田 淼

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設(shè)負有照護職責(zé)人員性侵罪以來，不少學(xué)者圍繞本罪進行了立法評析與司法適用的相關(guān)研究。然而，已有的研究成果尚未形成可供司法實踐適用的通說，以本罪的保護法益、行為主體以及實行行為認定等問題，仍舊眾說紛紜，亟待梳理。厘清本罪法益的具體內(nèi)涵，重新思考本罪行為主體以及實行行為的認定，將更好地有助于本罪的妥適適用。應(yīng)當說明的是，就本罪而言，值得討論的司法認定問題涉及行為主體、實行行為、罪過、罪數(shù)以及出罪事由等方面。以于罪過問題，學(xué)界幾無爭議；①包括付立慶、陳家林、李立眾、張勇、王海橋、范晨等在內(nèi)的多位學(xué)者承認本罪的主觀罪過為故意。出罪事由的范圍將隨著以構(gòu)成要件的闡明而自動浮出水面；罪數(shù)問題則主要涉及以《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第236條之一第2款的理解，可以并入實行行為中一并討論，因此，行為主體與實行行為的認定將成為討論的重點。

一、法益厘清：少女②本文“少女”指“已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性”。的性自主決定權(quán)

（一）身心健康說

有學(xué)者通過以《刑法修正案（十一）》立法背景的分析，主張《刑法》第236條之一實際上部分提高了性同意年齡，其保護的法益是婦女的身心健康。[1]根據(jù)這一觀點，由于立法者在本罪中以性同意年齡進行了上調(diào)，不滿16周歲的女性與奸淫幼女型強奸中的“幼女”類似，并未形成作為刑法保護以象的“性自主決定權(quán)”，因此，本罪的保護法益只能是“身心健康”。且不說這種“退而求其次”的邏輯是否正當，單就“立法者上調(diào)了性同意年齡”這一前提而言，就存在許多爭議。在實證層面，早有論者指出，前述觀點缺少生理、心理和比較法依據(jù)。[2]19-20而在刑法教義學(xué)層面，“上調(diào)性同意年齡”這一論斷也面臨著諸多質(zhì)疑。一方面，就整個刑法體系而言，這一論斷與立法者在總論中引入的“惡意補足年齡制度”或相齟齬。《刑法》第17條向來被公認為系專門規(guī)定刑事責(zé)任年齡的條款，《刑法修正案（十一）》在此增設(shè)“惡意補足年齡制度”，表明立法者在“未成年人具有認識自己行為的社會意義并以其進行支配的能力”這一問題上，有意降低年齡下限。既然如此，當視角切換到涉性領(lǐng)域，緣何又得出相反的結(jié)論？正如有學(xué)者指出的那樣，“為什么要讓一個12周歲未成年人以自己的殺人行為負刑事責(zé)任，卻不能讓一個15周歲的未成年人以自己愿意的性行為負責(zé)？除了搬出‘以低齡未成年人性權(quán)利的特殊保護’這樣的純粹刑事政策之外，這一詰問難以在教義學(xué)框架下獲得圓滿回答。”[3]75-76另一方面，這種觀點將打亂整個性犯罪罪名體系的協(xié)調(diào)性。從條文安排上來看，負有照護職責(zé)人員性侵罪被置于強奸罪罪名之后，成為性犯罪罪名體系的重要內(nèi)容。因此，以本罪的解讀就不得不考慮整個性犯罪罪名體系。如果在負有照護職責(zé)人員性侵罪中承認不滿16周歲的女性不具有處分自己性權(quán)利的能力，這顯然與強奸罪中以“14周歲”區(qū)別幼女與婦女的劃分標準相互矛盾，甚至?xí)趯嵺`中造成這樣的怪象：已滿14周歲不滿16周歲的女性在負有照護職責(zé)人員性侵罪中沒有性權(quán)利，而在強奸罪中卻存在性權(quán)利。女性性權(quán)利的有無完全取決于形式上適用何種罪名，此間荒謬不言而喻。

