范曉偉，范夢遙

（1.邯鄲開放大學(xué)， 河北 邯鄲 056002； 2.海南大學(xué)， 海南 海口 570228）

曾幾何時，張貼或涂寫小廣告，被稱為“城市牛皮癬”，對城市管理者不甚其擾。如今出現(xiàn)在電腦或手機領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)彈窗，也堪稱“網(wǎng)絡(luò)牛皮癬”。

一、共識前提：網(wǎng)絡(luò)彈窗的歷史溯源

芳林新葉催陳葉，流水前波讓后波。任何新生事物都因歷史和現(xiàn)實的需求而產(chǎn)生，都是符合客觀世界發(fā)展規(guī)律和前進(jìn)趨勢的，網(wǎng)絡(luò)彈窗的出現(xiàn)也不例外。

1.網(wǎng)絡(luò)彈窗的正本清源

網(wǎng)絡(luò)彈窗，通常指打開網(wǎng)站網(wǎng)頁或使用電腦軟件及手機APP等時自動彈出的窗口，因其傳播內(nèi)容以廣告為主，所以又稱為“彈窗廣告”。從計算機及互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展歷史的角度來理解，網(wǎng)絡(luò)彈窗起源于圖形用戶界面。這種界面，與早期的命令行界面相比，以更美觀的視覺消息提示用戶狀態(tài)改變，更易于被用戶接受，是軟件與用戶之間進(jìn)行信息交互的重要方式。按照彈窗的功能可以分為Alert、Confirm、Prompt三種基本類型，分別針對三種不同的使用場景。[1]

Alert彈窗是用模態(tài)方式阻斷用戶當(dāng)前操作，并告知用戶相關(guān)信息，但該彈窗僅能單向通知用戶某個信息，不能收集用戶的反饋信息。系統(tǒng)在檢測到用戶接收到信息并點擊了“確定”按鈕后，就會自動解散彈窗并繼續(xù)進(jìn)行后續(xù)操作。該彈窗適用于不需要用戶給出選擇，只需要用戶單向被動接收系統(tǒng)信息的使用場景。

Confirm彈窗也是用模態(tài)方式阻斷用戶當(dāng)前操作，需要用戶在“Yes”和“No”之間或幾個不同選項之間做出一個確定選擇，以決定后續(xù)支路流程的進(jìn)行，然后再根據(jù)返回的邏輯值進(jìn)行后續(xù)的交互。所以該彈窗適用于二次確認(rèn)重要操作行為、退出時提醒保存、協(xié)議簽署等場景。

Prompt彈窗則是用模態(tài)方式阻斷用戶當(dāng)前操作，同時要求用戶首先完成當(dāng)前彈窗的任務(wù)，即輸入系統(tǒng)要求的信息，或選擇不輸入任何信息點擊“取消”按鈕解散彈窗。但Prompt彈窗適用場景較少。

隨著電腦或手機操作系統(tǒng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)彈窗又衍生出多種彈窗形式。但萬變不離其宗，網(wǎng)絡(luò)彈窗的本質(zhì)屬性，還是操作系統(tǒng)及應(yīng)用軟件實現(xiàn)人機互動的重要方式，它能夠使用戶有效聚焦于當(dāng)前最緊急的信息，使用戶在不離開當(dāng)前頁面的前提下，完成一些輕量的任務(wù)。

2.網(wǎng)絡(luò)彈窗的賦值發(fā)展

傳統(tǒng)意義上的網(wǎng)絡(luò)彈窗主要功能在于實現(xiàn)可視化人機交互。而“運營彈窗”的出現(xiàn)，突破了傳統(tǒng)功能，實現(xiàn)了向營銷展示功能的拓展。這種具有營銷展示功能的彈窗，大約誕生于20世紀(jì)90年代的美國。發(fā)明者在對用戶個人主頁進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，推送有針對性的廣告，所推送廣告都以獨立的網(wǎng)絡(luò)頁面形式呈現(xiàn)，而非鑲嵌在原頁面中。

