周劍威

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

引言

法與道德的關(guān)系始終是貫穿國家治理的重大理論和現(xiàn)實(shí)問題，中國傳統(tǒng)法文化注重“德法共治”“禮法結(jié)合”，當(dāng)代中國歷經(jīng)成立以來七十余年、尤其是改革開放以來四十余年的法治建設(shè)，已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了從“無法可依”到“有法可依”的歷史性轉(zhuǎn)變，盡管中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，但是依然存在諸多問題需要進(jìn)一步完善，為此，中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出了“良法善治”的概念。目前關(guān)于良法概念的探討要么直接追溯到古希臘亞里士多德的良法思想，要么直接追溯到儒家關(guān)于法與道德關(guān)系的思想，這些思想史的追溯作為法律文化層面的探討固然有其重要性，但不免因?yàn)闀r(shí)代隔閡而缺乏必要的現(xiàn)實(shí)性，有鑒于此，本文擬以現(xiàn)代法律思想中關(guān)于法與道德關(guān)系的理論為中心來考察良法的法理意涵。

法作為現(xiàn)代主權(quán)國家的法律，既與神法、自然法、道德、倫理、習(xí)慣等其他非法律規(guī)范有所區(qū)別，又與之保持著千絲萬縷的聯(lián)系。17 和18 世紀(jì)自然權(quán)利學(xué)說為主權(quán)國家統(tǒng)治奠定了正當(dāng)性基礎(chǔ)，彼時(shí)的法律也往往明確宣稱“天賦人權(quán)”是法律的根基所在；而到了19 世紀(jì)，國家意志對法律制定的控制力越來越顯著，由此催生了法實(shí)證主義，其要旨在于法與道德的嚴(yán)格分離，并在此基礎(chǔ)上追求法的權(quán)威性與安定性；然而，20 世紀(jì)兩次世界大戰(zhàn)對世俗法秩序的沖擊促使人們不得不重新思考法與道德的關(guān)系問題，可以說，法與道德的關(guān)系構(gòu)成了20 世紀(jì)后半葉西方法理學(xué)的基本問題，也是關(guān)涉法的概念和性質(zhì)的核心問題。對這一基本問題的回答標(biāo)志著法實(shí)證主義和非實(shí)證主義的分野，法實(shí)證主義基本都堅(jiān)持法與道德的分離命題，認(rèn)為法的效力由法的權(quán)威制定性和社會(huì)實(shí)效性決定，而與法的道德內(nèi)容無關(guān)，它所追求的是實(shí)在法的權(quán)威性和安定性；而非實(shí)證主義則堅(jiān)持法與道德之間的必然聯(lián)系，認(rèn)為法律之所以是法律取決于其道德正確性，它所追求的是法的內(nèi)容的正確性。

基于此，法與道德的關(guān)系的基本問題就在于法的正確性與安定性之間的矛盾，而良法的概念即在法的內(nèi)容正確性與形式安定性之間，是法的內(nèi)容與形式的統(tǒng)一。本文主要分以下幾部分來論述：第一部分透過康德法哲學(xué)的內(nèi)在矛盾揭示出法的正確性與安定性之間的張力；第二部分以凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范概念為核心分析法與道德的分離命題；第三部分通過法與道德互動(dòng)包容的關(guān)聯(lián)來分析基礎(chǔ)規(guī)范道德內(nèi)容建立的必要性；第四部分，結(jié)合當(dāng)代中國法治實(shí)踐探究良法的實(shí)踐樣態(tài)。

一 法的正確性與安定性之間的張力

法的純粹或者理想的道德論證并不能自然而然推導(dǎo)出或者保證法在現(xiàn)實(shí)中的被遵守，這就構(gòu)成了法的正確性與安定性之間的鴻溝［1］?？档路?quán)學(xué)說內(nèi)含法的正確性與安定性之間的張力：一方面，基于實(shí)踐理性原則主張法的道德正確性，即具有強(qiáng)制性的實(shí)在法必然以自然法為基礎(chǔ)；另一方面，現(xiàn)實(shí)中的國家是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基地，因此，基于權(quán)利的安定性，必然要賦予實(shí)在法優(yōu)先于自然法的權(quán)威地位，以此確保法在現(xiàn)實(shí)中被人們所遵守?；诖?，康德法權(quán)學(xué)說要么被理解為古典的自然法學(xué)說，要么被理解為徹底的法實(shí)證主義。

康德哲學(xué)分為理論哲學(xué)與實(shí)踐哲學(xué)，前者致力于解決的基本問題是人能夠認(rèn)識(shí)什么，這是關(guān)于科學(xué)知識(shí)必然性的問題，因此，純粹理性批判主要是對理性的純粹認(rèn)識(shí)能力作出批判，以劃定理性認(rèn)識(shí)能力的界限；后者的基本問題則是人應(yīng)當(dāng)做什么，主要處理的是決定意志的根據(jù)問題，而法權(quán)學(xué)說作為實(shí)踐理性的運(yùn)用，它所關(guān)注的是人的實(shí)踐關(guān)系的必然性問題，人與自然不同，人本質(zhì)上是自由的，自由者之間何以產(chǎn)生一種強(qiáng)制性的法權(quán)關(guān)系？［2］這種強(qiáng)制性的道德基礎(chǔ)何在？因此，作為康德實(shí)踐哲學(xué)分支的法權(quán)學(xué)說的基本關(guān)注點(diǎn)并不在于對客觀存在的實(shí)在法的認(rèn)知，而在于尋求實(shí)在法的道德基礎(chǔ)。在康德看來，一般法學(xué)家們基于合法性思維方式而構(gòu)建的法學(xué)理論只不過是對法律的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，這種經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)還相當(dāng)不可靠，因?yàn)樗⑽茨芙忉寣?shí)在法是否是道德上正確的，也未能揭示人們所普遍承認(rèn)的道德正確標(biāo)準(zhǔn)［3］。因此，如果要尋求法的必然道德基礎(chǔ)，則只能夠寄希望于實(shí)踐理性而非經(jīng)驗(yàn)。

