王 鵬 徐曉光

1.江蘇師范大學(xué)，江蘇 徐州 221000；2.貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽 550000

一、商業(yè)秘密認(rèn)定與保護的制度歷程

（一）商業(yè)秘密概念的變遷

商業(yè)秘密的概念最早被刑法所認(rèn)可和接納，但是刑法所認(rèn)定的商業(yè)秘密相較于民事立法的相關(guān)規(guī)定存在差異，這也是商業(yè)秘密相關(guān)制度發(fā)展的趨勢所決定的。最早在《刑法》之中出現(xiàn)的商業(yè)秘密的概念是“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，分別并列的四個概念要件：區(qū)別于公眾可以簡單獲取的信息、實用性、具有經(jīng)濟效益、權(quán)利人采取了保密措施。然而在這個概念的實際內(nèi)容在2007年的《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》之中被簡化了，其中通過該司法解釋的第十條①《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十條：有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。的內(nèi)容將后兩個要件的實際認(rèn)定條件擴大解釋為：至少具有潛在的商業(yè)價值，即可滿足后兩者的要件。這樣的解釋觀點被2020年9月頒布生效的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定［1］》（以下簡稱《侵犯商業(yè)秘密規(guī)定》）所繼承，分別體現(xiàn)于第三條、第四條、第五條、第六條、第七條中表達的不為公眾所知、至少具有潛在的經(jīng)濟價值、采取了相應(yīng)的保密措施。

關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的法律概念的變遷呈現(xiàn)出越發(fā)簡化、可包含范圍擴大化的變更趨勢［2］，這一點在2007年之后的民商事審判之中成為了法院傾向于認(rèn)可存在符合構(gòu)成條件的商業(yè)秘密信息從而進行保護的趨勢的依據(jù)。而在這些要件之中，引發(fā)更多爭議的還是關(guān)于非公眾性（或者說秘密性）和實施了相應(yīng)的保密措施這兩個要件。下文將舉例來專門闡釋為何在適用司法解釋判斷是否具有秘密性這個問題上一直爭議巨大，上下級法院意見差距巨大。

（二）保護商業(yè)秘密的制度變遷

最早在法律中規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的是《刑法》第二百一十九條①2020年《關(guān)于商業(yè)秘密法律適用的司法解釋》第四條：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘論。，存在三類侵犯行為：1.以違法手段獲取秘密；2.以違法手段獲取秘密后讓他人使用；3.違反保密協(xié)議或者權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求而泄密，并且本條對于第三人單純使用信息構(gòu)成犯罪的情形明確了故意心態(tài)作為主觀要件：必須滿足明知或者應(yīng)知前款所列行為，仍然獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，以侵犯商業(yè)秘密論。因此除去泄密人、竊密人之外的獲取秘密的第三人要認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密需要主觀上“明知”的嚴(yán)格的主觀標(biāo)準(zhǔn)，但是在2007年和2020年的兩部司法解釋之中這兩者均被做出了擴大解釋。

首先在2007年的《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》之中，通過司法解釋擴大了侵犯秘密信息的范圍，將客戶與職工通過個人信賴關(guān)系共享的信息，設(shè)置了附條件的保護，如果單位禁止員工單獨（以單位商業(yè)往來之外的原因）與客戶接觸，那么這樣的個人信賴的信息往來也屬于對商業(yè)秘密的侵權(quán)行為。具體表述如下：在原單位進行的交易是基于雙方的個人信賴而進行的，同時在職工離職后，職工或者交易相對人能夠證明新的交易關(guān)系仍然是基于客戶的自主意愿選擇，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外②《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十三條商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶?？蛻艋趯β毠€人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。。

而2020年的《侵犯商業(yè)秘密規(guī)定》則更進一步針對第三人獲取被侵犯的商業(yè)秘密信息的情形，做出了擴大解釋，將獲取商業(yè)秘密的不正當(dāng)手段行為擴大解釋為：“被訴侵權(quán)人以違反法律規(guī)定或者公認(rèn)的商業(yè)道德的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為?！敝灰谌双@取信息的途徑從客觀角度分析屬于違背法律或者社會商業(yè)道德便屬于侵犯行為。

