檢察公益訴訟遵循的是公訴化的構(gòu)造(16)參見湯維建《檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度優(yōu)化》，《人民檢察》2018年第11期；劉輝《檢察公益訴訟的目的與構(gòu)造》，《法學(xué)論壇》2019年第5期。，公訴的邏輯意味著由公訴人把握起訴要件，法院無權(quán)裁定不予受理或駁回起訴(17)參見江偉、段厚省《論檢察機關(guān)提起民事訴訟》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第6期；鄧思清《我國檢察機關(guān)行政公訴權(quán)的程序構(gòu)建——兼論對我國〈行政訴訟法〉的修改》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第4期。。如此，在檢察公益訴訟中，檢察機關(guān)需要在訴前審查公益訴訟的起訴要件是否成立，這既是由檢察院的司法機關(guān)屬性所決定的，也是檢察公益訴訟與其他主體提起的公益訴訟的差異所在。第二，檢察機關(guān)的審查起訴工作應(yīng)被規(guī)范為審查起訴程序。因為審查起訴畢竟不同于一般原告所為的起訴準備活動，更何況確證公益訴訟的起訴要件，是需要經(jīng)過調(diào)查并依賴他者反饋的復(fù)雜問題，所以訴前程序不應(yīng)該僅僅是檢察機關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，而須有規(guī)可依、有理可循，并接受社會監(jiān)督(18)也有研究者單單從加強規(guī)范性的角度，主張訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生始于檢察機關(guān)的立案環(huán)節(jié)。參見劉輝《檢察公益訴訟的目的與構(gòu)造》，《法學(xué)論壇》2019年第5期。。在此方面，審查起訴的程序化是檢察機關(guān)制度化、正當化、理性化行使職權(quán)的前提，這就像庭審之前必然有針對庭審的準備活動，但準備活動依然有必要被規(guī)范為審前準備程序。由此可以說，賦予審查起訴活動以程序性秩序，是正當程序原則的體現(xiàn)，也是訴前程序的基礎(chǔ)立意。

比照起訴要件的一般理論，檢察機關(guān)在訴前程序中有三項關(guān)鍵的審查任務(wù)：一是調(diào)查事實證據(jù)。檢察機關(guān)須調(diào)查侵犯國家利益或者社會公共利益的事實是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，行政訴前程序還需要明確相關(guān)的行政主管單位是否存在行政違法或不作為。二是確認主體適格。民事訴前程序中，法律要求檢察機關(guān)先行督促其他機關(guān)組織提起訴訟，而只在確證相關(guān)主體缺位之后，檢察機關(guān)才具有起訴的主體資格。不過行政公益訴訟中的檢察機關(guān)是法定的唯一起訴主體，故行政訴前程序中不存在對主體適格的審查。三是衡量訴的利益。訴的利益首先指向訴訟的實效性，這是關(guān)于“通過法院作出本案判決是否使糾紛得到實效性解決”(19)[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2003年，第284～285頁。的問題；其次，訴的利益還強調(diào)訴訟的必要性，即特定糾紛不能通過其他更為簡便的途徑得到解決(20)Paulus, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Rn. 136 ff.。通常，法院通過掌握訴的利益要件，將濫訴的情況、不合比例原則的訴訟或者有更簡便解決途徑的案件排除在審理范圍之外。只不過在檢察公益訴訟中，是由檢察機關(guān)審查訴的利益并且發(fā)揮“守門”作用，像目前實踐中極為看重的訴前檢察建議，有確證訴訟實效性和必要性的意義，也屬于檢察機關(guān)審查訴的利益的手段。

總的來說，主張訴前程序回歸到審查起訴的本位上，最重要的目的是改變監(jiān)督定性下的大而無當。審查起訴的定性將給訴前程序帶來兩個方面的顯著改變：一是訴前程序的目標、內(nèi)容和流程都與訴訟程序銜接，這有助于訴前程序與訴訟程序的連貫化、協(xié)調(diào)化；二是檢察機關(guān)從專注于對他者進行權(quán)力制約，轉(zhuǎn)向關(guān)注自身審查起訴職能的實現(xiàn)，檢察機關(guān)應(yīng)在明確有界限的目標下施展拳腳，而不是在宏大的敘事中謹小慎微。