網(wǎng)絡(luò)彈窗可在不經(jīng)用戶進(jìn)行任何操作的情況下，將獨立網(wǎng)頁或其他形式的廣告直接呈現(xiàn)在用戶面前。由于其能夠主動、定向推送，曝光效果好，深受中小微企業(yè)及網(wǎng)絡(luò)廣告商的青睞。隨著互聯(lián)網(wǎng)及手機移動網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)彈窗已逐漸成為在線廣告宣傳的重要形式，涵蓋包括網(wǎng)站、播放器、網(wǎng)頁游戲、應(yīng)用軟件等，甚至存在于開機啟動和待機屏保中，可謂“想彈就彈，無所不彈”。

3.網(wǎng)絡(luò)彈窗的躁動異變

將網(wǎng)絡(luò)彈窗運用于廣告宣傳，是網(wǎng)絡(luò)彈窗的實施形式與廣告宣傳的實質(zhì)內(nèi)容的有效融合。我們暫且不論網(wǎng)絡(luò)彈窗的強制性彈出是否具有足夠的正當(dāng)性，單就這種融合的初衷而言，對經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，對網(wǎng)絡(luò)大眾的生活并無惡意。

網(wǎng)絡(luò)彈窗普及所付出的代價，就是使其自身偏離了原始軌道，逐步走上了歪路甚至不歸路。首先是推廣內(nèi)容，融入色情、暴力、賭博、毒品等負(fù)能量因素，誘導(dǎo)用戶點擊查看，不僅嚴(yán)重污染了網(wǎng)絡(luò)空間，同時也對社會心理造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響。其次是網(wǎng)絡(luò)彈窗的實施形式，更加霸道無理，以多次重復(fù)彈出、隱蔽消除按鈕等方式將其強制性發(fā)揮到極致，嚴(yán)重影響了用戶的網(wǎng)絡(luò)生活質(zhì)量。再次是網(wǎng)絡(luò)彈窗與黑客或其他不法分子合作或被利用，通過植入木馬等方式惡意攻擊用戶系統(tǒng)，導(dǎo)致系統(tǒng)受損、信息或財產(chǎn)失竊、被強制消費等一系列嚴(yán)重后果。

在2010年美國《時代》周刊評選出的50大糟糕發(fā)明中，彈出式廣告就位列其中。[2]而2012年，知名殺毒軟件賽門鐵克在監(jiān)測了150萬款移動應(yīng)用軟件后，結(jié)果顯示其中竟然有近一半軟件攜帶有惡意彈窗廣告程序。[3]以至于2014年，彈窗廣告的發(fā)明人——時任美國麻省理工學(xué)院公民媒體中心主任的伊凡·佐克曼，在美國《大西洋月刊》發(fā)表文章，為當(dāng)年發(fā)明網(wǎng)絡(luò)彈窗這一工具表示懺悔。[4]他在文章中表示“廣告是網(wǎng)絡(luò)的原罪，我們網(wǎng)絡(luò)的墮落狀態(tài)是選擇廣告的直接后果”，“我們的本意是好的”。

二、哲理思辨：網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的非正當(dāng)性分析

草瑩有耀終非火，荷露雖團(tuán)豈是珠。網(wǎng)絡(luò)彈窗作為社會生活的客體，其價值在于能否滿足社會主體的需要。無論是網(wǎng)絡(luò)彈窗的賦值發(fā)展，還是網(wǎng)絡(luò)彈窗的躁動異變，都是社會主體的行為所致，并非網(wǎng)絡(luò)彈窗本身使然。

1.微視：超越邊界的自由

自由，是每一個人所追求的重要價值目標(biāo)之一，自由是與人的活動密切相關(guān)的概念。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典解釋，自由即不受拘束，不受限制；也指認(rèn)識了事物發(fā)展的規(guī)律性，能自覺地運用到實踐中去；還指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，隨自己意志活動的權(quán)利。上述解釋是分別從哲學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)的角度對自由的理解。哲學(xué)上自由的含義是人與必然（各種客觀規(guī)律）關(guān)系的狀態(tài)，即人認(rèn)識了客觀規(guī)律，就能作出符合客觀規(guī)律的行為而服務(wù)于自身的目的。社會學(xué)上自由的含義是人與社會（各種社會主體）關(guān)系的狀態(tài)，即人能夠不受他人的控制而自主安排自己的行為。法學(xué)上自由的含義是人（行為）與法律規(guī)范關(guān)系的狀態(tài)，即在法律調(diào)控下的社會自由，自由就是法律規(guī)范下的權(quán)利，這里的自由是有邊界的，其邊界就是法律的禁止。[5]本文意境下的自由是指后兩者。