另外，即便忽視上述種種質(zhì)疑，將本罪中的“上調(diào)性同意年齡”視為刑事政策的例外，也難以得出“本罪的法益是身心健康”這一結(jié)論。畢竟，一個具體罪名的法益為何，并不完全取決于刑事政策。本罪既然系在充分回應(yīng)社會熱點事件的基礎(chǔ)上誕生的，在尋找和確定法益時，就不能不考慮刑事政策以及司法適用問題。事實上，只要承認法益這一概念既包含實質(zhì)的法益又包含形式的法益，[4]就不得不要求個罪的“法益”既具有系統(tǒng)外的立法批判功能，又具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的機能?！吧硇慕】嫡f”顯然難以擔(dān)此重任。首先，立法批判功能的發(fā)揮需以堅持一種實體性的法益概念為前提，由此才有充分的理論依據(jù)去批判立法設(shè)置的某項罪名缺乏法益或者法益過于抽象。[5]如果認為“身體健康”尚具體可感，“心理健康”則毫無疑問流于抽象，以此種欠缺實體性內(nèi)容的所謂法益進行立法檢視，無異于水中撈月。其次，“身心健康”這一表述語義模糊外延廣闊，難以在司法實踐中起到指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的作用。例如，單純的言語挑逗行為亦可能以少女的身心健康帶來損害，然而，以之為據(jù)以構(gòu)成要件進行擴大解釋，從而將負有照護職責(zé)者的單純言語挑逗直接納入刑法處罰范圍，未免有違刑法謙抑性的要求，令人難以接受。

（二）青少年的性健康發(fā)展權(quán)

有學(xué)者主張，本罪的保護法益應(yīng)界定為“青少年免受侵擾的性健全發(fā)展權(quán)”[6]54，另有學(xué)者將其表述為“已滿14周歲未滿16周歲未成年女性的性健康發(fā)展”[7]19。這兩種觀點雖然在表述上存在細微差異，但都主張應(yīng)當將少女的性健康發(fā)展視為本罪的保護法益。然而這種觀點，亦存在諸多問題。

與實體性內(nèi)容稀薄的“身心健康”相比，“性的健康發(fā)展”更加流于精神化。雖然論者通過剖析法理依據(jù)，指出“性的健康發(fā)展”能夠說明負有照護職責(zé)人員性侵罪的立法依據(jù)，也通過將本罪視為抽象危險犯，回應(yīng)了本罪“不存在法益的實質(zhì)侵害”這一問題；然而，法益是否具有可損害性這一問題，并不能與“侵害結(jié)果是否出現(xiàn)”劃等號。古典自由主義刑法強調(diào)“法益”是具有實體指向性的客觀之物，[8]因而具有可損害性。而抽象危險犯的設(shè)立乃是出于刑事政策前置化打擊犯罪的需要，并不能以之為據(jù)，反向推導(dǎo)出相關(guān)罪名的法益都具有實體性內(nèi)容。正如德國學(xué)者羅克信所言：“不可把握的抽象保護客體也不能認作法益。”[9]“何謂健康發(fā)展”本就是個見仁見智的問題，其語義模糊程度甚至與羅文中的“擾亂公共安寧”不相上下，因此，雖然論者作出了不小的努力，但“性的健康發(fā)展”依然難以承擔(dān)法益被期待的功能。

（三）性自主決定權(quán)說

諸多學(xué)者贊同本罪的法益是“性自主決定權(quán)”，然而，就已有的文獻而言，論者或是一筆帶過少有論證，或是只顧建構(gòu)而忽略反駁。①支持本罪的法益是性自主決定權(quán)的學(xué)者包括付立慶、李立眾、張勇、陳家林、呂靜、陳波等。前三位學(xué)者雖然以性自主決定權(quán)的內(nèi)容進行了討論，但并未就相關(guān)質(zhì)疑作出回應(yīng)；后三位學(xué)者雖然贊同本罪的法益是性自主決定權(quán)，但在文中僅一筆帶過少有論述。參見付立慶：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，載《清華法學(xué)》2021年第4期，第78-79頁；李立眾：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的教義學(xué)研究》，載《政法論壇》2021年第4期，第19頁；張勇：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的司法適用》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期，第5-7頁；陳家林、呂靜：《負有照護職責(zé)人員性侵罪的解釋視角與規(guī)制邊界》，載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第5期，第55頁；陳波：《猥褻行為應(yīng)納入負有照護職責(zé)人員性侵罪——以師源性侵為例》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期，第39頁。有必要在明晰“性自主決定權(quán)”具體內(nèi)涵的基礎(chǔ)上進一步以相關(guān)質(zhì)疑作出回應(yīng)。

