李自毓

東北師范大學(xué)，吉林 長春 130117

一、溯源居住權(quán)制度

（一）居住權(quán)的起源

羅馬法開辟了外國居住權(quán)的先例，居住權(quán)制度最早來自羅馬法系中的人役權(quán)制度。羅馬法中的居住權(quán)制度是指，由權(quán)利人解決住房的需求并對(duì)別人的住房加以占有和利用。最初的權(quán)利人所獲得的權(quán)利范圍非常狹窄，只是部分享有類似于受遺贈(zèng)人的某些法律利益的事實(shí)。羅馬法中的居住權(quán)的逐步確立與其當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境土壤有著密不可分的關(guān)系。在羅馬共和國初期，家長的地位和權(quán)力在一個(gè)家族中是至高無上的，不僅全部財(cái)產(chǎn)歸屬于家主，就連家屬的命運(yùn)也掌握在家長手中?？梢哉f，家長在一個(gè)家族里擁有的權(quán)力之大，不僅是財(cái)產(chǎn)上的，就連人身權(quán)利也包含在內(nèi)，甚至可以掌握族人的生死。這使得弱勢方的妻子、子女、奴隸這類特殊群體的利益被完全擠壓，無法得到正當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。于是國家從增設(shè)義務(wù)的角度入手，具體采取以下措施加以制約：家長不得隨意殺傷、出賣家屬；家長有義務(wù)扶養(yǎng)家屬等。在婚姻制度中，無夫權(quán)婚姻制度成為主流。這意味著妻子沒有因?yàn)榧奕硕鴱脑笝?quán)中剝離，而是仍在生父的家長權(quán)之下，丈夫不享有夫權(quán)。因此妻子也無法在丈夫去世后繼承夫家財(cái)產(chǎn)，這使得她們最基本的生存權(quán)益都沒有保障。與之相對(duì)應(yīng)的是沒有繼承權(quán)的人、喪失勞動(dòng)能力的人、被解放的家主的奴隸等等，一旦家長亡故，他們的生活就成了問題。因此，丈夫或者家主把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、居住權(quán)等遺贈(zèng)給妻子或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)。這些權(quán)利在查士丁尼時(shí)期被確立為一項(xiàng)正式的權(quán)利，也被稱為人役權(quán)［1］。

綜上所述，羅馬法時(shí)期的居住權(quán)是為了保障那些不具有繼承權(quán)身份的家屬的基本權(quán)益，不至于讓他們流離失所。由于羅馬法中的居住權(quán)具有助危、恤民的功能，往往是家主去世時(shí)通過遺言、遺贈(zèng)等單方法律行為的方式確立下來。

（二）居住權(quán)的含義

居住權(quán)雖然起源于古羅馬，但是在我國學(xué)術(shù)界也引起了廣泛的討論。就居住權(quán)定義而言，不同的學(xué)者見解不一，但是均指出：居住權(quán)是一種權(quán)利。例如，錢明星教授指出，居住權(quán)是特定人因居住而使用他人房屋的權(quán)利［2］。德雷斯H.C.羅爾夫斯特恩爾（Dres.h.c.Rolf Stürner）認(rèn)為，居住權(quán)是所有權(quán)人根據(jù)自身喜好而設(shè)置的處置物的權(quán)利，使部分的所有權(quán)可以為他人提供服務(wù)?？傮w來說，這些學(xué)者對(duì)于居住權(quán)的定義大同小異，結(jié)合我國目前的發(fā)展情況和社會(huì)環(huán)境，2020年5月8日，我國《民法典》正式出臺(tái)，《民法典》中闡明了居住權(quán)的概念和定義。根據(jù)《民法典》第三百六十六條：“居住權(quán)是房屋所有人設(shè)立的用益物權(quán)之一，是指居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要?！?/p>