從現(xiàn)代漢語的角度講，所謂行為是指人們受思想支配而表現(xiàn)出來的活動。從法理學(xué)的角度講，所謂法律行為，就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。當(dāng)然這里的法律行為包括合法行為與違法行為。單純就網(wǎng)絡(luò)彈窗而言，那是屬于計算機科學(xué)與技術(shù)等相關(guān)學(xué)科的研究范疇，而本文所要討論和評價的是網(wǎng)絡(luò)彈窗的設(shè)計、制作、推送、收益等實施行為，我們暫且可以將其命名為“網(wǎng)絡(luò)彈窗行為”。網(wǎng)絡(luò)彈窗行為作為法理學(xué)意義上的法律行為，其必然具有一定的社會指向性，也必然會對行為者本人以外的其他個人、集體、國家等社會主體產(chǎn)生直接或間接的影響。運用法理學(xué)的方法分析網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的結(jié)構(gòu)，其內(nèi)在方面主要表現(xiàn)為人們實施網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的動機與目標(biāo)，其外在方面則主要表現(xiàn)為人們?yōu)閷崿F(xiàn)其預(yù)設(shè)目標(biāo)而采取的措施與手段。網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的非正當(dāng)性首先表現(xiàn)為其外在方面措施與手段的非正當(dāng)性。

網(wǎng)絡(luò)彈窗行為所采取的措施與手段具體表現(xiàn)為：（1）未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)或電腦用戶的允許而強制性彈出，強行打斷用戶工作或閱讀界面。（2）不設(shè)、隱藏或極度弱化網(wǎng)絡(luò)彈窗的消除按鈕，讓網(wǎng)絡(luò)或電腦用戶無法直接解散網(wǎng)絡(luò)彈窗或極度增加解散困難。（3）即使網(wǎng)絡(luò)或電腦用戶已經(jīng)解散網(wǎng)絡(luò)彈窗，網(wǎng)頁或軟件也設(shè)置定時重啟網(wǎng)絡(luò)彈窗，在一定程度上實現(xiàn)循環(huán)往復(fù)。（4）有的網(wǎng)絡(luò)彈窗甚至設(shè)有多個“虛假”消除按鈕，引誘用戶點擊打開其他網(wǎng)絡(luò)彈窗頁面。（5）利用大數(shù)據(jù)技術(shù)或者智能投放系統(tǒng)，借助瀏覽器或者網(wǎng)站平臺官方數(shù)據(jù)（例如用戶平時網(wǎng)購、瀏覽習(xí)慣與喜好數(shù)據(jù)等），或借助標(biāo)簽、關(guān)鍵詞選擇區(qū)域及人群，實現(xiàn)“精細(xì)化投放”。

邊界作為漢語詞匯，其本意是指地區(qū)和地區(qū)之間的界限。每個人在社會中工作生活，都有自己的辦公室與居室，這里顯然有一個物理的邊界，其他人不能隨意進(jìn)入，此情形完全符合上述法學(xué)角度自由的含義。而假如一個人通過電腦或手機終端登錄自己的賬號，正在工作或閱讀，突然一個網(wǎng)絡(luò)彈窗闖到面前。那么我們就需要進(jìn)一步思考，這里為什么沒有一個網(wǎng)絡(luò)的邊界來阻止網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的發(fā)生。對于物理的邊界，我們有墻有窗，有現(xiàn)實的門和鎖，而對于網(wǎng)絡(luò)的邊界，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)有網(wǎng)絡(luò)的墻窗與門鎖，但問題是在沒有明確法律規(guī)定的情況下，這種專業(yè)性的東西是無法掌握在普通網(wǎng)民手中的。網(wǎng)絡(luò)彈窗行為，利用了網(wǎng)絡(luò)平臺與普通網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)專業(yè)技術(shù)上的不對等性，肆無忌憚地超越網(wǎng)絡(luò)的邊界，這正是典型的超越法學(xué)角度自由邊界的行為，其結(jié)果就造成了普通網(wǎng)民的不自由。網(wǎng)絡(luò)彈窗行為，因?qū)嵤┲黧w自身為實現(xiàn)超越邊界的自由，而導(dǎo)致了其他主體嚴(yán)重的不自由，明顯具有非正當(dāng)性。