1.性自主決定權(quán)的內(nèi)涵

長期以來，學(xué)界在強奸罪等傳統(tǒng)性犯罪的視域下廣泛使用“性自主決定權(quán)”這一概念，但在其具體內(nèi)涵的解讀上，仍舊眾說紛紜。有學(xué)者認為，性自主決定權(quán)指的是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利；[10]有學(xué)者則指出，它是介于健康權(quán)和自由權(quán)之間的一種權(quán)利，其內(nèi)容為“支配權(quán)+維護權(quán)”；[3]79除此之外，有觀點認為應(yīng)當將性自主決定權(quán)理解為“一個諸如‘堅果’一樣的結(jié)構(gòu)，內(nèi)部是性的身心安寧之‘核’，外部的‘保護層’是根據(jù)性的身心安寧之‘核’的內(nèi)涵和保護其之所需所設(shè)定的性的自主權(quán)和自決權(quán)”①該觀點認為性的自決權(quán)是“表達是否同意”的權(quán)利，而性的自主權(quán)則是事實上同意與否的權(quán)利。參見賈?。骸稄娂榫烤骨址噶耸裁?——作為通說的“性的自主決定權(quán)”法益之檢討》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018年第5期，第101頁。；還有論者主張“性自主決定權(quán)”即“貞操權(quán)”的同義詞。[11]如果以上述爭議進行整理，不難發(fā)現(xiàn)，就性自主決定權(quán)是一種“有關(guān)性的自由”這一結(jié)論而言，幾乎并不存在爭論。問題僅在于：形式層面上這種自由的具體表現(xiàn)形式為何？實質(zhì)層面上這種性自由的內(nèi)容是否僅指“性行為”的自由？

就形式層面問題而言，付立慶教授所構(gòu)建的“支配權(quán)+維護權(quán)”這一模型更具合理性，他認為性自主決定權(quán)既包括承諾、選擇等積極行使性權(quán)利的支配權(quán)，也包括拒絕、防衛(wèi)等消極抵御性侵害的維護權(quán)。[3]79首先，這一模型點出法益內(nèi)容的實體性存在。與“貞操權(quán)”“自主權(quán)”等高度抽象、欠缺實體性內(nèi)容的法益相比，該觀點以“承諾、選擇、拒絕、防衛(wèi)”此類實體性權(quán)利填充了法益的內(nèi)核。其次，這一模型具有結(jié)構(gòu)上的合理性。正如以賽亞·伯林所言，“自由”包括積極的自由與消極的自由，前者指的是“成為某人自己的主人的自由”，而后者則指“不受別人阻止地作出選擇的自由”[12]。后者是前者的前提，而前者是后者的終極目標，不論積極自由還是消極自由都只是同一種自由的兩面。[13]“這兩種自由觀念都是自由內(nèi)在不可或缺的有機組成部分。將任何一方提高到無以復(fù)加的地位都會破壞自由的整體性”[14]，從而曲解自由主義的真正含義。與前述“堅果說”相比，“支配權(quán)+維護權(quán)”這一模型雖然在內(nèi)容上相差無幾，② 其主張的自決權(quán)（“表達上的同意與否”）早已為“承諾”“拒絕”所涵蓋；而所謂自主權(quán)（“事實上的同意與否”）則被消解在了“選擇”“防衛(wèi)”之中，兩者實際上殊途同歸。但在結(jié)構(gòu)上兼顧了自由的兩種面向，一方面，使少女的性權(quán)利得到更周延的保護；另一方面，也為協(xié)調(diào)解釋強奸罪與負有照護職責(zé)人員性侵罪提供了空間。最后，這一法益能夠承載刑事政策的期待。必須說明的是，本罪與強奸罪雖然都保護性自主決定權(quán)，但由于刑事政策的特殊考量，前者較后者而言應(yīng)當受到更周延的保護。換言之，在強奸罪之中，通過以維護權(quán)的捍衛(wèi)便足以保護支配權(quán)的行使；而在負有照護職責(zé)人員性侵罪之中，由于被害少女性認知能力尚不成熟，因此，必須以支配權(quán)的行使也作出限制，這也被諸多學(xué)者表述為弱家長主義。在前述諸多理論中，顯然只有“支配權(quán)+維護權(quán)”這一模型能夠承載這種刑事政策的考量。