依據(jù)康德的第一批判，自由是一個(gè)超驗(yàn)的理念，而非理性認(rèn)知的對象，因此它在理論理性的領(lǐng)域只能被視為純消極的原則。然而，在理性的實(shí)踐領(lǐng)域，自由理念發(fā)生了一個(gè)重要轉(zhuǎn)向，由一個(gè)純消極的原則轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的原則，這是因?yàn)槊總€(gè)人事實(shí)上都擁有自由意志的能力，而自由意志正是道德和法權(quán)原則的基礎(chǔ)［4］。就人的意志行動(dòng)而言，它受到感官?zèng)_動(dòng)或者刺激的影響，但并不是由這些外在的沖動(dòng)或刺激所決定的，完全服從于外在沖動(dòng)或刺激的意志行動(dòng)只能是“非理性的獸性的選擇”［5］，也就是說，放棄了人作為自由者的本質(zhì)和資格。因此，從否定意義而言，自由意志在于摒棄外在沖動(dòng)或刺激的控制；從肯定意義而言，自由意志即是純粹理性實(shí)現(xiàn)自我的能力，其條件是主觀準(zhǔn)則服從于客觀的普遍法則［6］。人人都有自己的行為準(zhǔn)則，但這只對“我的”的意志有效，是主觀的，如果“我”意識(shí)到“我”的準(zhǔn)則同時(shí)也對任何一個(gè)理性存在者有效，那么它就構(gòu)成客觀法則［7］。就此而言，純粹理性運(yùn)用到實(shí)踐關(guān)系中，它就是一種決定意志行動(dòng)正當(dāng)性的原則能力，構(gòu)成實(shí)踐原則的基礎(chǔ)，基于此，它為人的實(shí)踐關(guān)系構(gòu)建起無條件的實(shí)踐道德法則，也就是“絕對命令”，之所以它表現(xiàn)為強(qiáng)制的命令，是因?yàn)槿说囊庵就艿街饔^因素的影響，并不總是必然地與純粹理性相符合［8］。絕對命令同時(shí)是道德法則和權(quán)利法則的基礎(chǔ)，二者區(qū)別就在于：

道德法則是內(nèi)在的立法，它涉及的基本問題是，你的（內(nèi)在）準(zhǔn)則是否能夠成為普遍的法則，而不問外在的行為，道德法則依靠的是人的自律；權(quán)利法則是外在的立法，其涉及的基本問題是，你的（外部）行為是否合乎法律，而不問行為動(dòng)機(jī)與準(zhǔn)則，權(quán)利法則依靠的是他律，也就是法律的強(qiáng)制。

權(quán)利關(guān)系是存在于自由者之間的外在的實(shí)踐關(guān)系，因而也就是意志行為之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，基于絕對命令的權(quán)利法則就是協(xié)調(diào)意志行為之間關(guān)系的原則。因此，如果你的權(quán)利要獲得普遍的承認(rèn)，你應(yīng)當(dāng)外在地要這樣去行動(dòng)：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存［9］。權(quán)利法則表現(xiàn)為一種外在的強(qiáng)制，但這種強(qiáng)制從根本上說是與普遍自由法則相互協(xié)調(diào)的，因?yàn)樽杂傻男惺贡旧砜赡軜?gòu)成對自由的妨害，所以如果強(qiáng)制只是針對妨害自由的行為施加制裁，那么它本身非但不是對自由的反對，反而是自由實(shí)現(xiàn)的保障，是具有正當(dāng)性的強(qiáng)制［10］。以所有權(quán)為例，在自然狀態(tài)中一種潛在的所有權(quán)是可能的，這種可能存在的條件有二：其一，作為自由者的“我”憑借主觀意志占有某物，只有基于這種占有宣稱，他人才有義務(wù)不得侵犯“我的”占有；其二，這種占有宣稱若要被他人所承認(rèn)，則必然同時(shí)包含著我對他人意志占有尊重的承諾，基于此，自然狀態(tài)下潛在的所有權(quán)的效力并不取決于實(shí)在法的規(guī)定，而是由普遍法則產(chǎn)生的［11］，實(shí)在法只是對自然權(quán)利的確認(rèn)，而不會(huì)對自然權(quán)利有所增減。

但是，自然狀態(tài)下基于普遍法則的占有畢竟還只是一種暫時(shí)的、不穩(wěn)定的權(quán)利，或者說是一種無秩序的自由，失序的自由最終會(huì)導(dǎo)致自由的毀滅，而自由本身的理性特質(zhì)必然要求它開出一種自由的秩序［12］，因此，要將自然狀態(tài)下可能的、暫時(shí)的、不穩(wěn)定的占有轉(zhuǎn)化為實(shí)際存在的、絕對的、有保證的占有，則必須假設(shè)自然狀態(tài)中的每個(gè)人都有義務(wù)一起走向法律的文明狀態(tài)。自然狀態(tài)未必是一個(gè)不公正的社會(huì)，但一定是一個(gè)充滿不確定性、不安定性的狀態(tài)，因?yàn)樵谧匀粻顟B(tài)中每個(gè)人都有自由各行其是，每個(gè)人都可以按照自己的意志去做自己認(rèn)為正確的事情，就此而言，自然狀態(tài)最大的弊端便在于，它缺乏一個(gè)權(quán)威的裁判者來處理權(quán)利爭端問題［13］，由此導(dǎo)致所有的人始終處于一種易受侵犯的不安定狀態(tài)?；诖?，必須離開自然狀態(tài)，共同建立一個(gè)政治共同體即國家，并服從國家強(qiáng)制性的法律的外部限制，以此來保障個(gè)人自由與權(quán)利的安定性，從這個(gè)意義而言，從自然狀態(tài)過渡到法律的文明狀態(tài)其實(shí)就構(gòu)成每個(gè)理性人的責(zé)任與義務(wù)。