三、審查起訴定性下的程序關(guān)系

訴前程序定性偏差所導(dǎo)致的問題，首先體現(xiàn)在訴前程序與訴訟程序的關(guān)系上。目前在程序關(guān)系領(lǐng)域，有兩種傾向是值得警惕和反思的：其一是訴前程序過度獨立，導(dǎo)致了訴前程序與訴訟程序的內(nèi)在割裂；其二是訴前程序過度膨脹，以至訴訟程序反而要服務(wù)于訴前程序的監(jiān)督目標。如果說訴前程序與訴訟程序的割裂致使民事訴前程序意義匱乏，那么訴前程序與訴訟程序的失衡，則導(dǎo)致民事公益訴訟程序及行政公益訴訟程序都面臨著價值的失落。

(一)彌合訴前程序與訴訟程序的裂縫

理論上對訴前程序與訴訟程序的關(guān)系的共識，還停留在“必要非充分”的外在表現(xiàn)上，也即訴前程序不一定引發(fā)訴訟程序，訴訟程序卻必須以訴前程序為前提。但是在程序的內(nèi)里，訴前程序與訴訟程序到底是緊密關(guān)聯(lián)的兩種治理手段，還是說訴前程序自身構(gòu)成公益訴訟程序的組成部分，認識上卻存在微妙的糾結(jié)：我們一方面在程序進行的層面上突出訴前程序的獨立性，認可訴前程序為一種獨立的辦案方式，并希望強化其獨立結(jié)案的作用(21)參見張峰《檢察環(huán)境公益訴訟之訴前程序研究》，《政治與法律》2018年第11期。；另一方面，在數(shù)據(jù)評價的層面轉(zhuǎn)而強調(diào)訴前程序與公益訴訟的同一性，認為訴前程序是公益訴訟效果的集中體現(xiàn)，評價檢察公益訴訟應(yīng)當將訴前程序與提起訴訟兩個階段一并考慮(22)參見胡衛(wèi)列、遲曉燕《從試點情況看行政公益訴訟訴前程序》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。。然而，對程序同一性的論證終究是非常薄弱的。若將訴前程序與訴訟程序的同一性歸結(jié)于二者都旨在維護公益，但實際上國家機關(guān)的絕大部分職能活動都可置于公益目標下；若說訴訟程序作為“司法保障的后盾”而使訴前程序更有威力，但司法審判作為一種最終解決方式，其后盾意義可以說是普遍的。

實際上，當訴前程序被歸于監(jiān)督程序，它無論如何都與訴訟程序有內(nèi)在的斷裂，二者終是不同性質(zhì)、先后作用的兩條軌道。訴前程序與訴訟程序在內(nèi)容流程上幾無承繼與連貫，不僅僅帶來前后程序銜接不暢等技術(shù)問題，并且還影響到對訴前程序的效果評判，直接導(dǎo)致了民事訴前程序存立的基礎(chǔ)意義流失。因為以被監(jiān)督者的履職為目標，表示“不起訴”方為監(jiān)督的成功。我國的司法現(xiàn)實是，訴前程序剛剛擺脫了“起訴是目的”的觀念，就投向了“不起訴是目的”的立場?？杀娝苤?，民事訴前程序領(lǐng)域，檢察機關(guān)能夠?qū)嶋H督促社會組織起訴的情況很少，只占全部民事檢察公益訴訟案件的10%左右(23)參見邵世星《民事公益訴訟中檢察權(quán)運行機制》，《中國檢察官》2018年第15期。，因此民事訴前程序受到的評價普遍較低。鑒于民事訴前程序的“空轉(zhuǎn)”和“徒勞”，也有觀點主張取消民事訴前程序，使檢察機關(guān)可以直接提起民事公益訴訟(24)參見田凱等《人民檢察院提起公益訴訟的立法研究》，北京：中國檢察出版社，2017年，第104頁。。