2.宏觀：混亂無章的秩序

按照現(xiàn)代漢語解釋，秩序是指次序、規(guī)則與條理。作為哲學(xué)的范疇，秩序則指事物存在的一種有規(guī)則的關(guān)系狀態(tài)，是指自然界與人類社會發(fā)展與變化的規(guī)律性現(xiàn)象。秩序包括自然秩序和社會秩序，我們更多關(guān)注的是社會秩序。網(wǎng)絡(luò)彈窗行為所影響的秩序，第一層面應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)秩序，因網(wǎng)絡(luò)彈窗行為所影響到的網(wǎng)絡(luò)秩序，最終會實質(zhì)影響到社會主體之間的相互關(guān)系，所以本文意境上的秩序就本質(zhì)而言，是特殊的社會秩序。

運用歷史唯物主義原理分析，網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的出現(xiàn)是現(xiàn)代社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，這個生產(chǎn)力既包括計算機及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，也包括以計算機及互聯(lián)網(wǎng)為媒介或與之相關(guān)聯(lián)的其他社會生產(chǎn)力因素。那么按照歷史唯物主義秩序觀，網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的出現(xiàn)乃至“恣意妄為”，首先是對網(wǎng)絡(luò)彈窗行為出現(xiàn)之前的網(wǎng)絡(luò)秩序造成了壓力與挑戰(zhàn)，我們稱之為“原秩序”。原秩序之所以在這種壓力與挑戰(zhàn)面前免于崩潰，根本原因還在于，原秩序所代表的生產(chǎn)關(guān)系因素比網(wǎng)絡(luò)彈窗行為所代表的生產(chǎn)力因素更具有歷史的合理性。

網(wǎng)絡(luò)彈窗發(fā)展到了躁動異變階段，網(wǎng)絡(luò)彈窗行為就具有了上述五種典型行為特征。雖然網(wǎng)絡(luò)原秩序因其依然占據(jù)明顯的歷史合理性而使得其最大限度免于崩潰，但其畢竟受到了網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的巨大沖擊，在一定程度上變得混亂無章。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)有的邊界形同虛設(shè)，網(wǎng)絡(luò)彈窗行為可以任性而不受節(jié)制地闖入他人的網(wǎng)絡(luò)空間，原有網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)則在一定程度上被打破，以網(wǎng)絡(luò)關(guān)系為體現(xiàn)的社會關(guān)系穩(wěn)定性被減弱，相關(guān)社會主體之間信任程度逐步降低，不可預(yù)測性因素、不安全感影響到人們正常的網(wǎng)絡(luò)生活。這種混亂無章秩序狀態(tài)的出現(xiàn)，也充分說明網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的非正當(dāng)性。

3.目的：狹隘不仁的利益

從行為結(jié)構(gòu)的角度分析，網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的非正當(dāng)性還表現(xiàn)在人們實施網(wǎng)絡(luò)彈窗行為動機與目標(biāo)等內(nèi)在方面?，F(xiàn)代漢語中，動機是指推動人從事某種活動的念頭；目標(biāo)則是指想要達(dá)到的境地或標(biāo)準(zhǔn)。而在社會心理學(xué)上，動機的概念更富有專業(yè)性，是指引發(fā)或維持個體行為并使之趨向一定目標(biāo)的心理過程或內(nèi)在動力，由動機到目標(biāo)是一個逐步強化的內(nèi)在心理過程。

