高 天

河北大學法學院，河北 保定 071000

一、刑法中義務(wù)沖突的界定

義務(wù)沖突一詞本身是倫理學的研究概念，后來經(jīng)過長期的社會實踐就變成了刑法學研究的命題。倫理學給義務(wù)沖突的定義是義務(wù)人被迫需要同時履行兩個或多個彼此排斥、互不相容的義務(wù)，并因此使行為人被迫陷入一種進退維谷的兩難境遇。［1］在對義務(wù)沖突理論進行深入、細致的研究之前，最重要的前提是要確定義務(wù)沖突理論中的“義務(wù)”“沖突”及其成立條件，進而對這一概念作出準確的論述。

（一）義務(wù)沖突中的“義務(wù)”

我們所研究的義務(wù)沖突理論中的“義務(wù)”在刑法領(lǐng)域里包含法律義務(wù)，這是不爭的事實。然而所需要履行的義務(wù)范圍是否涵蓋道德以及倫理義務(wù)，這始終是刑法學界討論的熱點話題?？傮w觀之，學術(shù)界有三種觀點，即肯定論、否定論和妥協(xié)論。以張明楷教授為代表的持肯定論的學者認為：“其履行的義務(wù)范圍應(yīng)當涵蓋道德和倫理義務(wù)，所謂的重要義務(wù)與非重要義務(wù)的區(qū)分應(yīng)該按照其履行義務(wù)能夠保護法益的重要性區(qū)分開來，而不能僅僅根據(jù)義務(wù)是法律或是道德義務(wù)來區(qū)分。”［2］以劉明祥教授為代表的持否定論觀點的學者認為：“要履行的義務(wù)應(yīng)限于法律義務(wù)。道德義務(wù)對公民沒有法律約束力，公民不因其未履行道德義務(wù)的行為而負擔法律責任。因此，當?shù)赖铝x務(wù)等非法律義務(wù)與法律義務(wù)相沖突，也就不屬于刑法意義上的義務(wù)沖突范圍了?！保?］故否定論的學者大部分認為刑法規(guī)范中需要履行的義務(wù)應(yīng)當是法律明文規(guī)定的，而非道德、倫理等義務(wù)。在學界，上述兩種學說占據(jù)了主要地位。

（二）義務(wù)沖突中的“沖突”

1.不作為義務(wù)間的沖突

不作為義務(wù)之間的沖突是指行為人同時具備兩個甚至多個不作為義務(wù)，如果違反其中之一就將侵犯法律禁止性規(guī)范。事實上，如果兩個甚至多個不作為義務(wù)存在沖突，行為人同時能夠滿足兩種不作為義務(wù)的要求，而不是進退兩難。因此，義務(wù)沖突理論不需要提供出罪的路徑，即不作為義務(wù)之間的沖突不能成為沖突義務(wù)中“沖突”的根源。

2.作為義務(wù)間的沖突

作為義務(wù)間的沖突是指行為人同時背負兩個甚至多個作為義務(wù)，且無法做到同時履行，若履行其中一個必將會導(dǎo)致其它義務(wù)無法履行故而會導(dǎo)致侵犯刑法命令性法規(guī)。當下學術(shù)界普遍贊同作為義務(wù)間的沖突可以構(gòu)成義務(wù)沖突的源泉，還有部分學者表示義務(wù)沖突應(yīng)當限定在作為義務(wù)領(lǐng)域。［4］因而作為義務(wù)間的沖突必然屬于義務(wù)沖突的范圍，這是沒有任何異議的。

3.作為與不作為義務(wù)間的沖突

作為義務(wù)和不作為義務(wù)沖突的情況主要是指行為人所面臨的指示性命令和禁止性規(guī)定的指引是相反的，此時行為人履行其中的一個義務(wù)就必須違反另一個義務(wù)。在無法衡量或比較義務(wù)價值高低的緊急情況下，也就不能通過緊急避險來為行為人找到出罪的路徑，所以承認作為與不作為義務(wù)間的沖突具有合理性。

（三）沖突的成立條件

義務(wù)沖突中的“沖突”的成立條件主要是有三點：1.有若干相互排斥的義務(wù)同時存在；2.這種沖突情形的產(chǎn)生無法歸咎于行為人本身；3.行為的目的是為履行一方的義務(wù)，此時不得不以侵害另一方的義務(wù)來實現(xiàn)。［5］

