劉元斌

山東華斌律師事務(wù)所，山東 臨沂 276000

伴隨中國社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，建筑施工公司也迎來了史無前例的蓬勃發(fā)展契機，但與此同時，更多各種類型的建筑工程及施工合同的法律風(fēng)險也不斷涌現(xiàn)。建設(shè)施工合同糾紛案是司法實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的案例類型，合同內(nèi)容專業(yè)性較強、簽訂程序繁瑣，因此如果要成功地避免建設(shè)施工合同的經(jīng)營風(fēng)險，除了需要掌握扎實的法律專業(yè)理論知識外，更要有豐富的實踐經(jīng)驗。

在現(xiàn)實中，因為有關(guān)法規(guī)和監(jiān)督體系還不完善，再加上施工人員風(fēng)險防范意識欠缺，在約定和履行的過程中經(jīng)常出現(xiàn)不規(guī)范、不嚴(yán)格的行為，由此造成合同糾紛時有發(fā)生，從而導(dǎo)致了項目的施工進度和創(chuàng)效水平都遭受了很大負面影響［2］。所以，一個規(guī)范而合格的建筑工程契約的制定既能夠保護契約中各方主體的權(quán)益，又能夠保證建筑市場秩序。

一、建設(shè)工程合同現(xiàn)狀以及風(fēng)險預(yù)警的措施必要性

（一）建設(shè)工程合同現(xiàn)狀

目前而言，我國建設(shè)工程項目合同管理相關(guān)研究還并未形成完整的有效體系，尤其是對于合同風(fēng)險管理方面，研究成果還未成型，研究程度存在欠缺。接觸了國外先進的合同管理理論，積累了大量建設(shè)項目合同管理的實踐經(jīng)驗后，我國建設(shè)項目合同管理理念也在逐步成長，近年來隨著建筑行業(yè)達到新的高度，我國建筑企業(yè)對建設(shè)工程合同研究已經(jīng)有一定的成果形成。

（二）建設(shè)工程合同風(fēng)險預(yù)警的重要性

正確理解與認識建筑工程合同風(fēng)險防范對于建筑工程施工公司而言，無疑有著事關(guān)公司整體建設(shè)發(fā)展的重要性。了解并認識建設(shè)工程合同風(fēng)險規(guī)范的重要意義，要從風(fēng)險避免、降低工程糾紛、提高生產(chǎn)效率三方面來進行。

1.能夠合理規(guī)避工程經(jīng)營風(fēng)險。現(xiàn)在不少公司片面地強調(diào)盈利和掙快錢，卻忽略了對建設(shè)工程合同的管理，這樣就會給公司和企業(yè)管理埋下了很多隱患，完全將公司和企業(yè)的生存發(fā)展寄托于運氣和人情之上［3］。反觀那些發(fā)展非常好的公司和企業(yè)，往往能夠得到完全相反的結(jié)論，也就是如果這些公司和企業(yè)都重視履約管理，在基本上都可以從合約擬制層面將經(jīng)營風(fēng)險減至最低限度，從而使公司或企業(yè)都可以全身心地投入發(fā)展。

2.可以合理減輕經(jīng)營糾紛。因為不管何種類型的企業(yè)，除了非營利性質(zhì)的企業(yè)以外，其余企業(yè)的經(jīng)營目的都是為獲取更大的經(jīng)營利潤。不管哪個公司和企業(yè)，倘若成天都被無窮無盡的官司所糾纏，可想而知它哪能專心致志地投資建設(shè)，進而直接影響公司和企業(yè)的盈利目標(biāo)。所以，從這種角度上來講，公司和員工必須要盡可能多地防止卷入各種官司糾纏之中，確保公司可以集中精力于發(fā)展公共事業(yè)［4］。

3.可以合理提高效率。如合理做好建設(shè)項目施工合同風(fēng)險預(yù)警，就可以防止公司和企業(yè)被卷入更多的工程合同糾紛中，則公司和企業(yè)就可以將更多人員、物資和錢財參與到項目管理施工流程中，進而大大地提高效率。做好建設(shè)工程合同風(fēng)險預(yù)警，就可以在工程合同糾紛發(fā)生后，及時完結(jié)爭議。

二、導(dǎo)致建筑工程合同法律風(fēng)險形成的因素

（一）相關(guān)法律的不完善性

建設(shè)工程合同法律風(fēng)險的產(chǎn)生的直接因素是：由于建設(shè)工程所依據(jù)的相關(guān)法律法規(guī)不夠完善，所制定的法律規(guī)定也不夠嚴(yán)格。所以立足法律本身，一定要有相應(yīng)的嚴(yán)謹性，而因為建設(shè)工程本身的特殊性和復(fù)雜的特殊性，就更要求國家立法部門給予保護。我國建筑行業(yè)中適用的《民法典》和《建筑法》及其有關(guān)領(lǐng)域的法律條文，均規(guī)定了施工各方主體在履行工程施工約定內(nèi)容的同時，還應(yīng)當(dāng)遵守平等互利、合理平等的基本原則。