二、居住權(quán)制度的屬性探析

（一）居住權(quán)的人役權(quán)屬性

正如馬爾西安所言，“役權(quán)附著于人身”。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)關(guān)系多種多樣，人們對(duì)于住所的需求也大不相同。為了回應(yīng)這種社會(huì)需求，具體而言，居住權(quán)的人役權(quán)屬性主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，居住權(quán)具有專屬性，屬于特定人享有的權(quán)利。因?yàn)槠漭椛鋵?duì)象特定，大多是所有權(quán)人的父母、妻兒或者其他老年人、婦女等，因此該權(quán)利的目的不以對(duì)房屋收益和不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)為中心目的，更在意其對(duì)房屋本身為了居住需求的利用和使用。因此，該權(quán)利專屬于特定之人，不可繼承和轉(zhuǎn)讓。第二，居住權(quán)的期限如無特殊約定，具有終身性［3］。這是在尊重雙方合意的契約的基礎(chǔ)上，使居住權(quán)變得更加靈活和舒適。具體表現(xiàn)為，如果設(shè)立居住權(quán)之后，沒有合同或契約對(duì)期限作出明確規(guī)定的，則對(duì)該居住權(quán)的期限推定為居住權(quán)人的終身。該規(guī)定也有據(jù)可循，居住權(quán)在羅馬法的最初規(guī)定中，也是涵蓋了居住權(quán)人的終身。第三，居住權(quán)的取得方式具有無償性。從古羅馬時(shí)期開始，居住權(quán)制度就是房屋所有權(quán)人為了保障家庭成員或者弱勢方而對(duì)自己權(quán)利的一種讓渡?，F(xiàn)代社會(huì)設(shè)立居住權(quán)所保障的目標(biāo)人群，大致為父母子女關(guān)系所引發(fā)的、婚姻關(guān)系破裂后的無房女性方或者因保姆雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)化的一方居住權(quán)利等問題。以上類型的關(guān)系都有著特殊的情感紐帶維系或者與房屋所有權(quán)人存在著某種特殊的關(guān)聯(lián)，并基于此而設(shè)立的居住權(quán)。只能由特定人享有的，無需支付使對(duì)價(jià)，其體現(xiàn)了居住權(quán)的恩賜和慈善的特點(diǎn)，所以被稱為“恩惠行為”。其在《民法典》中的第三百六十八條中有詳細(xì)規(guī)定，居住權(quán)無償設(shè)立，但當(dāng)事人另有約定的除外。

（二）居住權(quán)的物權(quán)屬性

居住權(quán)是具有人身屬性的人役權(quán)，但也屬于用益物權(quán)，具有一定的物權(quán)屬性。具體而言，居住權(quán)的物權(quán)屬性主要體現(xiàn)在以下四點(diǎn)：第一，居住權(quán)對(duì)于權(quán)利的主體限制較少。一般而言，居住權(quán)的主體并不要僅限于所有權(quán)人的直系親屬或者服務(wù)人員，只要是自然人，在與房屋所有者約定好的情況下，均可以享有居住權(quán)。第二，居住權(quán)不再強(qiáng)調(diào)倫理性［4］。由于居住權(quán)的主體限制較少，自然人即可享有該權(quán)利，權(quán)利主體的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到了整個(gè)社會(huì)，因此居住權(quán)不再強(qiáng)調(diào)家庭成員之間相互扶助的倫理色彩。第三，居住權(quán)的設(shè)立更加注重當(dāng)事人的意見。當(dāng)事人可以通過合同或者遺囑的形式，在所有的房屋之上設(shè)立居住權(quán)，并將之授予給特定的自然人，在一定程度上，居住權(quán)給予了居住權(quán)主體更大的自主權(quán)。第四，居住權(quán)將房屋的使用價(jià)值分配給居住權(quán)人，將房屋的交換價(jià)值分配給所有權(quán)人，實(shí)現(xiàn)了權(quán)能分離，這一功能就是居住權(quán)制度的核心，居住權(quán)之所以仍然歷久不衰，這一特點(diǎn)至關(guān)重要。

三、居住權(quán)制度的演進(jìn)