但從審查起訴的角度來認識訴前程序，訴前程序與訴訟程序的連貫一體則是不言自明的。訴前程序為檢察公益訴訟的實質(zhì)開始，通過審查起訴，檢察機關(guān)才能對符合起訴要件的案件依法提起公益訴訟，對不符合起訴要件的案件依法決定不起訴。由此，訴前程序既不是單純的起訴取向，也不是一味地避免訴訟，以起訴率或者不起訴率來評價訴前程序都帶有片面性。至于民事訴前程序，雖然常常以檢察機關(guān)自己起訴而告終，但訴前程序本身不因此而整體歸于失敗。說到底，督促起訴也是為了審查主體的適格性，具有驗證起訴主體缺位與否的功能，這也是檢察機關(guān)在審查起訴程序內(nèi)的任務(wù)之一。

(二)扭轉(zhuǎn)訴前程序與訴訟程序的失衡

檢察公益訴訟的實踐不僅見證了訴前程序的獨立，還見證了訴前程序與訴訟程序在地位上的逆轉(zhuǎn)?；赝圏c之初，被寄予厚望的無疑是訴訟程序本身，彼時追求實現(xiàn)起訴上的“零的突破”(25)參見王治國《檢察機關(guān)公益訴訟試點全面“破冰”》，《檢察日報》2016年7月19日，第1版。，而起訴率低、個別地區(qū)無訴訟案件可辦，一度被當作訴前程序?qū)嵺`的問題(26)參見最高人民檢察院民事行政檢察廳編《檢察機關(guān)提起公益訴訟實踐與探索》，北京：中國檢察出版社，2017年，第118頁。。但只經(jīng)過很短的時間，考慮到訴前程序療程短、見效快的表現(xiàn)，司法政策上提出“把訴前程序和提起訴訟兩個階段、兩種方式放到同等重要的位置”(27)曹建明：《深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記重要指示精神 發(fā)展完善中國特色社會主義公益司法保護制度》，《檢察日報》2017年10月9日，第1版。。到如今，訴前程序的地位完全反超訴訟程序，尤其是行政訴前程序仍在趨向于強化和實質(zhì)化，訴訟程序甚至要反過來服務(wù)于訴前程序，成為落實監(jiān)督權(quán)的保障(28)參見李立豐《行政公益訴訟前置程序之實質(zhì)化建構(gòu)——以檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的創(chuàng)新制度落實為視角》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。。這種關(guān)系格局下，似乎檢察公益訴訟的建立，只是為了增強檢察機關(guān)原有公益監(jiān)督手段的威力。訴前程序被當成目的，而訴訟程序淪為了手段。

著眼于檢察公益訴訟的制度整體，訴前程序的過度膨脹以及由此引起的訴前程序與訴訟程序的失衡卻很不妥當。第一，從權(quán)力分工上講，訴前程序與訴訟程序的失衡，背后是檢察權(quán)與審判權(quán)的失衡。審判權(quán)本只是消極后置，如今卻面臨矮化虛化，因為不斷擔當重任的訴前程序已成為一種容納能力極強的檢察公益監(jiān)督。以行政公益訴訟為例，法院支持了檢察機關(guān)的訴訟請求，也不直接等同于公益的實現(xiàn)，判決后還有履行的階段。但相比之下，行政訴前程序不僅要看到行政機關(guān)履職的行動，還要驗收整改的效果，訴前程序包攬了訴訟程序尚不能囊括的執(zhí)行問題。第二，從權(quán)力制衡上講，比訴前程序異變?yōu)閷挿耗：墓姹O(jiān)督更具風險的，是這種檢察權(quán)缺乏約束制衡。原本理論上以為，大陸法系對檢察機關(guān)起訴裁量權(quán)的制約，重心在不起訴行為，而不是起訴行為，因為哪怕出現(xiàn)了檢察機關(guān)濫用起訴權(quán)的情況，法院借助審判程序也能對錯誤的控訴進行糾正(29)孫謙：《中國的檢察改革》，《法學(xué)研究》2003年第6期；洪浩、朱良：《論檢察機關(guān)在刑事審前程序中的主導(dǎo)地位》，《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第4期。。但我們公益訴訟的實踐，尤其是占據(jù)絕對多數(shù)的行政公益訴訟中，各方均以不起訴為最優(yōu)，而對檢察機關(guān)的不起訴權(quán)力卻少有要求，這可以說是監(jiān)督權(quán)視野中的一個盲點。