至此，康德的法權(quán)學(xué)說邁出了從非實(shí)證主義到實(shí)證主義轉(zhuǎn)變的最激進(jìn)的一步，一旦政治國家及其實(shí)在法體系被建立起來，任何形式的抵抗或者通過訴諸自然權(quán)利的不服從都是被禁止的［14］，這也就意味著實(shí)在法優(yōu)先于理性法的法權(quán)結(jié)構(gòu)的確立，之所以如此，是因?yàn)槲ㄓ袩o條件地服從國家立法意志，才能保證一個(gè)有法律和秩序的狀態(tài)，而任何的反抗權(quán)或者不服從的存在都極有可能消解法的權(quán)威性和安定性，而使人們重新回到失序的自然狀態(tài)中去。由此，實(shí)在法以絕對命令為指引的正確性原則與實(shí)在法優(yōu)先于理性法的安定性原則構(gòu)成了康德法權(quán)學(xué)說的內(nèi)在張力，這也是我們思考法與道德關(guān)系的理論起點(diǎn)。

二 形式主義的基礎(chǔ)規(guī)范：法與道德的分離

如果說康德法哲學(xué)依然保留著法與道德之間的某種緊張關(guān)聯(lián)，正如凱爾森所言，雖然康德的先驗(yàn)邏輯哲學(xué)杰出地命定要為實(shí)證主義法律和政治學(xué)說提供基礎(chǔ)，但康德本人，作為一位法律哲學(xué)家來說，卻還停留在自然法學(xué)說的老一套格式中［15］，那么凱爾森的純粹法學(xué)則完全摒棄了法律的實(shí)質(zhì)論證，包括那些經(jīng)驗(yàn)主義的和道德主義的論證，而僅僅著眼于從法律科學(xué)的范圍來尋求法律規(guī)范的客觀有效性的形式根據(jù)，也就是說，“人們?yōu)楹我袷胤伞钡膶?shí)質(zhì)論證問題被轉(zhuǎn)化為“法律規(guī)范何以具有客觀有效性”的形式論證問題［16］?；A(chǔ)規(guī)范便是這一論證的中心概念，通過它凱爾森不僅確立起實(shí)在法的客觀效力，而且將實(shí)在法體系認(rèn)定為一個(gè)統(tǒng)一的、有意義的但并非有關(guān)正義的秩序體系。

凱爾森的純粹法學(xué)說有意地剔除了法的概念中的實(shí)質(zhì)因素，特別是實(shí)質(zhì)的道德因素，因?yàn)樵谒磥?，自然法觀念往往聲稱道德正確性是法律效力的必然前提，但這只是值得懷疑和警惕的“烏托邦”。自然法學(xué)說將正義問題視為根本問題，但這并不意味著它不關(guān)心實(shí)在法，而是它認(rèn)為必須將實(shí)在法與自然法或者正義緊密聯(lián)系起來，即實(shí)在法的效力根據(jù)來源于上帝、自然或者理性因而也就是善的、正確的和正義的法則［17］。在凱爾森看來，自然法觀念存在著固有的缺陷，因?yàn)榉ǖ牡赖滦员旧聿⒉荒艽_保法的目的的實(shí)現(xiàn)。任何規(guī)范體系想要獲得實(shí)現(xiàn)，必然要使一般規(guī)范具體化為個(gè)別規(guī)范，所以，一旦自然法付諸實(shí)踐，也就是把自然法的一般規(guī)范適用于現(xiàn)實(shí)生活的具體情境之中的時(shí)候，就會(huì)產(chǎn)生新的問題，自然法是否還能保持其脫離實(shí)在法的存在？是否自然法本身的觀念還能容許一個(gè)不同于實(shí)在法并獨(dú)立于它之外的規(guī)范體系的存在？［18］顯然，自然法如果要實(shí)現(xiàn)自己的目的，則必然要借助于人的行為使一般規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、個(gè)別的規(guī)范，也就是說自然法必然以實(shí)在法為中介來實(shí)現(xiàn)自己的目的。自然法作為規(guī)范體系是一種缺乏強(qiáng)制性的秩序，這種秩序如果不依靠人的知識(shí)和意志轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制性的實(shí)在法規(guī)范，則只能淪為無政府狀態(tài)［19］。在排除了自然法觀念之后，還有什么方法能夠解釋法律規(guī)范的效力理由呢？如果考慮到法律表現(xiàn)為人的主觀意志行為這一特征，那么，主觀意義上的行為何以具有客觀效力呢？與自然法學(xué)說不同，法律實(shí)證主義可能正在于艱苦地摒棄一種絕對的、實(shí)證的根據(jù)，在于這種自我否認(rèn)和自我承擔(dān)限制，即限于基礎(chǔ)規(guī)范中的一個(gè)僅僅假設(shè)的、形式的根基［20］?；诨A(chǔ)規(guī)范的假設(shè)性的效力，凱爾森為實(shí)在法體系提供了一種形式上的效力根據(jù)。