1.同時存在數(shù)個互不相容的義務(wù)

構(gòu)成義務(wù)沖突的基本條件就是需要同時面臨互不相容的數(shù)個義務(wù)，也就是要讓行為人處于進退兩難的處境。義務(wù)的數(shù)量很容易理解，也就是說行為人所面對的義務(wù)是兩個甚至多個。在現(xiàn)實生活中行為人同時面臨多個互相排斥的義務(wù)的情況并不少見，例如同一行為人的多名家庭成員同時陷入危險之中，這個時候行為人對每個家庭成員都有救助的義務(wù)。所以同時存在數(shù)個互不相容的義務(wù)是沖突成立條件之一在學界毋庸置疑。

2.為了履行一方的義務(wù)不得不侵害另一方的義務(wù)

行為人在義務(wù)沖突當中沒有其他的辦法來解決，只有通過違反他方的法律義務(wù)才能解決這一難題，這是成立義務(wù)沖突的后果條件。但是要滿足這個條件則需要兩個方面：對法律保護權(quán)益的侵害性和履行法律義務(wù)時的沖突性。第一，行為人在侵害另一方義務(wù)的時候一定要呈現(xiàn)出義務(wù)的矛盾和互不相容。如果行為人面對的義務(wù)是不沖突的，那么行為人也不處于義務(wù)沖突的場合。第二，義務(wù)沖突的情況下行為人所違反的義務(wù)必須是法律規(guī)范中有明確規(guī)定的。

二、義務(wù)沖突學說梳理

（一）大陸法系中義務(wù)沖突學說梳理

德國和日本是大陸法系的主要代表者，行為人如何借助義務(wù)沖突理論來進行出罪在學界有很大的爭議，目前在學界具有代表性的學說有阻卻違法說、阻卻責任說、法令行為說、緊急避險說、二分說。

1.阻卻違法說

該學說認為法律秩序是具有嚴肅性的，是不能存在矛盾的。如果將義務(wù)沖突作為犯罪來進行處理那么法律秩序?qū)獾狡茐?，法律的嚴肅性也將被破壞，所以無論是在法律層面上還是現(xiàn)實生活中行為人都只能選擇其中一個義務(wù)履行。當沖突的義務(wù)彼此價值相等時，行為人可以通過任意選擇一項來停止違法行為。很明顯這種選擇至少不會產(chǎn)生負面影響，法律秩序的安寧依舊能夠?qū)崿F(xiàn)。［6］

2.阻卻責任說

該觀點認為，在兩個及以上義務(wù)中的義務(wù)沖突一定會有義務(wù)沒法去履行，這個時候沒有履行的義務(wù)是具有違法性的，是因為行為人的義務(wù)沖突故而導(dǎo)致該沒有履行義務(wù)的行為具有違法性，但是其并不是犯罪行為，因為該行為缺乏全部的犯罪構(gòu)成要素。

3.法令行為說

該學說認為，義務(wù)沖突行為是法令行為中的一種，法令行為在刑法具體領(lǐng)域中所表現(xiàn)的形式包含了義務(wù)沖突行為。即義務(wù)沖突行為和法令行為在法律性質(zhì)上是相同的。所以義務(wù)沖突行為應(yīng)當看做是一種法令行為從而來阻卻違法性，故不承擔刑事責任。

4.緊急避險說

該觀點認為，義務(wù)沖突行為和緊急避險行為在實質(zhì)上是一致的，兩者都是行為人在進退維谷的境遇下不得不實施的侵害行為，二者在危險的緊迫性上以及在對合法權(quán)益的損害等方面來看具有相同的性質(zhì)。

5.二分說

該學說認為，義務(wù)沖突理論應(yīng)當從兩方面來進行考量即違法和責任兩方面。將該理論分為阻卻違法行為的義務(wù)沖突和阻卻責任行為的義務(wù)沖突。在這種情況下，只要雙方價值相當，不管哪一方義務(wù)得到了履行，只要其符合法律規(guī)定，該行為就不具有違法性。當雙方價值無法進行衡量時行為人選擇不履行義務(wù)也就具有了違法性，則只能從阻卻責任進行考量。