利益，現(xiàn)代漢語對其的解釋就是“好處”。而社會學(xué)意義上，利益是指人們用來滿足自身欲望的一系列物質(zhì)、精神的產(chǎn)品，包括金錢、情感、榮譽、地位等。分析網(wǎng)絡(luò)彈窗所展現(xiàn)的內(nèi)容，廣告始終是其宣傳或推廣的核心，因為廣告的背后是網(wǎng)絡(luò)彈窗行為實施者巨額的利益。雖然其中也不乏新聞、理論文章等蘊含正能量的內(nèi)容，但這只是其實現(xiàn)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)注或逃避制度監(jiān)管的輔助性手段。所以，對于網(wǎng)絡(luò)彈窗行為來講，利益始終是其內(nèi)在動機與目標(biāo)的核心內(nèi)容。盡管所內(nèi)置的彈窗廣告無比令人厭煩，但利益當(dāng)前，誰又能對彈窗廣告說不呢？2019年12月15日《西寧日報》發(fā)表題為《彈窗廣告霸屏背后的利益鏈》的文章，對以彈窗廣告為外顯形式的網(wǎng)絡(luò)彈窗行為背后的利益主體及其關(guān)系進(jìn)行了初步分析。其中極力實現(xiàn)營銷目標(biāo)的中小微企業(yè)或個人是廣告主，以廣告推廣公司為代表的渠道代理商是廣告接單者，瀏覽器或平臺網(wǎng)站是行為實施者。三者關(guān)系的特點在于：一是彈窗廣告相對于傳統(tǒng)媒體廣告成本費用極度低廉；二是三者之間存在“返點”潛規(guī)則、刻意規(guī)避法律等不正當(dāng)競爭行為；三是該領(lǐng)域長期以來存在制度性盲區(qū)，監(jiān)管比較困難。

利益當(dāng)然是每個社會主體所極力追求的目標(biāo)，但利益的正當(dāng)性首先源自于其主體獲取利益手段的正當(dāng)性。在現(xiàn)實社會生活中，不必談人們通過搶劫、詐騙等犯罪手段所獲取的利益不具有正當(dāng)性，也不必談人們通過侵權(quán)、違約等故意民事違法手段所獲取的利益不具有正當(dāng)性，就是通過不當(dāng)?shù)美?、無因管理等被動事實方式所獲取的利益，也只有經(jīng)過法律一定方式的矯正與處理才能夠賦予其利益正當(dāng)性的內(nèi)涵。那么在本文意境下的網(wǎng)絡(luò)社會生活中，從上述網(wǎng)絡(luò)彈窗行為具體特點分析，其獲取利益的手段明顯不具有正當(dāng)性，起碼侵犯了網(wǎng)絡(luò)用戶的知情權(quán)、選擇權(quán)、同意權(quán)、撤銷權(quán)、隱私權(quán)及信息安全利益。

有種觀點認(rèn)為，一部分網(wǎng)絡(luò)用戶免費使用了網(wǎng)絡(luò)、軟件等相關(guān)資源，就應(yīng)當(dāng)忍受網(wǎng)絡(luò)彈窗行為所帶來的網(wǎng)絡(luò)生活的不便。在這種觀點里，網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的實施者似乎已經(jīng)付出了其所獲取利益的對價，這種對價的付出就使其所獲取利益具有了正當(dāng)性的內(nèi)涵。但仔細(xì)分析，這種觀點有致命缺陷不能成立：一是真正有價值的資源免費用戶是享受不了的；二是現(xiàn)實社會生活中，國家或政府為人們提供了最基本的生存活動空間作為公共資源，而隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)平臺也應(yīng)當(dāng)成為上述公共資源的組成部分，人們在作為公共資源的網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)行走，并不需要付出對價；三是絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)彈窗行為與用戶正在瀏覽的網(wǎng)站或正在使用的軟件本身無關(guān)；四是即使需要網(wǎng)絡(luò)用戶付出對價，植入或內(nèi)嵌于網(wǎng)頁或軟件窗口的靜態(tài)廣告也應(yīng)當(dāng)是對價的最高限。