在訴訟語境中，訴前程序受制于審查起訴的目標，它固然可以獨自化解案件，但不因此而凌駕于訴訟程序。這就像在民事審判程序中，審前準備程序被賦予了獨立解紛功能，卻不因此丟失準備功能的本職。檢察機關(guān)在訴前程序中關(guān)注的是有無提交法院裁判的需要，在審查的過程內(nèi)，再去尋求訴訟請求提前實現(xiàn)的契機?，F(xiàn)今片面追求在訴前程序中“畢其功于一役”，反倒使檢察機關(guān)的焦點彌散化，由此產(chǎn)生了檢察建議應(yīng)該詳細到什么程度的疑問，而公益治理周期長、見效慢的特點，又使如何評判行政機關(guān)的履職效果成了難題。其實，所有國家機關(guān)都有維護公益的職責，但是行政權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)必須細分領(lǐng)域——行政機關(guān)行使優(yōu)先的管理權(quán)，檢察機關(guān)是以公益代表人身份行使訴權(quán)，法院是以裁判者身份行使審判權(quán)。其間，利用訴前程序化解糾紛，是對審判權(quán)功能的必要疏解，但是過度偏向訴前程序，只會帶來另一種意義上的功能擁堵。

四、審查起訴定性下的檢察權(quán)能

公益訴訟訴前程序采用監(jiān)督定性，客觀上制約了檢察機關(guān)的權(quán)能發(fā)揮，因為按照一般民行監(jiān)督的邏輯，檢察機關(guān)在訴前程序中必須避免干預(yù)民事經(jīng)濟活動和行政機關(guān)的專業(yè)判斷。但另一方面，檢察機關(guān)既然被賦予了公益訴訟起訴主體的身份，就意味著檢察機關(guān)須走出節(jié)制與被動，更何況正義不僅要實現(xiàn)，還要盡早地以較低的成本實現(xiàn)。所以，傳統(tǒng)監(jiān)督定性給檢察實踐帶來一種矛盾處境，致使檢察機關(guān)在訴前程序內(nèi)的具體權(quán)能，比如調(diào)查取證權(quán)、檢察建議權(quán)和民事和解權(quán)頗為模糊。

(一)調(diào)查取證權(quán)

針對檢察機關(guān)在訴前程序中的調(diào)查取證規(guī)則，理論和實務(wù)上提出了兩個方面的質(zhì)疑：第一，檢察機關(guān)的調(diào)查取證缺乏強制性保障。根據(jù)2021年施行的《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第三十五條，檢察機關(guān)可以采取調(diào)閱復(fù)制卷宗材料、詢問、咨詢、勘驗等調(diào)查手段，行政機關(guān)及其他有關(guān)單位和個人應(yīng)當配合，但檢察機關(guān)不得采取限制人身自由和查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制性措施。由此，強制性調(diào)查保障仍是缺位的，先前研究普遍認為，被調(diào)查者的配合義務(wù)將流于一種軟性的倡導(dǎo)，檢察機關(guān)實際面臨著“調(diào)查取證難”(30)參見邵世星《當前檢察機關(guān)提起公益訴訟工作面臨的問題與對策》，《人民檢察》2018年第10期。。第二，檢察機關(guān)缺乏自行采取訴前證據(jù)保全的授權(quán)。2018年最高檢印發(fā)的《檢察機關(guān)民事公益訴訟案件辦案指南(試行)》《檢察機關(guān)行政公益訴訟案件辦案指南(試行)》甚至未提及訴前證據(jù)保全，只規(guī)定“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，檢察機關(guān)可以在訴訟過程中建議人民法院保全證據(jù)”。同年，“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，在第六條規(guī)定了“需要采取證據(jù)保全措施的，依照民事訴訟法、行政訴訟法相關(guān)規(guī)定辦理”。照此，行政訴前程序中進行證據(jù)保全實際沒有成規(guī)可引(31)參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》(第7版)，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第482頁。；民事訴前程序中的證據(jù)保全則須檢察機關(guān)向法院提出申請(《民事訴訟法》第八十一條第二款)，而如此假手于人既欠缺效率，更矮化了檢察機關(guān)的法律地位(32)參見湯維建《檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度優(yōu)化》，《人民檢察》2018年第11期。。