（二）英美法系中義務(wù)沖突學說梳理

在刑法理論層面英美法系和大陸法系對犯罪構(gòu)成理論存在著很大的區(qū)別，英美法系在對待義務(wù)沖突時有兩種學說作為主流觀點，分別是兩害擇一說和緊急行為說。

1.兩害擇一說

兩害擇一說是指在面臨緊急情況的時候，人們在該緊迫的處境下無法做出合法的判斷，那么這種情況下人們就應(yīng)該去履行較大價值的義務(wù)，以防止出現(xiàn)較大的損害后果。法益的價值是可以被數(shù)字量化的，也就是說法益之間必然存在其保護價值的位階問題，通過價值衡量原則對法益進行比對，再根據(jù)功利主義以確定法律應(yīng)當優(yōu)先保護的對象。［7］該學說核心觀點就是當義務(wù)沖突出現(xiàn)時，行為人所履行的義務(wù)與放棄履行的義務(wù)相較而言具有更大的價值，所以會使刑法所保障的社會法益得到最大限度的維護。

2.緊急行為說

緊急行為說認為在緊急情況下，人都會從自身安全角度考慮對突然出現(xiàn)的緊急情況來采取避險措施，這時候行為人所采取的避險措施可能會觸犯法律。但是此時行為人做出的任何選擇，都不應(yīng)該受到法律的譴責，不過如何界定緊急狀態(tài)這是該學說核心所在，行為人之所以能夠不受法律的譴責是因為危害結(jié)果往往是在行為人迫不得已的情況下造成的。

筆者認為雖然各個學說從不同方向?qū)αx務(wù)沖突的法律性質(zhì)進行了解釋，但不可避免的都存在著一些問題：首先，阻卻責任說違背了三階層原理并且它是建立在期待可能性之上的，所以阻卻責任說很可能會造成錯誤的行為引導(dǎo)。其次，二分法的觀點也存在著錯誤的地方，二分法的核心觀點是先看被履行義務(wù)的大小，履行大義務(wù)是阻卻違法事由，當義務(wù)大小不明確時是阻卻責任事由。二分法存在的問題，總體而言有兩個：一個是二分法所主張的在對待相同價值的義務(wù)時，義務(wù)沖突理論僅能阻卻責任的觀點與履行大義務(wù)放棄小義務(wù)時可以阻卻違法的觀點前后矛盾。第二個就是二分法認為履行小義務(wù)可以阻卻責任事由的說法是錯誤的，如果當行為人也有能力去履行高價值的義務(wù)而故意不履行時這顯然是存在了對法益的故意侵害，所以不能因此來阻卻當事人的責任。

三、刑法中義務(wù)沖突理論的司法適用

上文闡述了義務(wù)沖突屬于違法阻卻事由，但是如何確定義務(wù)價值的高低也成為我們迫切需要解決的重要問題。關(guān)于義務(wù)沖突理論經(jīng)常出現(xiàn)在刑法理論層面，但實踐中是否真實的存在義務(wù)沖突、義務(wù)沖突理論的現(xiàn)實價值有哪些，仍然值得我們深入探討。故此部分筆者將著重論述在發(fā)生義務(wù)沖突情況時的解決標準以及處理規(guī)則，并闡述在特殊狀態(tài)下法律義務(wù)如何適用，最后得出義務(wù)沖突的適用路徑。

（一）義務(wù)沖突的解決標準

解決義務(wù)沖突的首要前提是必須區(qū)分義務(wù)的價值。筆者將從個人利益和社會利益的角度來考慮這一問題。社會利益必然是高于個人利益的，因為社會利益是每一個社會成員轉(zhuǎn)移的利益，社會利益的保護會更加有助于保護根據(jù)社會契約構(gòu)建的社會環(huán)境和全體社會成員。因此，當社會利益與個人利益發(fā)生沖突時，首先要保護的必然是社會利益。在個人利益當中，筆者認為生命價值大于自由價值大于財產(chǎn)價值，因為對于個人而言生命是存在的前提，如果沒有生命就意味著失去了一切，故生命應(yīng)該放在最高的義務(wù)價值。然后自由價值要高于財產(chǎn)價值，就好比自由權(quán)要重于財產(chǎn)權(quán)一樣。綜上所述，在義務(wù)沖突時候最高價值的是社會利益，然后是個人利益中的生命利益，再次是自由利益，最后是財產(chǎn)利益。