三、法治推進(jìn)：建立規(guī)制網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的法律制度

不將法律作春秋，安得河南數(shù)國囚。法律作為調(diào)整人們行為的社會規(guī)范，雖然本身具有一定滯后性，但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提高及人們網(wǎng)絡(luò)生活的普及，對于約束充滿躁動與異變網(wǎng)絡(luò)彈窗行為，從來就不是一個網(wǎng)絡(luò)專業(yè)技術(shù)問題。

1.“違法性”與“非正當(dāng)性”的立論選擇

談及我國對網(wǎng)絡(luò)彈窗的相關(guān)立法，首先，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是《中華人民共和國廣告法》（2018年修訂）。由其第一條、第四十四條第一款等規(guī)定可知其并不專門針對網(wǎng)絡(luò)彈窗行為。該法第四十四條第二款、第四十五條也規(guī)定相應(yīng)的禁止性規(guī)范，并且該法第六十三條第二款、第六十四條分別針對違反上述兩個法條的行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但這些條款治理效果顯然不盡如人意，不然公眾也不會至今依然聲討不斷。究其原因，一方面是廣告法更多的是關(guān)注網(wǎng)絡(luò)彈窗的內(nèi)容，并沒有嚴(yán)格針對網(wǎng)絡(luò)彈窗行為本身；另一方面更重要的是，廣告法并沒有公正地考慮網(wǎng)絡(luò)彈窗行為本身是否具有哲學(xué)或法理上的正當(dāng)性，反而在一定程度上放任了網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的發(fā)生。[6]

其次，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注《網(wǎng)絡(luò)安全法》（2016年制訂），根據(jù)其第一條、第六條、第七條等規(guī)定，似乎網(wǎng)絡(luò)彈窗行為也屬于該法的治理范圍，但從其立法目的及其它具體條文看，該法主要關(guān)注危害網(wǎng)絡(luò)安全的行為，本文意境下的網(wǎng)絡(luò)彈窗行為卻基本上沒有危害網(wǎng)絡(luò)安全。另外還有《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》（2011年修訂），但該條例主要針對網(wǎng)絡(luò)入侵破壞行為，而本文意境下的網(wǎng)絡(luò)彈窗行為，雖然屬于廣義上的“入侵”，但卻不屬于廣義的“破壞”，該條例對網(wǎng)絡(luò)彈窗行為也基本沒有治理能力。

雖然《現(xiàn)代漢語詞典》對“正當(dāng)”一詞的解釋是“合理合法的”，但這里的“法”應(yīng)當(dāng)是指“自然法”，并不是本文意義上的“法律”。分析事物、行為或程序是否具有正當(dāng)性，與判斷其合法與違法是兩個不同層面的獨立問題，前者是后者的前提。事物、行為或程序具有正當(dāng)性并不必然具有合法性，兩者的概念外延并不完全一致，反之亦然。具體到本文的網(wǎng)絡(luò)彈窗行為，雖然明顯具有非正當(dāng)性，但若依據(jù)廣告法的相關(guān)規(guī)定，在相當(dāng)?shù)那闆r下反而具有一定的合法性。本文的立論基點之所以定在“非正當(dāng)性”上，而不定在“違法性”上，主要還是考慮到——目前對于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)彈窗行為，主要問題還是無法可依。另一個方面也是因為，部分相關(guān)法條的規(guī)定，本身沒有認(rèn)真分析與評價網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的非正當(dāng)性。

2.以“正義”價值為標(biāo)準(zhǔn)圈劃法律的禁止范圍

法律是通過其眾多具體的法律規(guī)范，來對一個個特定的行為進(jìn)行評價。而正義是法律的基本價值之一，是最能體現(xiàn)法律對人們行為評價作用的核心價值。法諺云“法是善良與正義的藝術(shù)”，只有體現(xiàn)正義的法律才能充分發(fā)揮其應(yīng)有的“規(guī)范指引行為，推動社會發(fā)展”作用。但正義卻是一張普洛透斯的臉，正義的概念本來就眾說紛紜，我們只能按照馬克思主義辯證法的觀點，來尋求社會正義的基本底線，這就是——對人權(quán)的尊重，對秩序的敬畏，對利益的寬仁。[7]