（二）建筑工程市場監(jiān)管力度不夠

因為有關(guān)立法的不完善，也更突出了建筑工程市場監(jiān)管的必要性，監(jiān)管部門可以起到二次保護的效果。例如加強如下方面的監(jiān)管：檢查施工雙方在招標(biāo)、投標(biāo)的流程中，是否出現(xiàn)假資招標(biāo)、掛靠招投標(biāo)等一系列的違規(guī)操作；檢查施工雙方在訂立和簽訂合同的流程中，如何對每一項進度都做出有力的監(jiān)督與考核；在嚴(yán)格規(guī)范了工程施工方案的同時，是否對實際建筑狀況作出了提前的勘察與監(jiān)測［5］。

（三）合同管理制度的不健全性

建筑公司缺乏完善的管理體系，如何為公司本身創(chuàng)造效益，在當(dāng)前依法治國的大環(huán)境下，大家也都在逐漸學(xué)會運用法治精神來保護自己的合法權(quán)益。而建筑公司當(dāng)然也意識到了合同管理的必要性，雖然他們也是在逐漸探索，但仍然沒有形成完善的制度規(guī)模，不過正是因為在建筑行業(yè)的施工周期長、專業(yè)需求高、涉及面寬，這也就在建筑施工的過程中增加了合同管理工作的難度，從而造成了合同管理工作不規(guī)范、制度規(guī)定不清晰、實施力度不夠，從而使合同管理工作的法律風(fēng)險就被逐漸加大，妨礙了建筑行業(yè)的良性發(fā)展。

（四）承建雙方風(fēng)險防范意識不足

建筑施工是一個周期長、投入資金大、對專業(yè)性要求高的工作。而建筑施工契約的各方當(dāng)事人即為發(fā)包方與承接方，建筑施工各方都必須是相互平等的民事責(zé)任市場主體，他們都應(yīng)當(dāng)在訂立合同前以及遵守合同的整個過程中，加強風(fēng)險準(zhǔn)備意識。現(xiàn)階段，承接建筑工程的其他主體人很多都是有工作經(jīng)歷的農(nóng)民工，但是沒有契約意識和法律意識［6］。在簽約以前，對建筑施工起草協(xié)議中的有關(guān)專業(yè)用詞和語言產(chǎn)生了誤讀，從而只是依據(jù)之前的工作經(jīng)歷對號入座，沒有預(yù)見其中風(fēng)險；在簽約的整個過程中，也不能通過更積極的方式或方法來應(yīng)對法律經(jīng)營風(fēng)險，這將在極大程度上導(dǎo)致自己的合法權(quán)益遭受損失。

三、建筑工程合同法律風(fēng)險防范對策

（一）建立健全建設(shè)工程法律規(guī)范體系

就目前來說，我國在建設(shè)工程相關(guān)的法律規(guī)范體系中仍然存在一定的滯后性，具體來說例如：建造工程中出現(xiàn)的一些問題，在相關(guān)法律中無法找出明確的法律條文可以進行處理。隨著我國經(jīng)濟的不斷快速發(fā)展，我國建筑市場也得到了前所未有的發(fā)展機遇，然而出現(xiàn)工程內(nèi)部承包的現(xiàn)象在施工企業(yè)的管理模式中也是越來越多，但是就此而言法律對內(nèi)部承包的定性卻無具體條款可以查找［7］。通常我們所說的工程內(nèi)部承包它區(qū)別于非法掛靠以及轉(zhuǎn)包，但是通常來說這三者的認定標(biāo)準(zhǔn)，又存在著較多的模糊之處，我們通常說的工程內(nèi)部承包它是合法有效的，但是如果是掛靠和轉(zhuǎn)包的話，又是法律所禁止、不允許的。故此，在今后的相關(guān)立法工作中，應(yīng)積極對建筑企業(yè)的內(nèi)部承包經(jīng)營進行相應(yīng)法律規(guī)定的完善，盡可能地修繕法律的遺缺之處。只有建立健全的法律規(guī)范體系，才能真正意義做到有效處理建設(shè)工程施工合同的法律糾紛中的司法認定問題，并盡可能地從宏觀的角度規(guī)避建設(shè)工程施工合同中帶來的法律風(fēng)險。

（二）完善法律制度

為了避免因建筑合同各方而可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險，必須有健全、明確的法規(guī)機制為基礎(chǔ)。以法律規(guī)定為指導(dǎo)，明晰各方主體在合同訂立和執(zhí)行過程中的權(quán)利義務(wù)，并確定在發(fā)生合同糾紛時的解決依據(jù)，則可以有效防止矛盾糾紛的發(fā)生，從而避免了各類合同的法律風(fēng)險，從而使得建筑工程能夠更加順暢地實施和開展［8］。而為了健全立法規(guī)定，就必須規(guī)范在施工領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定，使當(dāng)事人主體的權(quán)利義務(wù)更加明晰，以便于在法律根源上指導(dǎo)當(dāng)事人主體按照法律規(guī)范來訂立合同，從而有效地防止可能發(fā)生的各類法律糾紛，從而推動建筑工程的順暢進行。