（一）域外居住權(quán)制度的繼受與發(fā)展

1.《法國民法典》

《法國民法典》對(duì)羅馬法中關(guān)于居住權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)、人役權(quán)、地役權(quán)、居住權(quán)都進(jìn)行了全面吸收，主要集中編纂在《法國民法典》第二編第三章的第一二節(jié)，共20個(gè)條文?！斗▏穹ǖ洹冯m然對(duì)羅馬法的整個(gè)居住權(quán)體系進(jìn)行了全面繼承，但是仍在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了調(diào)整和發(fā)展，主要包括：（1）居住權(quán)不局限于遺囑、遺贈(zèng)等方式，可以通過當(dāng)事人合意或者法律規(guī)定設(shè)立，體現(xiàn)了契約自由的精神；（2）將羅馬法中居住權(quán)利人不因未行使居住權(quán)而使權(quán)力就此的消滅時(shí)間由終生調(diào)整為30年；（3）為保護(hù)房屋所有權(quán)人的房屋不受居住權(quán)人的惡意侵害，增加了擔(dān)保制度，即居住權(quán)人在行使權(quán)利時(shí)必須提供擔(dān)保，同時(shí)還要盡到善良管理人的義務(wù)：支付稅費(fèi)和房屋修繕費(fèi)用。《法國民法典》中關(guān)于居住權(quán)的調(diào)整中，最為關(guān)鍵的一點(diǎn)就是其設(shè)立方式不僅局限于單方面的遺囑、遺贈(zèng)，而是增加了于雙方合意的契約制，使居住權(quán)變得更加靈活和舒適。但是整體而言，相關(guān)制度規(guī)定較為保守：居住權(quán)的權(quán)利主體特定，限定在房屋所有權(quán)人及其家庭成員中，具有很強(qiáng)的人身依附性和人身專屬性；居住權(quán)的性質(zhì)帶有扶弱、施惠等目的，因?yàn)椴荒苻D(zhuǎn)讓、買賣、抵押，具有不可轉(zhuǎn)讓性和不得強(qiáng)制執(zhí)行性。

2.《德國民法典》

《德國民法典》在編撰初期延承了羅馬法中居住權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定，具有濃厚的限制人役權(quán)色彩，具體包括：（1）設(shè)立方式上的狹窄有限，雙方只能通過自愿協(xié)商簽訂合同，并且以登記為必要條件；（2）居住權(quán)人的權(quán)利不得除自己之外的人任意使用和轉(zhuǎn)讓，具有很強(qiáng)人身專屬性的色彩烙??；（3）為了保護(hù)房屋所有權(quán)人對(duì)自己房屋利益的知情權(quán)和維護(hù)，居住權(quán)人在房屋存在殘損、履行不能等各種情況時(shí)，或者面臨他人侵吞等無法控制的危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)示知所有權(quán)人。

然則，德國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，人民的生活水平提高之后，對(duì)上層建筑的需求也不可同日而語?！兜聡穹ǖ洹分杏嘘P(guān)居住權(quán)部分的相關(guān)規(guī)定和整個(gè)社會(huì)發(fā)展相比，亟須更新。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)關(guān)系多種多樣，人們對(duì)于住所的需求也大不相同。具體表現(xiàn)在，原有居住權(quán)的適用范圍僅僅是存在于家族內(nèi)部，而不是向外部延伸流通的，而這一規(guī)定顯然已經(jīng)跟不上時(shí)代的腳步。根據(jù)這一問題，《德國民法典》采用的解決方式與羅馬法的傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)相比是一項(xiàng)頗具創(chuàng)造性的革新之措：居住權(quán)可以移交他人，代為行使。這項(xiàng)規(guī)定賦予了居住權(quán)制度一項(xiàng)全新的物權(quán)屬性，即準(zhǔn)用用益權(quán)。德國的《用益權(quán)和限制的人役權(quán)轉(zhuǎn)讓法》中明確提到，限制人役權(quán)在滿足條件時(shí)，可以轉(zhuǎn)讓。不僅如此，德國立法機(jī)關(guān)還增設(shè)了長期居住權(quán)這一新型居住權(quán)概念：居住權(quán)人如果通過登記的方式獲得居住權(quán)之后，即可以長期享有房屋的居住權(quán)和使用權(quán)。這一制度無疑更好地服務(wù)社會(huì)大眾，貼近人民需要。

綜上所述，德國的居住權(quán)起到了一個(gè)繼承發(fā)展的作用，既在羅馬法居住權(quán)的基礎(chǔ)上取其精華，有所保留，又根據(jù)其本國需要增添了新的需要，使居住權(quán)變得更加靈活開放，符合了社會(huì)大眾基本的社會(huì)需要。但《德國民法典》因?yàn)閷?duì)于概念解釋詳盡、體系構(gòu)造復(fù)雜、語言邏輯繁瑣，也被后世學(xué)家褒貶不一。