（二）義務(wù)沖突的處理規(guī)則

在對義務(wù)沖突的情況進行處理時應(yīng)當按照法益是否能夠進行衡量來分類處理，分別包括法律利益可以衡量的場所和法律利益不可以衡量的場所，在不同的場所下，有不同的處理規(guī)則。

1.法律利益可以衡量的場所

在法律利益可以衡量的場所，確定義務(wù)履行的先后順序非常重要。本文認為可以將衡量規(guī)則劃分為三個層次，即法律利益是否屬于同一層面、法定刑下的義務(wù)價值、行為人是否處于特殊地位。第一個層次，首先考慮法律利益的屬性，按照社會利益大于個人利益，生命優(yōu)先于自由，自由優(yōu)先于財產(chǎn)來進行排序。第二個層次是建立在第一個層次的基礎(chǔ)之上，假如根據(jù)第一個層次判斷為該法益屬于同一層面，然后就進入第二層面的考慮即根據(jù)法定刑來判斷義務(wù)價值的高低，法定刑重的義務(wù)價值高，法定刑輕的義務(wù)價值低。如果法定刑相差不大的情況下就可以考慮第三層面，即行為人是否處于特殊地位，如果行為人處于特殊地位那就應(yīng)該先履行特殊地位所賦予的特殊義務(wù)。

2.法律利益不可以衡量的場所

在法律利益不可以衡量的場所，筆者認為應(yīng)當采取“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”等相關(guān)思想，因為在涉及到生命法益當中行為人總是非常的被動，不知道該如何抉擇。如果根據(jù)生命法益無法衡量也無法抉擇的角度來觀察，行為人不可能做出任何的選擇，因為無法從阻卻違法事由角度來為行為人進行開罪。但是我國普通大眾都接受和認可“兩害相權(quán)取其輕”這個觀點，所以在遇到生命法益無法權(quán)衡的情況下，行為人應(yīng)該堅持“兩害相權(quán)取其輕”的觀點。

（三）特殊狀態(tài)下法律義務(wù)的適用

矛盾具有普遍性也具有特殊性，如果按照事件和時間來進行劃分的話，可以分為特殊時期下的義務(wù)沖突和特殊事由下的義務(wù)沖突。［8］下文就該兩個義務(wù)沖突進行展開敘述。

1.特殊時期下的義務(wù)沖突

特殊時期和一般時期不同，特殊時期是指國家和社會突然面臨意料之外的公共事件，給國家和社會帶來了嚴重的危害，此時政府需要采取一定的措施來防止該危害的發(fā)生或者擴大。在此期間社會的各類主體都很有大可能會身處義務(wù)沖突之中。例如2019年的“新冠肺炎疫情”事件，在政府防控期間就屬于特殊時期。在防控疫情期間行為人會面臨著許多義務(wù)沖突問題，例如醫(yī)生具有保守業(yè)務(wù)秘密的職業(yè)義務(wù)，但是醫(yī)生也有提醒其他醫(yī)務(wù)人員注意采取個人防控的道德義務(wù)。這個時候如果作為醫(yī)生在發(fā)現(xiàn)疑似但是國家防控機關(guān)還沒有公布的突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，醫(yī)生未履行保密義務(wù)卻選擇了告知公眾，這在很大程度上對醫(yī)務(wù)人員和普通公眾的生命安全都予以了有效保護。所以應(yīng)當認定該醫(yī)生屬于義務(wù)沖突下的正當行為，是阻卻違法性事由。

2.特殊事由下的義務(wù)沖突

特殊事由大概可以分成兩種，一種是履職時遭遇的義務(wù)沖突，另一種是履行救助時遭遇的義務(wù)沖突。就履職時遭遇的義務(wù)沖突而言，例如一個醫(yī)生在為病人診斷時發(fā)現(xiàn)其為艾滋病患者，醫(yī)生此時一方面具有為該病人保守隱私的義務(wù)，另一方面醫(yī)生具有救死扶傷的道德義務(wù)，如果不告知艾滋病病人的伴侶，可能會對其造成難以彌補的創(chuàng)傷。因此該醫(yī)生向艾滋病病人的伴侶披露其病情也應(yīng)當根據(jù)義務(wù)沖突理論認定其阻卻了行為的違法性。就履行救助時遭遇的義務(wù)沖突而言，如果從事校車運輸?shù)乃緳C在運輸?shù)倪^程當中有個幼兒突發(fā)急性心臟病，校車急速行駛送幼兒去醫(yī)院，這個時候行為人的行為違反了《刑法》第一百三十三條的危險駕駛罪。不可否認的是司機一方面具有遵守法律法規(guī)的義務(wù)，另一方面也有救助幼兒的道德義務(wù)。行為人此時處于義務(wù)沖突的場合下，為履行救助義務(wù)而未履行法律義務(wù)的行為應(yīng)當根據(jù)義務(wù)沖突理論認定阻卻其違法性。