（三）秘密性與保密措施在司法實踐中的爭議

上文所展示的法律發(fā)展的趨勢體現(xiàn)了國家通過立法擴大對于商業(yè)秘密保護的趨勢，但是這樣的趨勢也引發(fā)了許多問題和爭議。以2016年典型案例之一③2016南京法院知識產(chǎn)權(quán)10大案例之十：被告單位某A公司及被告人梁某某、龔某某侵犯商業(yè)秘密罪案。以及2015年典型案例④天津市第一中級人民法院，認(rèn)定被告王某、張某、劉某違反保密義務(wù)，允許被告麥達可爾公司使用其所掌握的商業(yè)秘密，麥達可爾公司在明知的情況下使用涉案43家客戶信息牟利，屬于侵犯商業(yè)秘密的行為，判令四被告停止侵權(quán)并連帶賠償60萬元。分別說明。首先舉出2015年天津市第一中級人民法院一審的商業(yè)秘密案件為例，關(guān)于案中客戶信息是否具有秘密性，一審、二審、再審的中院、高院、最高院分別給出了不同的解釋方法，其中一審法院依據(jù)《侵犯商業(yè)秘密規(guī)定》的第三條認(rèn)定：公司主張的客戶的信息包括客戶名稱、品名、貨品規(guī)格、銷售訂單數(shù)量、單價、聯(lián)系人、電話、地址。這些信息除客戶名稱之類的基礎(chǔ)信息外，還記載有產(chǎn)品類型、交易價格與數(shù)量等深度信息。雖然部分客戶的名稱、電話、地址等信息可以通過公開途徑查詢得知，但是客戶名稱、電話、地址與交易內(nèi)容等深度信息結(jié)合后形成的新信息，并不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得?；趯Α胺枪浴钡恼J(rèn)定理由，一審認(rèn)定具有秘密性重點在于是新信息就認(rèn)定不是容易獲得的，對于新信息的“加工整理改進”的條件沒有做出要求，二審維持了這樣的判斷⑤二審法院認(rèn)為：依照《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條第一款：“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。”因此，華某公司主張的43家客戶信息符合上述法律的規(guī)定，具有秘密性的特征。。但經(jīng)過最高人民法院再審之后改判“因為不具有非公知性而不構(gòu)成商業(yè)秘密”，其中認(rèn)為本案中所爭議的商業(yè)信息，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，相關(guān)需方信息容易獲得，且相關(guān)行業(yè)從業(yè)者根據(jù)其勞動技能容易知悉。另外，關(guān)于訂單日期、單號、品名、貨品規(guī)格、銷售訂單數(shù)量、單價、未稅本位幣等信息均為一般性羅列，并沒有反映某客戶的交易習(xí)慣、意向及區(qū)別于一般交易記錄的其他內(nèi)容。在沒有涵蓋相關(guān)客戶的具體交易習(xí)慣、意向等深度信息的情況下，難以認(rèn)定需方信息屬于《反不正當(dāng)競爭法》保護的商業(yè)秘密。這樣的認(rèn)定方式改變了原本適用《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十三條第一款中秘密性的形式需求，轉(zhuǎn)而探究該信息本質(zhì)上是否是公眾難以獲取的、經(jīng)過整改的新信息，這樣的觀點被2020年的《侵犯商業(yè)秘密規(guī)定》①《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條：權(quán)利人請求保護的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉；第四條第二款：將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合本規(guī)定第三條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該新信息不為公眾所知悉。所繼承。

綜上可知：司法解釋中所提到的秘密性信息和公眾可以知悉的信息的區(qū)別的要件——“整理加工改進”——可以判定的范圍過于巨大。在案件中一審認(rèn)為“經(jīng)過一定結(jié)合的新信息”就滿足“整理加工改進”的要求。二審之中勉強認(rèn)定具有體現(xiàn)交易習(xí)慣和意向的功能，但是仍沒有采取鑒定等等手段對于信息和公眾公開渠道可以獲取的信息進行對比。直到再審申請人舉證網(wǎng)絡(luò)搜索證明，權(quán)利人所主張的信息都是網(wǎng)上可以獲取的信息的簡單羅列，并沒有自己“加工改進”的實質(zhì)上的新信息。2016年案例也屬于同樣的特點。

二、從業(yè)自由原則面臨的阻礙

（一）從業(yè)自由面臨的制度阻礙

對于上文中的案例，原被告雙方?jīng)]有關(guān)于競業(yè)限制義務(wù)的約定，王某、張某、劉某的行為在不構(gòu)成侵犯華某公司商業(yè)秘密的情況下，被告僅運用其從業(yè)期間在原用人單位學(xué)習(xí)的知識、經(jīng)驗與技能，無論是從市場渠道知悉相關(guān)市場信息還是根據(jù)從業(yè)經(jīng)驗知悉或判斷某一市場主體需求相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)，可以在此基礎(chǔ)上進行市場開發(fā)并與包括原單位在內(nèi)的其他同行業(yè)市場交易者進行市場競爭。