凱爾森將“實(shí)在法”看作被給定的經(jīng)驗(yàn)材料，對作為一個(gè)有效力規(guī)范體系的實(shí)在法所進(jìn)行的分析敘述，其經(jīng)驗(yàn)程度不亞于限于經(jīng)驗(yàn)給予材料的自然科學(xué)［21］。但他又特別強(qiáng)調(diào)，法律科學(xué)有其獨(dú)特的描述對象，也就是規(guī)范，從這個(gè)意義上講，法律科學(xué)是一種不同于自然科學(xué)的規(guī)范科學(xué)。自然科學(xué)對自然現(xiàn)象的描述受到“因果律”的約束，而法律科學(xué)對規(guī)范的描述受到“歸責(zé)律”的制約，這二者雖然具有邏輯結(jié)構(gòu)上的相似點(diǎn)，即都采取了假言式的命題，但是，二者之間的差別在于描述的意義不同，在自然科學(xué)的描述中，條件與結(jié)果之間的邏輯聯(lián)結(jié)為“是”，它的有效性受到事實(shí)上的真或假的檢驗(yàn)；而在規(guī)范科學(xué)的描述中，條件與結(jié)果的邏輯聯(lián)結(jié)為“應(yīng)當(dāng)”，它的有效性并不受經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的影響，因?yàn)橐?guī)范有其特殊存在形式，即效力，一個(gè)規(guī)范要么是有效力的，要么是無效力的，這不同于事實(shí)上的真假判斷［22］。從事實(shí)與規(guī)范二分的邏輯推論而言，規(guī)范本身的效力無法被還原為純粹的社會(huì)事實(shí)，規(guī)范效力的理由只能源于另一個(gè)規(guī)范的授權(quán)，例如，強(qiáng)盜的命令和稅務(wù)官的命令從表面而言都表現(xiàn)為人的某種主觀意志行為，但是為什么前者不具有約束力而后者具有約束力呢？對此的回答是，這是因?yàn)槎悇?wù)官的命令來自于稅法規(guī)范的授權(quán)，而強(qiáng)盜的命令并未獲得類似的授權(quán)，也就是說，是稅法規(guī)范賦予了稅務(wù)官命令以客觀意義上的效力；同樣地，稅法的立法行為之所以有約束力，是因?yàn)閼椃ㄙx予立法意志行為以客觀效力。如此一來，每個(gè)法律規(guī)范的效力最終都可以追溯到憲法，那么憲法何以具有效力呢？這就導(dǎo)向了基礎(chǔ)規(guī)范的預(yù)設(shè)，因?yàn)閼椃ㄗ鳛閷?shí)在法中的最高規(guī)范，它的效力理由無法追溯到更高的實(shí)在法規(guī)范，如果想要把憲法理解為一種有效力的規(guī)范，那么基礎(chǔ)規(guī)范的預(yù)設(shè)就是有必要的，是基礎(chǔ)規(guī)范賦予立憲意志行為以客觀的效力。

基礎(chǔ)規(guī)范不存在于實(shí)在法體系之內(nèi)，它不是經(jīng)過權(quán)威制定或者認(rèn)可的規(guī)范，它只是一種將實(shí)在法作為規(guī)范體系來認(rèn)識(shí)的必要思想假設(shè)，有了基礎(chǔ)規(guī)范的假設(shè)性效力，人的主觀意志行為才可以被解釋為一種具有客觀效力的法律意義上的行為，實(shí)在法體系才獲得了形式上的效力淵源和根據(jù)。在凱爾森看來，實(shí)在法體系也是具有局限性的，但是，這種局限性并不表現(xiàn)在“實(shí)質(zhì)正義”的缺失，而在于整體意義的缺失，而基礎(chǔ)規(guī)范的預(yù)設(shè)使得我們可以把實(shí)在法當(dāng)作一個(gè)有意義的整體、一個(gè)可理解的模式、一個(gè)在任何意義上的可能的認(rèn)識(shí)對象［23］。因此，基礎(chǔ)規(guī)范只是對實(shí)在法材料的實(shí)證主義解釋的必要預(yù)設(shè)，如果沒有這一預(yù)設(shè)，人的主觀意志行為僅僅是無意義的事實(shí)行動(dòng)，而無法被理解為一個(gè)有意義的法律行為，也就無所謂客觀意義上的效力，從這個(gè)意義上講，基礎(chǔ)規(guī)范的預(yù)設(shè)完成了從事實(shí)向規(guī)范的轉(zhuǎn)化，是認(rèn)識(shí)實(shí)在法的邏輯推定的假設(shè)。

作為實(shí)證主義的純粹法學(xué)禁止追問法律的實(shí)質(zhì)根據(jù)問題［24］，它不超出實(shí)在法體系去制造一個(gè)實(shí)質(zhì)的和絕對的根據(jù)，而是基于基礎(chǔ)規(guī)范的形式假設(shè)，使得立憲意志行為不再是單純的歷史事件，而被理解為具有客觀規(guī)范效力的法律行為，構(gòu)成法律規(guī)范性的基礎(chǔ)淵源，從而為實(shí)在法體系奠定效力基礎(chǔ)［25］。究其目的，法律實(shí)證主義將實(shí)在法體系的效力奠基在形式主義的基礎(chǔ)規(guī)范之上，旨在摒除法的概念和性質(zhì)中的實(shí)質(zhì)道德因素，從而維護(hù)法的權(quán)威性和安定性。

三 法與道德的關(guān)聯(lián)性：基礎(chǔ)規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容的建立

基礎(chǔ)規(guī)范的預(yù)設(shè)阻斷了法律科學(xué)對法的實(shí)質(zhì)根據(jù)的追問，但是，關(guān)鍵問題恰恰發(fā)生在法律的邊緣或者極端地帶，且涉及法的道德正確性。如果法律違反正義到達(dá)了不可容忍的地步，那它是否依然應(yīng)當(dāng)被視作有效力的法律？如何處理這一問題觸及法與道德的關(guān)聯(lián)性，這一關(guān)聯(lián)性要求對基礎(chǔ)規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容作出必要的道德限制，以平衡法的安定性與正確性之間的關(guān)系。