就實質(zhì)層面問題而言，不應(yīng)將“性自由”限制理解為“性行為的自由”。首先，將“性自由”解釋為不限于“性行為”的自由不具有教義學(xué)上的障礙。誠然，傳統(tǒng)刑法將“性自由”典型性地塑造為“性行為自由”似乎已得到多數(shù)學(xué)者的認同，然而，不能忽略的是，這一論斷是依托于強奸罪的條文表述而得出的。既然《刑法》第236條明確使用了“強奸”一詞，在以“性自主決定權(quán)”進行解讀時，就必須考慮構(gòu)成要件的限制，從而得出性自主決定權(quán)僅關(guān)涉“性行為”的唯一結(jié)論。然而，在負有照護職責(zé)人員性侵罪之中，立法者刻意回避了“強奸”“發(fā)生性行為”這類表述，而以“發(fā)生性關(guān)系”代之。由此，以于“性自主決定權(quán)”的內(nèi)涵解讀不再需要受到構(gòu)成要件的限制，恰恰相反，它應(yīng)當囊括所有涉性行為的自由。否則，以于并未使用強制手段長期猥褻少女給其造成嚴重心理陰影的情況，刑法將無從打擊，最終只能按照無罪處理，這顯然令人難以接受。如此一來，不僅刑事法網(wǎng)出現(xiàn)漏洞，立法者增設(shè)本罪以保護女性未成年人健康成長的初衷也會遭到踐踏。

2.以“性自主決定權(quán)說”的質(zhì)疑及回應(yīng)

有論者指摘，將性自主決定權(quán)作為本罪的保護法益反而限制了少女的性自主決定權(quán)。[7]19-20該觀點認為，以于基于真誠同意與負有照護職責(zé)者發(fā)生性關(guān)系的少女而言，刑法的過度干預(yù)是以其權(quán)利的限制而非保護。然而，這一質(zhì)疑的實質(zhì)系以強家長主義的立法理念進行否定，早已與法益無關(guān)。以此，首先需要明確的是，學(xué)界多數(shù)觀點認為，立法者在本罪中意欲貫徹一種弱家長主義的立場，①就目前的文獻來看，周光權(quán)、陳家林、張欣瑞、陳洪賓、呂靜、付立慶等贊同本罪體現(xiàn)了弱家長主義；僅有張梓弦明確提出并論述了本罪體現(xiàn)的是一種強家長主義。亦即在“同意”并不真實的情況下否定其效力。其次，基于刑事政策的特殊考量并不能否定法益，我國刑法早已在多處條文中體現(xiàn)出弱家長主義的立場，倘若承認前述邏輯，諸多罪名之法益都將遭到拋棄。

該論者進一步指出，如果認為本罪的法益是性自主決定權(quán)，會出現(xiàn)因主體不同而導(dǎo)致未成年女性的性自主權(quán)“時有時無”的尷尬情形。[7]20這種質(zhì)疑只是論者的一種誤讀。如前所述，性自主決定權(quán)中的支配權(quán)系性的積極自由之體現(xiàn)，而維護權(quán)則以應(yīng)著性自由的消極面向。行為主體是一般人員還是負有照護職責(zé)人員僅僅影響著刑法以性自由的保護方式，就前者而言，刑法通過以維護權(quán)的捍衛(wèi)已經(jīng)足以實現(xiàn)以性的積極自由的保護；而在后者之中，出于刑事政策的考量不得不以少女的性支配權(quán)也進行限制。顯然，前述不同的法益保護方式正是在“肯定少女具有性自主決定權(quán)”的基礎(chǔ)上才得以進行的，由此，論者的指摘便不攻自破了。

有論者認為，“性自主決定權(quán)”忽略了法益的事實存在面，缺少具備真實性和可損害性的利益，導(dǎo)致性自主決定權(quán)法益的“空心化”。[15]18如前所述，支配權(quán)是性自主決定權(quán)的重要內(nèi)容，以于自己進行性行為的同意與承諾彰顯出“性自主決定權(quán)”作為法益的實在側(cè)面。事實上，與流于精神化的“身心健康”相比，“性自主決定權(quán)”依托女性的同意或承諾行為，具有實質(zhì)內(nèi)容，并不會出現(xiàn)所謂的法益空心化現(xiàn)象。

綜上，負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益是少女的性自主決定權(quán)。在本罪的司法認定中，應(yīng)當發(fā)揮法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的機能，圍繞性自主決定權(quán)之具體內(nèi)涵以本罪的構(gòu)成要件展開解釋。