因此最高人民法院認(rèn)為合理的做法應(yīng)當(dāng)包括兩方面價值：首先應(yīng)當(dāng)依法加強商業(yè)秘密保護、制止侵權(quán)行為，為企業(yè)創(chuàng)新、投資創(chuàng)造安定的法律環(huán)境；其次也要妥善保護勞動者自由擇業(yè)、進行自發(fā)性的學(xué)習(xí)創(chuàng)新和人才合理流動的自由，進而維護勞動者正當(dāng)就業(yè)、創(chuàng)業(yè)的合法權(quán)益，依法促進勞動力的合理流動和自主擇業(yè)?？梢娫诒Ｗo商業(yè)秘密權(quán)利的同時容易與從業(yè)者的從業(yè)自由產(chǎn)生沖突。

（二）二者沖突的理論探討

誠實信用原則是民事活動的基本行為準(zhǔn)則，這正是民法調(diào)整平等民事主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系的應(yīng)有之義。而從業(yè)自由原則，是指從業(yè)者在不違反法律強制性或者禁止性規(guī)定的前提下，可以基于雙方的意思表示形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容供雙方遵守。權(quán)利與義務(wù)是硬幣的兩面缺一不可，沒有無義務(wù)的權(quán)利，反之亦然。權(quán)利的行使也不是沒有任何限制的，禁止權(quán)利濫用本身就是法治的理念之一。除此之外，為了某些特定的利益或者社會公共利益，也需要對某些權(quán)利做出一定的限制，基于憲法的自由擇業(yè)權(quán)也不例外。

在競業(yè)禁止制度中，為了保護雇主的商業(yè)秘密，合理限制了離職雇員的再就業(yè)權(quán)，即在一定期限內(nèi)不得從事與原雇主具有競爭關(guān)系的行為。此競業(yè)限制的約定因為是保護商業(yè)秘密的合理需要而具有了正當(dāng)性，即“因競業(yè)禁止的需要所作出的限制是合理的［3］”。我國通過《勞動合同法》第二十三、二十四條明確了這種權(quán)利限制的合法性和正當(dāng)性，當(dāng)然這種限制也是有一些預(yù)設(shè)前提和限度的，例如適用的對象是特定的雇員，還有明確的期限、范圍以及出于保護商業(yè)秘密的目的等。

自由擇業(yè)權(quán)是憲法賦予公民的基本權(quán)利，非法律特別規(guī)定無例外情形，而就在競業(yè)禁止適用時出于權(quán)利沖突的協(xié)調(diào)和平衡，此時自由擇業(yè)權(quán)因商業(yè)秘密保護的需要而被合理限制，這就是自由擇業(yè)權(quán)的例外原則。

（三）司法實踐中從業(yè)自由面臨的阻礙

關(guān)于工業(yè)技術(shù)商業(yè)秘密如果屬于通過簡單觀察就能夠掌握的技術(shù)，應(yīng)該屬于從業(yè)人員日常工作之中合理研究就應(yīng)當(dāng)掌握的基本從業(yè)技巧。但是許多案件在一審的時候由于將司法解釋中“公眾容易知悉獲得信息”的認(rèn)定門檻設(shè)置得過于簡單，造成了本應(yīng)當(dāng)屬于從業(yè)者日常工作中應(yīng)當(dāng)掌握的基本技術(shù)進而使用的行為，也被認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密而違法。幸而在隨后的案件判決、其他案件的解釋適用中存在克服這樣問題的探索。

例如“蔣某輝、武某軍侵犯商業(yè)秘密案”與2016南京法院知識產(chǎn)權(quán)十大案例之十：“被告單位某A公司及被告人梁某某、龔某某侵犯商業(yè)秘密罪案”，兩個案件中的一審都以“直接觀察不能夠獲得信息”為理由認(rèn)定該信息具有秘密性。對于生產(chǎn)技術(shù)指標(biāo)“容易獲得的”條件不同的認(rèn)定：一審法院認(rèn)為對于一經(jīng)公開銷售的產(chǎn)品生產(chǎn)參數(shù)的部分信息并沒有公開、通過簡單觀察無法直接獲取便足以滿足條件，并沒有參考和驗證相關(guān)信息能否通過對于產(chǎn)品（一經(jīng)公開銷售）合理測量觀察后能否獲取。