（四）義務(wù)沖突的適用路徑

根據(jù)我國的國情，應(yīng)當將義務(wù)沖突理論和現(xiàn)行刑法的制度結(jié)合在一起，將義務(wù)沖突理論適用刑法的具體規(guī)定來幫助行為人做出罪處理。

1.類推緊急避險適用

行為人在義務(wù)沖突時履行高價值的義務(wù)而未履行低價值義務(wù)時可以類推緊急避險制度。雖然義務(wù)沖突和緊急避險有著諸多不同，但是兩者都是基于超越利益原則來阻卻實質(zhì)的違法性?；诖嗽诹x務(wù)沖突的場合下履行較高價值的行為可類推緊急避險的規(guī)定來尋找出罪路徑。但是在類推緊急避險時要禁止不利于行為人的類推，在我國類推緊急避險并不違背罪刑法定原則，所以類推緊急避險制度進行司法實踐具有重要意義。

2.結(jié)合“但書”條款適用

行為人在無法確認其履行義務(wù)的價值高低或者法益無法準確衡量的情況下，需要對履行義務(wù)進行選擇時可以根據(jù)《刑法》中的“但書”條款予以衡量。筆者認為“但書”條款與義務(wù)沖突下的擇一義務(wù)聯(lián)系在一起的合理運用有利于司法實踐。雖然實踐當中存在著誤用和濫用的情形，但是不能據(jù)此來否定“但書”的價值?！暗珪睏l款體現(xiàn)了在我國犯罪標準當中的“社會危害性”這一標準，但這并不意味著犯罪構(gòu)成理論的失敗?？傮w來說，“但書”通過行為是否具有實質(zhì)的社會危害性來進行出罪，在司法實踐當中具有一定的可行性，所以“但書”條款可以結(jié)合義務(wù)沖突下?lián)褚涣x務(wù)履行行為進行實踐適用。

3.依據(jù)量刑情節(jié)適用

行為人在義務(wù)沖突中履行低價值義務(wù)，可以根據(jù)刑法的量刑情節(jié)進行適用。履行低價值義務(wù)與不履行義務(wù)之間有著天壤之別。低價值義務(wù)的履行可以認為是履行順序的錯誤。雖然在這種情形下行為人侵害的合法權(quán)益較大，但行為人保護的是價值較低的合法權(quán)益。因此，行為人的罪行可以適當減輕。

綜上所述，在對義務(wù)沖突理論進行研究適用時，應(yīng)當首先確立一套實踐可行的衡量履行義務(wù)價值高低以及確定履行順序的標準。其次，在分別從法益衡量的場所和法益不可衡量的場所進行具體分析，指出義務(wù)沖突理論在特殊情形應(yīng)該如何運用。最后，明確義務(wù)沖突適用的現(xiàn)實路徑。

四、結(jié)語

義務(wù)沖突理論經(jīng)歷了從倫理學到刑法學，從國外到國內(nèi)的歷程。對于義務(wù)沖突，我們應(yīng)當首先對其進行明確的規(guī)定，在成立條件上，本文認為義務(wù)沖突應(yīng)當是由“行為人同時肩負數(shù)個義務(wù)”“行為人不能同時履行多個義務(wù)”等多個條件構(gòu)成。其次義務(wù)沖突理論具有出罪的作用，所以應(yīng)當明確其理論依據(jù)和法律性質(zhì)。再次，義務(wù)沖突的重要性還體現(xiàn)在其在司法實踐中應(yīng)該同《刑法》中緊急避險、“但書”條款等具體制度相聯(lián)系適用，以此為行為人獲得出罪的機會。