廣告法主要是為了規(guī)制廣告行為，網(wǎng)絡(luò)安全法主要是為了規(guī)制侵害網(wǎng)絡(luò)安全的行為，想通過修訂上述法律的方式來解決規(guī)制網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的問題，看來很難行通，就不如另起爐灶，比如制定專門的《網(wǎng)絡(luò)行為管理法》。當(dāng)然作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)行為的基本法，內(nèi)容除涉及網(wǎng)絡(luò)彈窗行為外，還應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)搜索行為、網(wǎng)絡(luò)傳播行為等其他內(nèi)容。具體到對網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的規(guī)制，我們可以設(shè)計路徑如下：（1）界定網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的法律定義，明確規(guī)制范圍；（2）限定網(wǎng)絡(luò)彈窗行為可適用領(lǐng)域，明確禁止范圍；（3）確定網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的授權(quán)操作，明確可行性對價交易；（4）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)彈窗及其行為的解除操作，明確網(wǎng)絡(luò)用戶使用特定網(wǎng)絡(luò)空間的優(yōu)先權(quán)；（5）詳定違反網(wǎng)絡(luò)行為管理的法律責(zé)任，明確監(jiān)管部門的法律職責(zé)。

對網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的禁止范圍，當(dāng)然是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的核心問題。網(wǎng)站部分，對于公益性質(zhì)的政府類、教育類網(wǎng)站等，對于提供部分公共服務(wù)的引擎類、綜合類網(wǎng)站等，網(wǎng)絡(luò)用戶在瀏覽網(wǎng)站網(wǎng)頁時，應(yīng)當(dāng)禁止這些網(wǎng)站實施網(wǎng)絡(luò)彈窗行為。對于營利性質(zhì)的平臺類、行業(yè)類、企業(yè)類網(wǎng)站可以經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶授權(quán)的情況下，有限允許這類網(wǎng)站實施網(wǎng)絡(luò)彈窗行為。軟件部分，無論是操作系統(tǒng)，或是基礎(chǔ)性應(yīng)用軟件，還是專業(yè)性更強的行業(yè)應(yīng)用軟件，因為網(wǎng)絡(luò)用戶是在使用軟件開展工作，所以都應(yīng)當(dāng)完全禁止軟件實施網(wǎng)絡(luò)彈窗行為。

3.以完整立法層次體系實現(xiàn)監(jiān)管可操作性

網(wǎng)絡(luò)彈窗行為之所以難以監(jiān)管，主要還是因為相關(guān)立法的滯后性，立法滯后源自于立法理念與立法技術(shù)兩個方面。立法理念方面主要是立法者還沒有完全認(rèn)識清楚，網(wǎng)絡(luò)彈窗行為隱藏在骨子里的非正當(dāng)性。立法技術(shù)方面的滯后主要原因在于，網(wǎng)絡(luò)彈窗行為不是普通意義上的社會行為，它是蘊含有眾多計算機及互聯(lián)網(wǎng)等科學(xué)知識的高技術(shù)性社會行為，立法者還沒有更多地關(guān)注這一特點。

承上所述，廣告法對彈窗廣告還是有相對明確規(guī)定的，但廣告法的執(zhí)法部門并不掌握更多的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，對具有高技術(shù)特征的網(wǎng)絡(luò)彈窗行為進(jìn)行監(jiān)管，當(dāng)然也就力不從心。對于《網(wǎng)絡(luò)行為管理法》制定的建議，首先，從法律層面要擇定具有網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管技術(shù)手段的執(zhí)法部門，賦予相應(yīng)執(zhí)法部門明確的監(jiān)管職責(zé)。其次，要制定統(tǒng)一的行政法規(guī)或部門規(guī)章，其中規(guī)定相應(yīng)的技術(shù)手段，使對網(wǎng)絡(luò)彈窗行為的法律規(guī)制具有可操作性。再者，要注重發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)用戶參與行政監(jiān)管的積極主動性，明確規(guī)定切實可行的網(wǎng)絡(luò)用戶的舉證形式和舉報途徑。