基礎(chǔ)規(guī)范的預(yù)設(shè)是必要的，因?yàn)樗瓿闪藦摹笆恰毕颉皯?yīng)當(dāng)”的轉(zhuǎn)化，但同時(shí)它只是一個(gè)有條件的必要預(yù)設(shè)。如果想要把法律解釋成一個(gè)有意義的體系，那么基于基礎(chǔ)規(guī)范的解釋只代表了一種可能性，因?yàn)橥瑫r(shí)還存在著其他解釋的可能性，比如根據(jù)社會(huì)學(xué)、心理學(xué)，將法律解釋成社會(huì)學(xué)的或者心理學(xué)的實(shí)效性聯(lián)結(jié)，也是可能的［26］。因此，凱爾森的論證不能證明基礎(chǔ)規(guī)范的無條件的必要性，而只是表明基礎(chǔ)規(guī)范是一個(gè)有條件的必要預(yù)設(shè)，這個(gè)條件就是，站在法律的立場，法律被參與者作為有效力的規(guī)范體系，換言之，一旦進(jìn)入法律的游戲，那么就別無選擇地要接觸應(yīng)然的范疇以及基礎(chǔ)規(guī)范，從這個(gè)意義上講，基礎(chǔ)規(guī)范是法律領(lǐng)域的一把鑰匙［27］。就此而言，法律科學(xué)只不過提供給人們一個(gè)想象的、假設(shè)的法律規(guī)范，即“如果你秉持法律的立場，那么你有義務(wù)做……”，而不是直接規(guī)定“你應(yīng)當(dāng)做……”的法律義務(wù)，法律科學(xué)不可能直接規(guī)定任何義務(wù)，因?yàn)槭欠癖址闪龅臎Q定留給了具體的行為者。如果行為人秉持一種法律的內(nèi)在觀念，那么他就不必對法的道德正確性進(jìn)行審視，而只需要尊重法的權(quán)威性與合法性就足夠了。一般而言，現(xiàn)實(shí)中的人們也的確是如此看待法律的，即在實(shí)在法大體上有實(shí)效并被權(quán)威頒布的前提下，人們只是關(guān)心自己的行為是否合法，而不去追問自己的行為甚或法律的道德正確性問題，從這個(gè)意義上而言，基礎(chǔ)規(guī)范的預(yù)設(shè)只是把人們的這種有意或者無意的觀念提升到了自覺的高度上來。正是因?yàn)槿绱耍煽茖W(xué)對待法律的態(tài)度是完全中立的。

從基礎(chǔ)規(guī)范的內(nèi)容而言，它只不過規(guī)定了人們應(yīng)當(dāng)按照憲法創(chuàng)制者以及受憲法委托的人所命令的那樣去行動(dòng)［28］?；A(chǔ)規(guī)范在內(nèi)容上完全是中立的，在預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范中，沒有任何超越實(shí)在法的價(jià)值被確認(rèn)，因此，法律的內(nèi)容可以是任何東西［29］。這也就是說，法律可以是道德的，也可以是非道德的，法律與道德的關(guān)聯(lián)性是偶然的而不是必然的。然而，凱爾森基礎(chǔ)規(guī)范內(nèi)容的空洞性無法抵御“極端非正義的法”，因?yàn)榉ǖ陌捕ㄐ圆⒎欠ǖ奈ㄒ坏?、具有決定性的價(jià)值，除此之外，還涉及法的正義價(jià)值，從正義角度看，若實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看作非法的法律［30］。因此，阿列克西認(rèn)為，基礎(chǔ)規(guī)范的內(nèi)容并不如凱爾森所言是完全空白的，它其實(shí)可以包容某些道德因素，而凱爾森所謂的基礎(chǔ)規(guī)范不可被建立的觀念也是不對的，相反地，基礎(chǔ)規(guī)范應(yīng)當(dāng)被建立［31］，而這導(dǎo)向了“規(guī)范的基礎(chǔ)規(guī)范”的問題。

作為法律體系中的最高規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范不可能通過另外的法律規(guī)范而被建立，但是，這并不能阻止它通過不同的規(guī)范視角而被建立，比如道德規(guī)范，這就引導(dǎo)阿列克西繼續(xù)去追蹤康德的“規(guī)范的基礎(chǔ)規(guī)范”?？档碌幕A(chǔ)規(guī)范并不是認(rèn)識(shí)實(shí)在法的概念工具，而是實(shí)踐理性原則或者以實(shí)踐哲學(xué)表達(dá)的自然法，正是實(shí)踐理性原則奠定了法的正確性基礎(chǔ)。如上文所述，為了確保權(quán)利安定目的的實(shí)現(xiàn)，共同走向法律的文明狀態(tài)構(gòu)成每個(gè)人的共同義務(wù)，在現(xiàn)實(shí)的法律狀態(tài)之中，唯有國家意志所制定的實(shí)在法才是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障，這也就導(dǎo)致了實(shí)在法優(yōu)先于理性法的法權(quán)結(jié)構(gòu)，反抗權(quán)是被全面禁止的，因?yàn)榉纯箼?quán)的存在很可能消解法的權(quán)威，而使人們重新返回權(quán)利不安定、不確定的自然狀態(tài)。但是，阿列克西并沒有放棄從康德法哲學(xué)中去發(fā)掘法的道德正確性的努力，他提醒我們，在理解“實(shí)在法優(yōu)先于理性法的法權(quán)結(jié)構(gòu)”的時(shí)候，不應(yīng)該忽略一個(gè)康德法哲學(xué)的關(guān)鍵前提，即依據(jù)人道屬于每個(gè)人的唯一的原始權(quán)利，也就是自由［32］。其實(shí)，對自然權(quán)利的強(qiáng)調(diào)并不必然導(dǎo)致反抗權(quán)的絕對性，實(shí)在法體系的權(quán)威性也并不必然被消解，相反地，法律規(guī)范有可能而且應(yīng)該保持與道德規(guī)范的互動(dòng)包容的關(guān)聯(lián)，這種理解才與康德法哲學(xué)的整體含義更為吻合。