二、行為主體的認定：以“隱性強制”為核心對“特殊職責(zé)”進行實質(zhì)解釋

《刑法》第236條之一要求行為主體具備“監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”。表面看來，如何認定“等”關(guān)乎本罪的行為主體范圍，以本罪的司法適用至關(guān)重要。然而，這一兜底性表述僅靠自身難以為不法提供依據(jù)，必須首先以以“監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療”為典型代表的“特殊職責(zé)”進行剖析才能明確本罪中“等”的外延。因此，正確理解“特殊職責(zé)”才是認定本罪行為主體的關(guān)鍵。以此，學(xué)界幾乎一致認為，應(yīng)當以其進行實質(zhì)解釋。然而，仍有疑問的是：這種實質(zhì)解釋的標準為何？如何以此種實質(zhì)解釋進行具體的司法適用？

（一）實質(zhì)解釋的核心：行為人是否具有隱性強制地位

關(guān)于實質(zhì)解釋“特殊職責(zé)”的標準，學(xué)界存在“重大心理影響說”[15]24“性的優(yōu)勢地位說”[16]“影響力/支配力說”[2]18以及“支配力/特殊信賴關(guān)系說”[7]23等四種觀點?！爸卮笮睦碛绊懻f”以行為人是否以被害少女產(chǎn)生重大心理影響為標準判斷主體是否適格；“性的優(yōu)勢地位說”要求行為主體處于支配性“優(yōu)勢地位”，且被照護的未成年人以其具有物質(zhì)、精神等方面的依賴性；“影響力/支配力說”認為本罪的行為主體應(yīng)當以未成年女性產(chǎn)生一定的影響力或支配力；“支配力/特殊信賴關(guān)系說”主張當行為人因日常照護以未成年女性形成一種支配力或者特殊信賴關(guān)系時，該行為人為本罪適格主體。

其中，“重大心理影響說”由于標準模糊而不具有實用性。另外三者雖然在強調(diào)“支配性”的基礎(chǔ)上又作出了更加具體的補充說明，但遺憾的是，其均未揭示出可供司法實踐適用的實質(zhì)標準。就“性的優(yōu)勢地位說”而言，由于其建立在論者構(gòu)建的“優(yōu)劣地位理論”的基礎(chǔ)之上，與傳統(tǒng)性犯罪中被視為通說的“性同意”理論存在齟齬，因此難以在司法實踐中得到普遍適用；就“影響力/支配力說”及“支配力/特殊信賴關(guān)系說”而言，“二選一”的模式同樣削減了實用性，不僅沒有起到以“支配性”進行補充說明的作用，反有畫蛇添足之嫌。

立法者通過以維護權(quán)的捍衛(wèi)以及以支配權(quán)的限制以保護少女的性自主決定權(quán)，基于這種以法益的考量，以“特殊職責(zé)”進行實質(zhì)解釋時就不能僅從表面考察行為人是否具有破壞被害少女維護權(quán)的“支配力”，而應(yīng)重點考察行為人是否以被害人具有隱性強制力，使得被害少女在受到隱性強制狀態(tài)下無法正常行使性支配權(quán)從而與行為人發(fā)生性關(guān)系。已有學(xué)者在闡述本罪的立法理由時就點明了“隱性強制”這一罪與非罪的關(guān)鍵，它指的是，由于生活經(jīng)驗等多重不以等關(guān)系，使得行為人不必使用諸如身體暴力等“看得見”的強制手段，也能達到類似的強制效果。[17]以是否存在“隱性強制”為實質(zhì)標準以構(gòu)成要件進行解釋，具有如下合理性：首先，符合增設(shè)本罪的立法邏輯。眾所周知，本罪系立法者為了回應(yīng)社會熱點事件，完善性犯罪罪名體系，更加周全地保護未成年女性的性權(quán)利而特別增設(shè)的罪名，旨在針以性地處理非脅迫情況下被害少女與行為人發(fā)生性關(guān)系的案件。如果籠統(tǒng)地強調(diào)行為人的“支配力”，那么將使得本罪與強奸罪相雷同，增設(shè)新罪反成冗余之舉。其次，具有司法適用的可行性。與語義模糊的“重大心理影響說”不同，“隱性強制說”在手段上以“隱性”為標簽，在效果上以“強制”為標準，更便于司法者在相關(guān)實務(wù)中進行認定。最后，具有教義學(xué)上的融貫性?！半[性強制說”點出了被害少女性自主決定權(quán)遭受侵犯的本質(zhì)，且與傳統(tǒng)的“性同意”理論相契合，采此標準并不會帶來教義學(xué)上的水土不服。

（二）實質(zhì)解釋的運用：遵從“抽象—具體”的判斷邏輯

在明確了實質(zhì)解釋的核心判斷標準之后，如果不能遵循正確的判斷邏輯，依然難以以行為主體進行妥適的司法認定。按照“抽象—具體”這一邏輯認定，能夠化解實質(zhì)性擴張解釋與實質(zhì)性限縮解釋的爭論，同時避免陷入教條式判斷的窠臼。