而二審之中加入了對于信息本身獲取難易程度的判斷，并且最終改判無罪，有力地保護了從業(yè)自由原則的價值。在一審之中以相關(guān)信息組合沒有經(jīng)過出版物公開發(fā)表為由，認(rèn)定“其整體及關(guān)鍵信息并未公開。而且除了出版物公開外，其他方式公開僅具有公開的可能性，并不必然導(dǎo)致被公眾所知悉，且知悉不能僅僅是一知半解”而具有秘密性。二審之中則認(rèn)為“因此，要認(rèn)定系爭技術(shù)非公知性時，既要排除出版物公開的情形，又要排除使用公開等已公開情形”，由于相關(guān)秘密信息可以通過簡單的測繪、拆卸、付出一定簡單代價就能夠獲得，但由于不能排除涉案兩項技術(shù)信息已經(jīng)被公開使用的合理懷疑，原審判決認(rèn)定涉案技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密繼而認(rèn)定蔣某輝、武某軍構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪有誤，應(yīng)予糾正。這樣的司法實踐成為了趨勢，被如今2021年前后的最高院相關(guān)判決所繼承。

三、對于從業(yè)自由進行保護的制度與司法探索

（一）保護從業(yè)自由的制度探索

2020年9月頒布的《審理商業(yè)秘密的若干規(guī)定》之中存在明確的對于從業(yè)者基于個人信賴而使用所獲取的客戶信息以及技術(shù)從業(yè)人員可以通過自主研發(fā)攻破商業(yè)秘密的反向工程手段。

其中第二條第二款：客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該員工沒有采用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。體現(xiàn)了對于客戶信息進行使用過程中的從業(yè)自由的價值。

而第十四條第一款：通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。該條款是對于從業(yè)者利用學(xué)得的知識，進行合法自主創(chuàng)新的自由權(quán)益的承認(rèn)，因為反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息，因此該條款表達了技術(shù)行業(yè)的從業(yè)人員可以通過自主研發(fā)、破解來使自己獲得對于商業(yè)秘密信息使用的正當(dāng)權(quán)利。

（二）相關(guān)司法實踐的保護探索

在2021年9月最高院的案例①北京零極中盛科技有限公司、周洋等侵害技術(shù)秘密糾紛民事二審民事判決書。之中，結(jié)合上述規(guī)定第三條、第四條對《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一“不為公眾所知悉”作出規(guī)定：“不為公眾所知悉”的判斷主體是所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是既不能“普遍知悉”，也不能“容易獲得”，認(rèn)定的時間點是“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時”。此外，市場流通產(chǎn)品屬于外部載體，某B公司為實現(xiàn)保密目的所采取的保密措施，應(yīng)能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密。此種對抗至少可依靠兩種方式實現(xiàn)：一是根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密；二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密等。據(jù)此，原審判決認(rèn)定，涉案技術(shù)信息通過去除覆膠、拆解后，使用常規(guī)儀器測量可以獲得，構(gòu)成所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得并無不當(dāng)，最高院予以確認(rèn)。

并且該案審判之中也依據(jù)由于產(chǎn)品可以通過測量獲取相關(guān)的商業(yè)信息這一點，認(rèn)定對于信息的載體，即產(chǎn)品，由于已經(jīng)在市面上公開發(fā)售就會導(dǎo)致不能夠認(rèn)定存在“相應(yīng)的保密措施”。根據(jù)原審查明事實，某B公司根據(jù)其技術(shù)圖紙制造的產(chǎn)品在爭議發(fā)生前均已進入市場流通，因此，本案中涉案技術(shù)秘密的載體為相應(yīng)進入市場流通的電源模塊產(chǎn)品。而產(chǎn)品一旦售出進入市場流通，就在物理上脫離了某B公司的控制，故區(qū)別于可始終處于商業(yè)秘密權(quán)利人控制之下的技術(shù)圖紙、配方文檔等內(nèi)部性載體。某B公司主張的與前員工的保密協(xié)議、技術(shù)圖紙管理規(guī)范等對內(nèi)保密措施，因脫離涉案技術(shù)秘密的載體，即在市場中流通的電源模塊產(chǎn)品，故與其主張保護的涉案技術(shù)秘密不具有對應(yīng)性，不屬于本案中針對市場流通產(chǎn)品的“相應(yīng)保密措施”。

通過上述的最高人民法院對于“秘密性”和“相應(yīng)的保密措施”的闡述我們可以發(fā)現(xiàn)，目前司法實踐的態(tài)度對于商業(yè)秘密認(rèn)定的門檻越來越高，因此從業(yè)者的從業(yè)自由也會從相關(guān)最新司法實踐之中得到進一步的保護。