（三）優(yōu)化合同管理

對于所有參加建設(shè)項目的市場主體人而言，建立了完善的合作管理制度，通過合約管理的有序進行，就可以避免可能會發(fā)生的合作風(fēng)險，并以此維護他們的利益。建筑工程合同監(jiān)理是公司主管的重要部分，通過內(nèi)部管理制度的優(yōu)化，安排其對施工中的具體情況進行全面而仔細的審核，對約定的合作條件進行全面的審核，以保證合同條款內(nèi)容清晰、具體，并保證條款內(nèi)容不違反法律法規(guī)的規(guī)定，不違反誠實信用原則，不違反公平公正的理念要求等。

在合同制定階段，各方需要積極廣泛地交流，對約定有關(guān)的各方面內(nèi)容進行商討，反映于合同條款中，同時各方也要主動地對約定內(nèi)容加以補充調(diào)整，這對協(xié)議最后的建立和完成有重要意義。在合同執(zhí)行階段，要針對對方按照協(xié)議執(zhí)行的情況進行即時跟蹤，以防止因?qū)Ψ轿茨苈男辛x務(wù)，而造成己方的權(quán)益損害。在合同結(jié)束階段，要對雙方協(xié)議結(jié)束后的善后事宜及時處理，以避免導(dǎo)致公司經(jīng)營成本的增加。

（四）強化外部監(jiān)管

要防范施工合同中的法規(guī)風(fēng)險，不但要有法規(guī)制定為基礎(chǔ)，還要有健全的履約管理工作制度為保證，同時也必須有政府主管部門強大的監(jiān)督力量，對參加施工的各個市場主體形成有效監(jiān)督與制約，以促進整個建筑行業(yè)實現(xiàn)規(guī)范、健康、有序地運行。而工程建設(shè)在進行的過程中，各個行政執(zhí)法市場主體都必須要積極履行法治職責(zé)，對參加項目的各個市場主體實施監(jiān)督監(jiān)管，以保障各自市場主體都按照國家法律的規(guī)范來完成合同，并明確雙方責(zé)任和義務(wù)；同時，借助地方政府機構(gòu)的有效監(jiān)管，也可以指導(dǎo)各市場主體依法開展施工建筑活動。例如，要加強對施工單位的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，從根源上對施工單位的資格、誠信等方面加以嚴(yán)格把控，保證參與建設(shè)項目的單位有一定誠信并達到了資質(zhì)條件，是可以順暢地按照合作協(xié)議規(guī)定執(zhí)行服務(wù)的。要嚴(yán)格把控項目建設(shè)過程中的考評工作，并通過考核的方法對參加工程建設(shè)的各方主體構(gòu)成監(jiān)督機制，為協(xié)議更順暢地履行、為項目建設(shè)順利地進行提供保證。

（五）提升防范意識

要有對風(fēng)險預(yù)防的意識和主動性。在法治時代，建筑工程領(lǐng)域的參與主體都已經(jīng)加強了法制觀念和對風(fēng)險預(yù)防的意識，但仍有遺漏與不足。有些行業(yè)或者應(yīng)用領(lǐng)域內(nèi)的“慣例”依然沿用，過分相信對手、僅有口頭承諾，沒有以“白紙黑字”的約定內(nèi)容方式也常有出現(xiàn)，難免造成雙方在約定落實的最后階段發(fā)生矛盾爭議，也會造成己方權(quán)益損失［9］。所以，政府為了防止在工程合作領(lǐng)域的法律風(fēng)險，要求有關(guān)主體加強風(fēng)險防范意識，提高司法意識，并為做好合作方方面面的工作共同努力，從根源上防止雙方進入合同風(fēng)險狀態(tài)。

四、結(jié)論

建筑合同相關(guān)法律的完善對施工的各方都具有一定重要性。從目前來看，當(dāng)前的建筑合同法律風(fēng)險原因較多，既有受到外部法規(guī)體制和內(nèi)部市場監(jiān)管機制不健全的影響，也有著內(nèi)在原因，承建各方主體意識的欠缺、建筑合同管理體系也亟待進一步優(yōu)化。由此可見，非常有必要建立相應(yīng)的管理體系、實施針對性的防治舉措，健全相應(yīng)規(guī)章制度、建立健全監(jiān)督管理機制和增強預(yù)防意識等。為保障基礎(chǔ)工程建設(shè)的正常有序?qū)嵤瑸榇龠M基層經(jīng)濟社會的平穩(wěn)發(fā)展，要堅決做到對建筑合同法律風(fēng)險的嚴(yán)密防范。為了更有效地防范或規(guī)避施工合同法律風(fēng)險，亟需相關(guān)立法部門制定針對性的政策措施，要進一步采取健全法規(guī)機制、優(yōu)化合同管理機制、加強外部監(jiān)督檢查等，以有效預(yù)防合同風(fēng)險，促進基礎(chǔ)建設(shè)工程項目的健康有序發(fā)展，保障基層社會的安定祥和，有利于建筑企業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。