有觀點指出，應(yīng)當將本罪中的“特殊職責(zé)”限制解釋為“足以以未成年人的心理產(chǎn)生重大影響的職責(zé)”[15]24；另有觀點主張，“實質(zhì)性同類解釋的優(yōu)勢就在于不用考慮特殊職責(zé)的形式要求”[18]95，從而實現(xiàn)以這一構(gòu)成要件要素的擴張解釋。然而，不論是擴張解釋還是限制解釋都只是一種解釋效果，論者將作為認識論層面的解釋效果錯誤地提升至方法論層面，這才導(dǎo)致了實質(zhì)性擴張解釋與實質(zhì)性限縮解釋之爭。實際上，如果按照“抽象—具體”這一邏輯進行判斷，就會發(fā)現(xiàn)實質(zhì)性擴張與實質(zhì)性限縮只是不同判斷層面的解釋效果，二者并不矛盾。首先，由于條文中采用了以“等”為典型表述的非窮盡列舉方式，就抽象層面而言，特殊職責(zé)并不限于條文所列舉的五種職責(zé)。根據(jù)同類解釋規(guī)則，具有“監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療”職責(zé)以外的人員也可能成為本罪的適格主體。其次，需要在具體案件中，結(jié)合具體的案情判斷相應(yīng)的行為人是否已經(jīng)以被害少女形成隱性強制，就這一層面而言，往往會得到限制解釋的效果。

有觀點指出，臨時的家教活動、短期的看護難以形成穩(wěn)固的權(quán)力支配地位，以于與被害少女短期、偶然接洽的行為人，不宜以本罪論處。[6]56這一觀點僅根據(jù)接觸時間的長短便籠統(tǒng)地得出主體是否適格的結(jié)論，其判斷邏輯僅停留于抽象層面，忽視了聯(lián)系案件事實進行具體判斷，有以偏概全之嫌。江蘇省檢察院在審查“鐘某某強奸案”時指出，“臨時受委托照看具有親屬等特定關(guān)系的人員，與被害人存在親密接觸的便利、足以使他人產(chǎn)生人身依賴，發(fā)生性侵類犯罪更不易被發(fā)現(xiàn)，可以審查認為與監(jiān)護、看護等‘特殊職責(zé)人員’負有同等的保護義務(wù)”①由于負有照護職責(zé)人員性侵罪入罪僅有1年，司法實踐中鮮有針以性案例可供參考。“鐘某某強奸案”雖不屬于直接適用負有照護職責(zé)人員性侵罪的案例，但該案中檢察機關(guān)認定臨時受委托的照看者是否屬于“特殊職責(zé)人員”時強調(diào)結(jié)合具體案情進行分析，這一思路具有一定借鑒意義。參見“鐘某某強奸案”，載http：//www.jsjc.gov.cn/jianwugongkai/anlfb/202008/t20200817_1075880.shtml，最后訪問日期：2022年4月19日。。由此，在衡量行為人是否以被害少女形成一種隱性強制時，不能僅看時間長短，更應(yīng)當立足于具體案情，結(jié)合被害人的性格、心理狀況、成長環(huán)境、被害人與行為人的關(guān)系、行為人的話術(shù)等多種因素進行具體判斷。

有論者主張，應(yīng)當將“負有收養(yǎng)、監(jiān)護職責(zé)者”理解為“具有合法的監(jiān)護人和收養(yǎng)人身份的人員”，否則有違刑法謙抑性的要求。[19]以此筆者不敢茍同，謙抑性原則旨在防止國家權(quán)力過分干預(yù)個人自由，并不要求以刑法條文用語的理解一律從屬于民行規(guī)范。“行為人是否系負有收養(yǎng)、監(jiān)護職責(zé)者”不應(yīng)只是一種抽象的概念判斷，更應(yīng)聯(lián)系案件事實進行具體認定。在拐賣婦女、兒童案件如此高發(fā)的社會背景下，不合法的收養(yǎng)、監(jiān)護關(guān)系比比皆是，即便所謂的“養(yǎng)父”在抽象規(guī)范層面欠缺合法外觀，也并不妨礙其在具體事實層面以被害少女形成一種“隱性強制”。在收買被拐賣的婦女、兒童罪處罰較輕的背景下，如若將此類非法收養(yǎng)、監(jiān)護者排除出本罪的主體范圍，那么，這種以收養(yǎng)為名行性侵之實的行為至多也不過被判處3年有期徒刑。保護被害少女性權(quán)利的法網(wǎng)將出現(xiàn)重大漏洞，這種“重罪輕刑”的刑罰倒掛不僅使得刑罰的一般預(yù)防目的落空，也與謙抑性原則的初衷背道而馳。