基礎(chǔ)規(guī)范內(nèi)容的任意性固然可以極大地滿足法的權(quán)威性與安定性需求，但也不可避免會(huì)引發(fā)極端非正義法律的現(xiàn)象，而法與道德的互動(dòng)包容關(guān)聯(lián)表明，法的安定性與正確性之間并非簡單的緊張對立或者非此即彼的關(guān)系，對法的正確性的強(qiáng)調(diào)并不必然導(dǎo)致法的安定性的減損。因此，建立包含道德內(nèi)容的基礎(chǔ)規(guī)范或者對基礎(chǔ)規(guī)范施加道德制約并不當(dāng)然構(gòu)成對國家法秩序的沖擊，反而是良善法秩序的必然要求。其實(shí)，法的安定性與正確性共同構(gòu)成了法律體系的基本原則，缺一不可，尤其是在法出現(xiàn)極端非正義的情形下，法的安定性不能當(dāng)然地占據(jù)優(yōu)先地位，而是需要經(jīng)過審視、比較、權(quán)衡之后方可決定法律的效力如何，如此才可以有效地防范與處置極端非正義的法，進(jìn)而確保法秩序成為良善的法秩序。

綜上所述，對于一個(gè)國家法律體系而言，權(quán)威性與安定性固然是其重要的保障，因?yàn)槿狈?quán)威性和安定性的法律體系無法為人們的行為提供一種穩(wěn)定的行為預(yù)期，也就無從塑造一種秩序，但這并非法律唯一的決定的要素，法律還必須具有道德正確性的基礎(chǔ)，否則就只能淪為立法者的專斷。法與道德的關(guān)系問題根源于法的概念與性質(zhì)自身的矛盾，即法的安定性與正確性的基本矛盾［33］。在價(jià)值多元化的現(xiàn)代社會(huì)中，道德本身理想的、晦暗不明的以及依靠自律而非強(qiáng)制的特質(zhì)，使其并不具備廣泛的自我實(shí)現(xiàn)的能力，但是道德共識(shí)卻是法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)所在，也是人們得以尊重、遵守法律的關(guān)鍵理由；法律作為現(xiàn)實(shí)的、具有強(qiáng)制性效力的規(guī)范體系，可以間接地實(shí)現(xiàn)法的道德理想，但是值得注意的是，法律作為人為的、內(nèi)在統(tǒng)一的規(guī)范體系，有其自身的邏輯自洽性，但又與法的道德理想保持著一定的距離，甚至往往與之相背離。作為規(guī)范體系的實(shí)在法，不會(huì)因?yàn)榈赖妈Υ枚悦鞯厥シ尚Я?，但是，考慮到法律的極端非正義的情形，則有必要在法的理想狀態(tài)和現(xiàn)實(shí)狀態(tài)之間開辟出一個(gè)中間項(xiàng)，即二者的平衡狀態(tài)，這要求建立法與道德的聯(lián)結(jié)，即基礎(chǔ)規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容?；谝陨详P(guān)于法與道德關(guān)系的討論，我們可以初步明確，良法既非純粹理想的、亦非純粹現(xiàn)實(shí)的法律體系，而是集“法的理想維度”與“法的現(xiàn)實(shí)維度”于一身的對立統(tǒng)一體，良法既要體現(xiàn)法的內(nèi)容正確性，主要就是指道德正確性，又要保證法的形式安定性，因此，良法就應(yīng)當(dāng)是形式安定性與內(nèi)容正確性的統(tǒng)一：形式安定性要求塑造出一個(gè)統(tǒng)一的法秩序，而內(nèi)容正確性則要求為法秩序注入良善的德性，二者共同作用方可實(shí)現(xiàn)法的目的，達(dá)到國家“善治”。

四 對我國法律體系完善的借鑒意義

現(xiàn)代西方法理學(xué)關(guān)于法的安定性與正確性矛盾的理論探討包含著良法的基本邏輯，這對我國良法秩序的構(gòu)建具有理論借鑒意義，當(dāng)然借鑒的前提在于理論邏輯與中國法治實(shí)踐相結(jié)合。如上文所述，良法應(yīng)當(dāng)是形式安定性與內(nèi)容正確性的統(tǒng)一，基于此，筆者擬以法的安定性與正確性之間的矛盾為線索，將中國特色社會(huì)主義法律體系的構(gòu)建過程分為四大階段，力圖在每個(gè)階段中去揭示二者之間的沖突與協(xié)調(diào)，梳理、分析其中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，呈現(xiàn)良法的實(shí)踐樣態(tài)，以此來明確我國法律體系完善的正確方向。

第一階段，廢除偽法統(tǒng)，開始制定人民的法律（1949—1956 年）。新中國成立前夕，中共中央發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的〈六法全書〉和確定解放區(qū)司法原則的指示》，正式廢除《六法全書》?！吨袊嗣裾螀f(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》第十七條規(guī)定：廢除國民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度。以法的階級本質(zhì)和人民根本利益為根據(jù)徹底否定了舊法律體系存在的正當(dāng)性與合法性基礎(chǔ)，宣告了舊法律體系不再具有效力，這為人民法律的制定開辟了道路［34-35］。繼而，五四憲法確立了兩大基本原則，即社會(huì)主義原則和民主原則，社會(huì)主義民主是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主。人民民主原則重點(diǎn)表現(xiàn)在，憲法由人民制定，承認(rèn)并保障人民當(dāng)家作主的權(quán)利以及其他各項(xiàng)基本權(quán)利。五四憲法還確立了基本的立法制度，以此為基礎(chǔ)，全國和地方各級人大及其常委會(huì)的立法工作逐步展開，填補(bǔ)了法律空白。應(yīng)該說，在新中國成立初期黨和國家就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法律對于鞏固新生政權(quán)、引導(dǎo)社會(huì)主義建設(shè)以及保障人民民主權(quán)利的重大作用，并有意識(shí)地以人民民主原則為基礎(chǔ)開始建設(shè)新的法律體系，初步確立了法律在國家治理中的權(quán)威性，維護(hù)了法律秩序的安定性。