如果堅持訴前程序的監(jiān)督程序定性，那么強化檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的主張總會在論證中遭遇監(jiān)督原理的掣肘。因為監(jiān)督者發(fā)現(xiàn)、核實公益案件的線索，最終是要將公益案件移交給其他機關(guān)組織，由他者進行實質(zhì)上的處置。也就是說，檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)是檢察建議或督促起訴的延伸，調(diào)查僅僅是為了表明實施監(jiān)督的合理性，而在監(jiān)督有限原則的輻射下，為監(jiān)督而行使的調(diào)查權(quán)也應(yīng)當受限。2019年施行的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》，第十三條、第十四條規(guī)定檢察機關(guān)為提出檢察建議而享有調(diào)查權(quán)，其中列舉的措施甚至不包括證據(jù)的收集，這種調(diào)查權(quán)應(yīng)當說只限于“調(diào)查核實”，而不是真正意義上的“調(diào)查取證”。

立足于訴前程序的訴訟性質(zhì)，檢察機關(guān)在訴前行使的卻是審查起訴權(quán)，為此理當自主判斷和采取強制性措施，特殊情況下甚至可以動用偵查手段。因為：第一，調(diào)查取證是履行控訴職能之必要，審查起訴的基本目標是確保提起的公益訴訟符合法定的起訴條件——事實清楚、證據(jù)充分。而檢察公益案件中存在嚴重的證據(jù)偏在，檢察機關(guān)不是實體利益的直接承受人，難以及時、直觀地感受到國家和社會公共利益受到的侵害，必須從責任人方面進行外部取證。若是調(diào)查取證依賴于責任人的配合，不僅是對檢察機關(guān)調(diào)查取證能力的嚴重束縛，也斷絕了檢察機關(guān)主動出擊的可能。第二，考慮到檢察公益訴訟中的舉證責任要求，檢察機關(guān)不僅僅調(diào)查證據(jù)以獲知案情，更需要收集保存證據(jù)以便向法院證明事實主張。在這種辦案需要下，檢察機關(guān)面對證據(jù)可能滅失的情況，應(yīng)有權(quán)自主采取證據(jù)保全措施，這也與檢察機關(guān)的司法機關(guān)屬性相契合。第三，在民事公益訴訟中，更有力的調(diào)查取證權(quán)是檢察機關(guān)履行支持起訴職能之所需。在社會組織提起的民事公益訴訟中，檢察機關(guān)作為支持起訴人可以采取提供法律和技術(shù)咨詢、提交書面意見、協(xié)助調(diào)查取證以及出庭支持起訴等方式支持起訴。假如檢察機關(guān)自身的調(diào)查取證能力沒有顯著的優(yōu)勢，那么何談去彌補社會組織的訴訟能力不足呢？

(二)行政訴前程序中的檢察建議

向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議是行政訴前程序的“重頭戲”，但檢察建議的性質(zhì)和效力究竟如何，卻還比較含混，更確切地說，檢察建議的既定理論難以匹配實踐對檢察建議的期待。就其原意來看，檢察建議具有程序性、建議性，實質(zhì)是提醒行政機關(guān)對行政決定重新進行審慎的考量，但不能要求行政機關(guān)必須按照檢察機關(guān)的意見作為(33)參見孫謙《新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督的理念、原則與職能》，《人民檢察》2018年第21期。?？涩F(xiàn)在普遍認為，在行政公益訴訟訴前程序中，檢察機關(guān)得到程序性的響應(yīng)尚不足夠，還要對行政機關(guān)的履職進行核實驗收，要看到公益得到有效維護的實際效果。于是，為了消解理論與期待之間的分歧，一種頻繁出現(xiàn)的意見是改變檢察建議的柔性特質(zhì)，提高檢察建議的剛性(34)參見王俊娥、劉慧《行政公益訴訟訴前檢察建議質(zhì)效問題研究》，《中國檢察官》2019年第4期。。另有觀點主張將檢察建議的效力直接擴張到實體層面，認可檢察機關(guān)在訴前程序中的實體審查權(quán)及處分權(quán)(35)參見張曉飛、潘懷平《行政公益訴訟檢察建議：價值意蘊、存在問題和優(yōu)化路徑》，《理論探索》2018年第6期；劉輝《檢察公益訴訟的目的與構(gòu)造》，《法學(xué)論壇》2019年第5期。。作為配套，還有不少人提出，檢察建議的內(nèi)容應(yīng)當詳細到具有可操作性的程度，以便行政機關(guān)按圖索驥(36)參見劉家璞、孔德雨《檢察機關(guān)提起公益訴訟的職能定位》，《人民檢察》2017年第19期。。顯然，上述的種種建言，均認為檢察建議受制于監(jiān)督權(quán)的程序本性，故打破理論束縛、賦予檢察建議以“新解”，便有助于問題的解決。