三、實行行為的認定：兼顧主客觀層面重新解讀“發(fā)生性關(guān)系”

（一）客觀層面：“性關(guān)系”應(yīng)當包含猥褻、口交等涉性行為

由于本罪采用了“性關(guān)系”這一語義模糊性較高的術(shù)語，如何認定本罪的客觀實行行為成為困擾學(xué)界和實務(wù)界的一大難題。有觀點主張，在當前普遍沒有把強奸解釋為包含肛交口交的背景下，本罪的實行行為應(yīng)當與強奸罪保持一致，限制理解為只包括插入型性交。[2]22另有觀點認為，以性關(guān)系應(yīng)做擴大解釋，包括“猥褻、口交”等行為。[18]97筆者贊同后者。

第一，以強奸罪之司法實踐桎梏負有照護職責(zé)人員性侵罪的行為認定似有張冠李戴之嫌。首先，既然立法者有意避免使用“準強奸”代稱本罪，[20]就不宜將本罪理解為強奸罪的“附屬罪名”，從而牽強附會地套用強奸罪的司法認定邏輯；其次，就負有照護職責(zé)人員性侵罪而言，其入罪至今不過1年，遠遠談不上已經(jīng)形成“牽一發(fā)而動全身的實務(wù)通說”；最后，應(yīng)當明確的是，學(xué)術(shù)研討固然需要考慮司法實踐，否則，再精致的理論也難逃被束之高閣的命運，然而，理論的更正與創(chuàng)新必然面臨著實踐推廣中的障礙，若是以此為名固守舊理，反有一葉障目之嫌。

第二，即便根據(jù)體系解釋，也不能得出“性關(guān)系”僅限于“性交行為”的結(jié)論。誠然，負有照護職責(zé)人員性侵罪系性犯罪罪名體系中不可分割的一部分，因此，以其進行解釋應(yīng)當考慮性犯罪罪名體系的協(xié)調(diào)性。然而，體系解釋要求的協(xié)調(diào)性是局部的協(xié)調(diào)而非整體的協(xié)調(diào)，如果可以接受以不同罪名中的同一用語作不同解釋（例如：在偽造貨幣中，“偽造”不包括“變造”；而在幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中，“偽造”包括“變造”），那么有什么理由認為以不同罪名中的不同用語做不同解釋有損體系協(xié)調(diào)性？既然立法者在負有照護職責(zé)人員性侵罪中有意使用了較“奸淫”而言語義射程更廣的“發(fā)生性關(guān)系”一詞，那么，將猥褻、口交等行為納入本罪規(guī)制范圍便不會面臨體系解釋上的障礙。

第三，將猥褻、口交等行為認定為“發(fā)生性關(guān)系”符合目的解釋的要求。一方面，立法者增設(shè)本罪的初衷系保護女性未成年人的健康成長，[21]將猥褻、口交等行為納入本罪的實行行為顯然更有利于這一初心的實現(xiàn)；另一方面，如前所述，作為本罪法益的“性自主決定權(quán)”之“性”并非僅指“性交行為”，因此沒有必要將“發(fā)生性關(guān)系”僅理解為自然性交行為。

（二）主觀層面：不要求被害人以“發(fā)生性關(guān)系”表示同意

考慮到本罪的立法背景，有學(xué)者主張“是否違背婦女意志”是本罪與強奸罪的本質(zhì)區(qū)別，換言之，只有在被害少女以性關(guān)系的發(fā)生持“實質(zhì)同意”態(tài)度時，本罪才可能成立。[22]從主觀目的解釋的角度出發(fā)，這一觀點固然有其合理性。然而，在罪狀并未示明的背景下增設(shè)“同意”這一不成文的構(gòu)成要件要素，不僅關(guān)乎著構(gòu)成要件行為的認定，同時也影響著本罪與強奸罪的關(guān)系以及以《刑法》第236條之一第2款規(guī)定的理解。因此，有必要在全面考慮構(gòu)成要件行為認定、罪數(shù)認定以及《刑法》第236條之一第2款的性質(zhì)認定的基礎(chǔ)上展開重新思考。