第二階段，法的安定性極大削弱，法制建設(shè)停滯不前（1957—1977 年）。“以階級斗爭為綱”的政治路線中斷了新中國成立以來的法制建設(shè)進(jìn)程，法的權(quán)威性與安定性受到了極大損害，最終釀成“文革”災(zāi)難，社會(huì)秩序紊亂，無政府主義、法律虛無主義等觀念抬頭，以至于出現(xiàn)了“砸爛公檢法”“打碎國家機(jī)器”，領(lǐng)導(dǎo)人的講話、“紅頭文件”等取代法律，各級人民代表大會(huì)停擺，立法工作停滯不前等破壞法律秩序的極端現(xiàn)象與問題。

第三階段，從“無法可依”到“有法可依”，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法律體系，重建法治權(quán)威，以憲法法律制度保障人民民主實(shí)現(xiàn)，并加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)（1978—2011 年）。民主如果沒有法律制度的確認(rèn)、引導(dǎo)與制約，最終將釀成民主的悲劇，雖然新中國成立以來人民的民主意識(shí)覺醒、民主愿望增強(qiáng)，但黨和國家沒能找到合理的法律制度路徑來實(shí)現(xiàn)人民民主，人民民主仍然處于理想狀態(tài)［36］。在總結(jié)了民主法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，黨的十一屆三中全會(huì)公報(bào)集中表達(dá)了法制建設(shè)對保障人民民主的重大作用，為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。自此以后，依法治國逐步成為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方式，構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法律體系被提上議事日程，至2011 年中國特色社會(huì)主義法律體系基本形成，它是以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的法秩序，為保障人民民主、公民基本權(quán)利提供了穩(wěn)固的制度根基。

就形式安定性而言，中國特色社會(huì)主義法律體系的構(gòu)建借鑒吸收了法律層級學(xué)說的有益成分，這表明它是一個(gè)理性構(gòu)建的過程。法律層級學(xué)說的基本理念是按照形式標(biāo)準(zhǔn)對法的現(xiàn)象進(jìn)行層次、等級劃分，梅克爾的法律層級學(xué)說后被凱爾森所吸納，構(gòu)成純粹法學(xué)的重要部分［37］。根據(jù)法律層級學(xué)說，法律調(diào)整著它自己的創(chuàng)造，低級規(guī)范的創(chuàng)制由高級規(guī)范來規(guī)定，它的效力也由高級規(guī)范來決定，最終回溯至一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范，如此，實(shí)在法體系就構(gòu)成了一個(gè)統(tǒng)一的、有意義的動(dòng)態(tài)法秩序［38］。法律層級學(xué)說與現(xiàn)代權(quán)力分化密切相關(guān)，是對現(xiàn)代國家法秩序的理論解釋，從這個(gè)意義上來說，理性構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法律體系是中國法治現(xiàn)代化的必然選擇和堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

就內(nèi)容正確性而言，中國特色社會(huì)主義法律體系是一個(gè)立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和中國人民意志的法律秩序。新中國成立以來的一段時(shí)期，蘇聯(lián)維辛斯基關(guān)于法的定義對我國產(chǎn)生重大影響，但是這個(gè)定義過分強(qiáng)調(diào)法與國家、專政的聯(lián)系，而忽視了法的內(nèi)容是從社會(huì)生活中產(chǎn)生出來的規(guī)律，從而導(dǎo)致了權(quán)力不受約束、民主法制建設(shè)遲緩、對人民自由權(quán)利保護(hù)不重視等問題［39］。對法的階級性的強(qiáng)調(diào)不該忽視法的社會(huì)性，社會(huì)主義法應(yīng)該是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，它既體現(xiàn)我國人民對客觀規(guī)律（包括經(jīng)濟(jì)規(guī)律）的認(rèn)識(shí)和利用，也體現(xiàn)了廣大人民的正義觀、價(jià)值觀；體現(xiàn)著我國人民對真、善、美的追求；體現(xiàn)著社會(huì)主義民主、自由和科學(xué)的精神；體現(xiàn)著人類法律文化一切合理的成分［40］。這表明我們對法的正確性有了新的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐，在堅(jiān)持法的階級性的前提下，更加重視法的社會(huì)調(diào)整功能，這集中表現(xiàn)在憲法法律對人權(quán)的保護(hù)。八二憲法規(guī)定了公民人格尊嚴(yán)不受侵犯，還規(guī)定了廣泛的人身權(quán)利、政治權(quán)利以及經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利等各項(xiàng)基本權(quán)利，在后來的幾次憲法修改中又逐步擴(kuò)大公民基本權(quán)利保護(hù)的范圍，2004 年人權(quán)條款的增加標(biāo)志著保護(hù)人權(quán)成為憲法原則，以此為基礎(chǔ)，民法、刑法、程序法等基本法律貫徹落實(shí)人權(quán)保護(hù)原則，基本形成了我國憲法法律中的基本權(quán)利保護(hù)體系，這進(jìn)一步夯實(shí)了中國特色社會(huì)主義法律體系的正確性基礎(chǔ)。

第四階段，從“有法可依”到“良法善治”（2012年至今）。中國特色社會(huì)主義法律體系雖然已經(jīng)基本形成，但仍有待進(jìn)一步完善，黨的十八屆四中全會(huì)公報(bào)提出“良法善治”的概念，“法律是治國之重器，良法是善治之前提”，并強(qiáng)調(diào)建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。如果說上一階段的法治建設(shè)還徘徊在形式法治觀與實(shí)質(zhì)法治觀的辯論之中，那么，這一階段“良法”概念的提出就強(qiáng)調(diào)形式法治和實(shí)質(zhì)法治的統(tǒng)一，是對法治形式主義和法治工具主義的超越［41］。良法的概念既指明了中國特色社會(huì)主義法律體系的“德性”坐標(biāo)與判斷標(biāo)準(zhǔn)，又強(qiáng)調(diào)了對法律體系內(nèi)在規(guī)律的尊重，這為完善中國特色社會(huì)主義法律體系，構(gòu)建更加全面的法治體系，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，提供了基本的遵循。