由此可見，行政訴前程序中的怪象，是將發(fā)出檢察建議看作監(jiān)督權(quán)的行使，卻又在具體處理檢察建議問題時，汲汲于突破監(jiān)督權(quán)的含義?？蓪Υ龣z察建議本不必如此復(fù)雜糾結(jié)。通常說監(jiān)督者的權(quán)力只是純粹的程序性的權(quán)力，不涉及實體處分，不過一旦從監(jiān)督的框架中掙脫，可知公益訴訟中的檢察機關(guān)對實體利益只是不能任意處分而已。這就是說，檢察機關(guān)并非直接利害關(guān)系人，但卻是國家與社會公共利益的代言人、代表者，所謂的檢察機關(guān)不享有私權(quán)自治，主要是指檢察機關(guān)不能依自己的意志隨意處置實體問題，其處分必須真正契合國家和社會公共利益。由此，檢察建議問題的癥結(jié)，不在于監(jiān)督權(quán)要不要擴張，而在于如何對待檢察機關(guān)對國家和社會公共利益的不完全處分權(quán)。

如前所述，訴前發(fā)出檢察建議屬于檢察機關(guān)對訴的利益的審查，以檢察建議的形式與“被告”溝通意見，有助于判斷將糾紛提交審判的必要性。通常檢察建議在正式發(fā)出之前，檢察機關(guān)會征求行政機關(guān)的意見，并且在檢察建議發(fā)出之后，行政機關(guān)亦可提出異議，檢察機關(guān)則可按程序修改或撤回檢察建議書(37)參見《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》(2018年12月25日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第十二次會議通過)第十七條、第二十三條。。如果經(jīng)過了這樣“協(xié)商—反饋—再協(xié)商”的過程，行政機關(guān)認可了檢察建議的內(nèi)容，表示糾正違法行政行為或者在一定期間內(nèi)履職，此時雙方之間的待決糾紛即消滅，檢察機關(guān)自當因為喪失訴的利益而決定不起訴。在某種意義上，檢察機關(guān)與行政機關(guān)達成對公益問題的一致意見，更像是一種協(xié)同會商后的和解，只不過其主體的意思不完全自由，并且在權(quán)力運行的默契下更適宜采用“檢察建議”的名義。

當然，既然檢察機關(guān)對國家和社會公共利益不具有自由處分權(quán)，那么“和解”的正當性尚需補足，也就是說，檢察機關(guān)對實體利益的處分應(yīng)置于限制性的框架中。而規(guī)制行政訴前程序中的檢察建議，可以從兩個方面來著手：第一，檢察機關(guān)在發(fā)出檢察建議前后，與行政機關(guān)所進行的協(xié)商應(yīng)當限于責任承擔的方式方法，而不是責任承擔與否的問題，行政機關(guān)的職責義務(wù)不能打折。第二，檢察機關(guān)與行政機關(guān)的“和解”，應(yīng)當經(jīng)過一個確認程序方可生效。正如公益訴訟中的撤訴需要法院的審查同意，檢察機關(guān)決定不起訴，也因為涉及對國家和社會公共利益的處分而必須受到約束。在此，確認程序是指法院審查認為檢察建議中的補救方案能有效維護國家或社會公共利益的，可以在向社會公告之后確認其效力。