第一，貿(mào)然引入不成文的構(gòu)成要件要素，既無合理根據(jù)，且容易輕縱犯罪。一方面，嚴格依照法條以本罪進行解釋既無法網(wǎng)疏漏之虞又無濫用刑法之憂，不成文的構(gòu)成要件要素在本罪中沒有存在的空間；另一方面，以于少女欲拒還迎半推半就與負有照護職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系的場合，如果既無法證明“同意”，又不存在行為人實施的顯性強制，那便只能依照疑罪從無作出無罪的處理，顯然有違負有照護職責(zé)人員性侵罪增設(shè)的初衷。另外，就目前僅有的兩則實務(wù)案例而言，法院也并未在構(gòu)成要件之外以被害人是否同意進行額外審查。①由于涉及被害人隱私，地方法院并未披露完整的案件判決，而只是以基本案情與判決思路進行扼要介紹，因此這兩則案例的參考價值較為有限。但廣州白云法院與四川萬源法院均弱化了以被害人主觀態(tài)度的審查，這一做法顯然不可能支持“將被害人的同意作為不成文的構(gòu)成要件要素”這一論斷。參見“首例負有照護職責(zé)人員性侵案，判了！”，載https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_16365011，最后訪問日期：2022年4月19日；“正‘四心’ 護公平 萬源法院審結(jié)首例負有照護職責(zé)人員性侵案”，載http：//www.scfzw.net/dazhou/64/59030.html，最后訪問日期：2022年4月19日。

第二，本罪與強奸罪之間并非互斥關(guān)系，屬于法條競合關(guān)系。強奸罪與負有照護職責(zé)人員性侵罪具有相同的保護法益，只不過，在前者之中，立法者通過以維護權(quán)的捍衛(wèi)來確保性自主決定權(quán)的正常行使，而在后者之中，在弱家長主義的指導(dǎo)下，立法者通過以構(gòu)成要件要素語義射程的擴張，以性自主決定權(quán)這一法益進行更加周全的保護。然而，構(gòu)成要件上的差異并不能完全割裂強奸罪與本罪之間的聯(lián)系，在承認本罪保護法益為性自主決定權(quán)的前提下，本罪與強奸罪只能是競合關(guān)系。值得一提的是，以于本罪與強奸罪的關(guān)系，司法實務(wù)人員也傾向于將其理解為法條競合。[23]

第三，《刑法》第236條之一第2款應(yīng)當理解為法律擬制而非注意規(guī)定，否則，本款將不可避免地淪為冠上加冠的多余條款。眾所周知，“從一重罪論處”已成為想象競合的通用處理規(guī)則，在刑法條文如此緊湊的背景下，實在難以想象立法者浪費寶貴筆墨于此徒增冗詞贅句。恰恰相反，只有將其理解為法律擬制，才能說明本款增設(shè)的必要性。《刑法》第236條之一第2款與第149條第2款類似，凝結(jié)著立法者協(xié)調(diào)罪刑平衡的重要考量。如果將本罪與強奸罪的關(guān)系理解為法條競合，按照“特別法優(yōu)于一般法”的原則進行處理，則難免造成重罪輕罰的怪象。為了避免此種情形，《刑法》第236條之一第2款應(yīng)運而生，承擔(dān)著非其不能完成的使命，指引司法工作人員在處理相關(guān)案件時作出妥適的罪名選擇。

四、結(jié)語

負有照護職責(zé)人員性侵罪入罪以來爭議不斷，其根源無外乎法益不清與構(gòu)成要件認定困難二者。法益保護主義認為法益應(yīng)當為構(gòu)成要件的解釋提供指引，同時兼顧批判立法的功能以恪守自由主義刑法的謙抑品格，在這種雙重要求下，只有內(nèi)涵為“涉性行為的支配權(quán)和維護權(quán)”的性自主決定權(quán)才系本罪適格法益。以之為指導(dǎo)進行構(gòu)成要件解釋，不難發(fā)現(xiàn)，只有以被害少女具有隱性強制者才能成為本罪的適格主體，而以“發(fā)生性關(guān)系”的認定，主觀上不要求被害人表示同意，客觀上不以性交行為為限。以本罪的構(gòu)成要件做此種解讀不僅踐行了法益的指導(dǎo)解釋功能，同時兼顧了性犯罪罪名體系的協(xié)調(diào)性，照應(yīng)了刑事政策嚴懲性侵未成年犯罪的決心。