3.《意大利民法典》

1865年剛剛成型的《意大利民法典》深受《法國民法典》的陶染，除了一些細(xì)致微調(diào)外，基本各個(gè)制度規(guī)則和整體架構(gòu)都一一對(duì)照了《法國民法典》居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。但該法典將居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定更加精練，1990年的《德國民法典》也將這部分內(nèi)化為己用。具體調(diào)整包括：（1）對(duì)家庭內(nèi)部成員進(jìn)行了清晰的劃分，主要包括配偶和子女，其中子女的范圍囊括了婚生子女、非婚生子女、居住權(quán)人的養(yǎng)子女，并且該居住權(quán)利同樣延伸至居住權(quán)人未來增添的新成員；（2）詳細(xì)地規(guī)定了居住權(quán)人對(duì)于所涉房屋的稅費(fèi)分擔(dān)規(guī)則，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)按其使用的部分占房屋整體的比例來承擔(dān)正常的維護(hù)費(fèi)用，對(duì)本應(yīng)由所有權(quán)人承擔(dān)而所有權(quán)人不履行的修繕義務(wù)，居住權(quán)人可以自行修繕，修繕的費(fèi)用有權(quán)向所有權(quán)人請(qǐng)求償還，所有權(quán)人拒絕償還的，居住權(quán)人可以在其居住權(quán)消滅時(shí)留置該房屋；（3）關(guān)于消極行使居住權(quán)的最長保留有效期從30年縮減至20年，逾期不行使的，居住權(quán)滅失；（4）分別在《與家庭編》和《繼承編》中編纂居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，著重強(qiáng)調(diào)了居住權(quán)作為了一項(xiàng)濟(jì)弱性權(quán)利對(duì)于家庭風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)高的弱勢群體的保障［5］。

如上所述，正是這些不斷前進(jìn)發(fā)展的法律研究，使居住權(quán)在每個(gè)國家的制度中都煥發(fā)出了新的生機(jī)。正如羅爾夫· 施蒂爾納（Dres.h.c.Rolf Stürner）所說，居住權(quán)是所有權(quán)人根據(jù)自身喜好而設(shè)置的處置物的權(quán)利，使部分的所有權(quán)可以為他人提供服務(wù)。

（二）我國居住權(quán)制度的發(fā)展：存廢之爭

20世紀(jì)居住權(quán)制度逐漸進(jìn)入我國學(xué)者的研究視野，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展為居住權(quán)制度的萌芽提供了可行性的土壤；國外與國內(nèi)的法學(xué)理念和研究的不斷碰撞，讓我們開拓視野、取其精華；我國法律體系的逐步形成與完善更是帶動(dòng)了民法學(xué)的蓬勃發(fā)展。最開始，居住權(quán)制度引入我國的過程并不順利，學(xué)界大多采取批判的態(tài)度。2005年居住權(quán)制度曾短暫地出現(xiàn)在原《物權(quán)法》草案中，但是由于反對(duì)學(xué)者的據(jù)理力爭后隨之刪除，但這次未成的嘗試并沒有為居住權(quán)制度入典定下最終章，反而掀起了學(xué)界更加熱烈的又一波討論，越來越多的學(xué)者加入到居住權(quán)制度的研究中，有關(guān)居住權(quán)制度的討論空前高漲。

《民法典》草案一、二的修訂就像是一個(gè)催化劑，贊同居住權(quán)制度這一主張的學(xué)者們，將居住權(quán)視為物權(quán)的一種形式，應(yīng)歸屬于物權(quán)法體系中，該制度不僅對(duì)房屋的使用提供了更多樣化的途徑，使其發(fā)揮了更大的價(jià)值，并且對(duì)于該制度今后應(yīng)用于市場經(jīng)濟(jì)中也有著巨大的潛力。這場曠日持久的學(xué)界探討，從20世紀(jì)90年代即拉開帷幕，從2005年《民法典》草案被刪除暫放，歷經(jīng)12年再次在2018年8月的《民法典》草案修訂中予以編纂且納入物權(quán)編中，并最終在2020年5月28日，《民法典》正式通過而塵埃落定。

總體而言，對(duì)于《民法典》是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度的問題，學(xué)者們已經(jīng)進(jìn)行了充分的討論，但是，對(duì)于居住權(quán)制度的構(gòu)建，學(xué)者們意見不一，現(xiàn)行《民法典》中有關(guān)居住權(quán)制度僅有6個(gè)法律相關(guān)條文，仍有不少的規(guī)范空缺仍亟需更詳細(xì)地說明，其含義也多有模糊之處，有待進(jìn)一步厘清。即在物權(quán)編的整體骨架中新增了該制度，但其中血肉部分仍需進(jìn)行填充。