(三)民事訴前程序中的和解權(quán)能

為了盡早解決公益案件并且節(jié)省審判資源，民事公益訴訟也有不經(jīng)訴訟程序而結(jié)案的需求，但是現(xiàn)有制度未給民事公益案件提供相應(yīng)的出口。圍繞訴前解決，研究者提出了兩種“曲線救國”的方案：方案一主張檢察機關(guān)向公益加害人發(fā)出檢察建議書，敘述調(diào)查發(fā)現(xiàn)的違法事實，要求停止侵害行為、排除危害，并采取措施恢復(fù)原狀(38)參見田凱《行政公訴論》，北京：中國檢察出版社，2009年，第170～171頁。；方案二提出檢察機關(guān)在民事訴前程序中也向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，促使行政力量直接作用于公益加害人，如此形成民事公益案件向行政公益案件的轉(zhuǎn)化(39)參見田凱等《人民檢察院提起公益訴訟的立法研究》，第103頁；湯維建《檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度優(yōu)化》，《人民檢察》2018年第11期。。應(yīng)當說這兩種方案均能起到應(yīng)急的作用，可是在更深的層次上卻存在疑問。因為，如果將民事訴前程序視作監(jiān)督程序，無論是公益加害人還是行政機關(guān)，均缺少進入訴前程序的正當路徑。民事訴前程序的立意既然是表現(xiàn)檢察機關(guān)尊重社會自治權(quán)，那么程序主體應(yīng)限于檢察機關(guān)與法定社會組織這兩方，程序關(guān)系也應(yīng)限于督促與被督促的關(guān)系，而公益加害人和行政機關(guān)則無從參與進來。

從檢察機關(guān)審查起訴要件的角度，可發(fā)現(xiàn)民事訴前程序的真正缺漏是沒有為檢察機關(guān)審查訴的利益設(shè)置相應(yīng)的程序環(huán)節(jié)。如今的程序規(guī)定只涉及檢察機關(guān)與法定社會組織的溝通，這屬于檢察機關(guān)對主體適格性的審查。而為了審查爭議是否存在、是否有提交法院裁判的實效性與必要性，則必須將公益加害人拉入訴前程序，直接與檢察機關(guān)對話。如果公益加害人認可檢察機關(guān)擬定的訴訟請求，那么就不應(yīng)該被訴，因為此時欠缺訴的利益。這里，不管是用檢察建議還是用其他方式來溝通傳達意見，檢察機關(guān)與公益加害人達成一致，也是一種和解的過程。只不過，鑒于檢察機關(guān)無權(quán)自由處分公益，檢察機關(guān)的民事和解權(quán)應(yīng)受到兩種限制：第一，檢察機關(guān)與公益加害人在民事訴前程序中的和解，原則上屬于一種認責認罰式的和解，具有更強的單向特征，檢察機關(guān)不可單純?yōu)榱双@得意見一致而作出妥協(xié)讓步。第二，檢察機關(guān)與公益加害人達成的公益處理方案，也需要一個確認程序。法院審查認為其內(nèi)容適當，能夠有效維護社會公共利益的，則在向社會公示后確定其效力。

總體上，檢察機關(guān)在訴前程序中發(fā)揮的是審查起訴權(quán)，而非推動、督促他者履職的監(jiān)督權(quán)。概括起來，檢察機關(guān)的審查起訴有賴于四種具體權(quán)能的實施，即以調(diào)查取證權(quán)來確認公益受損等事實，以督促起訴權(quán)來確認自身的主體適格性，以檢察建議權(quán)、民事和解權(quán)來確認是否存在訴的利益，最終以起訴裁量權(quán)來決定起訴、支持起訴或者不起訴。從合目的性的角度來看，檢察公益訴訟應(yīng)用于法定的、特定的領(lǐng)域，是立法所作的謹慎選擇，往往事關(guān)重大利益。鑒于公益訴訟相較于民行監(jiān)督的特殊法益，在訴訟框架下，檢察機關(guān)訴諸的手段以及手段的性質(zhì)和力度，同樣應(yīng)特殊化對待。