就形式安定性而言，改革開放以來的立法實(shí)踐在“有比沒有好”“宜粗不宜細(xì)”“宜快不宜慢”等思想指引下，快速實(shí)現(xiàn)了從無法可依向有法可依的歷史性轉(zhuǎn)變，但這也積累了不少問題，比如我國法律體系不協(xié)調(diào)、不一致、體系性不強(qiáng)的問題依然突出，立法工作中部門和地方利益法律化的問題、爭權(quán)諉責(zé)的現(xiàn)象并不鮮見。有些法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強(qiáng)；有些法律法規(guī)缺乏科學(xué)性、民主性及合理性，互相沖突、自相矛盾，使執(zhí)法者和司法者無所適從；有些法律法規(guī)文字過于籠統(tǒng)，原則性大于技術(shù)性，內(nèi)容不夠精細(xì)完備，存在空洞抽象、邏輯模糊以及法律漏洞的現(xiàn)象；有些過時(shí)法律法規(guī)未能及時(shí)修改、廢除或者作出立法司法解釋［42］，針對這些問題，必須進(jìn)一步完善中國特色社會(huì)主義法律體系，尊重法律體系發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，確保法律體系的完備性、科學(xué)性、邏輯性、統(tǒng)一性、權(quán)威性等形式要求的實(shí)現(xiàn)?；诖?，黨的十八屆四中全會(huì)提出完善立法體制機(jī)制、健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度、健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制、深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法等有效措施。

就內(nèi)容正確性而言，首先，法律作為社會(huì)的基本共識(shí)是凝聚人民道德情感、價(jià)值觀念，推動(dòng)改革的重要力量，人民的根本利益是法律的正當(dāng)性終極來源，值得注意的是，這里的人民概念是就其整體意義而言的，不同于公民的概念，立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持維護(hù)整體人民的根本利益，同時(shí)應(yīng)當(dāng)保障公民的基本權(quán)利與自由。為實(shí)現(xiàn)人民根本利益原則，立法應(yīng)該恪守以民為本、立法為民的理念，貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)。其次，就公民權(quán)利與自由而言，新時(shí)代立法應(yīng)該根據(jù)時(shí)代發(fā)展需求不斷拓展基本權(quán)利保護(hù)原則的內(nèi)容，加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會(huì)公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)。以民法典編纂為例，我國民法典的核心功能在于保障民權(quán),民法典編纂以私權(quán)為中心構(gòu)建了民法體系，構(gòu)建了完整且開放的民事權(quán)利體系，提供了較為完整的私權(quán)保障機(jī)制［43］。最后，將社會(huì)主義核心價(jià)值觀貫徹到我國法治建設(shè)之中，以社會(huì)主義核心價(jià)值觀引領(lǐng)法律法規(guī)的立改廢釋，法律才能契合人民意志與道德愿望，符合社會(huì)的公序良俗觀念，真正成為不僅被人們遵守而且被人們尊重、乃至信仰的行為準(zhǔn)則［44］，這也充分體現(xiàn)了中國當(dāng)代法治的民族德性，為中國特色社會(huì)主義法律體系的完善嵌入了民族性、時(shí)代性的價(jià)值內(nèi)核，為當(dāng)代中國法治發(fā)展指引了基本的價(jià)值方向。

五 結(jié)語

在中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成、我國已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)有法可依的歷史條件下，良法概念的提出標(biāo)志著當(dāng)代中國法治建設(shè)進(jìn)入一個(gè)新的階段。這一階段法治建設(shè)的中心問題已經(jīng)不再是有沒有立法，而是立法“好不好、管用不管用、能不能解決實(shí)際問題”，解決這一問題的關(guān)鍵在于提高立法質(zhì)量，不斷完善中國特色社會(huì)主義法律體系，并著力構(gòu)建更加全面的中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。通過對法與道德關(guān)系命題的理論批判，我們得出一個(gè)基本結(jié)論，即良法是內(nèi)容正確性與形式安定性的統(tǒng)一體，是法的道德理想與現(xiàn)實(shí)秩序的結(jié)合體。結(jié)合中國法治實(shí)踐，尤其是中國特色社會(huì)主義法律體系的構(gòu)建實(shí)踐，我們可以從相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)我國良法秩序的構(gòu)建方向：一方面，從法的內(nèi)容和理想而言，人民根本利益原則、人權(quán)保護(hù)原則以及社會(huì)主義核心價(jià)值觀構(gòu)成了當(dāng)代中國特色社會(huì)主義法律體系的正確性基礎(chǔ)，為不斷完善中國特色社會(huì)主義法律體系注入良善的德性，為有效防范極端非正義法律現(xiàn)象的出現(xiàn)提供了判斷準(zhǔn)則；另一方面，從法的形式和現(xiàn)實(shí)而言，經(jīng)過不斷探索、試錯(cuò)、糾錯(cuò)的過程，黨和人民尋找到了實(shí)現(xiàn)法的道德理想的現(xiàn)實(shí)路徑，構(gòu)建并不斷完善中國特色社會(huì)主義法律體系，樹立國家法律的權(quán)威性、增強(qiáng)國家法律的安定性，為實(shí)現(xiàn)人民根本利益、人權(quán)保護(hù)以及社會(huì)主義核心價(jià)值觀奠定了穩(wěn)固的制度與秩序根基。