李 婉 瑩

(北京師范大學法學院，北京 100875)

一、問題的提出

2019年年初，孟晚舟案將引渡推向了全國人民的關(guān)注焦點，而隨著2021年孟晚舟女士的順利回國，對于引渡的相關(guān)問題的研究又一次進入了大眾研究視野。長久以來，在經(jīng)濟全球化的影響下，刑法問題也不再局限于某國內(nèi)部，隨著我國“天網(wǎng)”、“獵狐”等行動相繼開展，諸多涉外貪腐犯罪的出現(xiàn)和追究讓國際司法協(xié)助愈發(fā)受到各國重視，國際刑法成為關(guān)注焦點，尤其是國際引渡制度備受關(guān)注，因為許多貪腐分子都有逃亡海外且逃避引渡的現(xiàn)象存在。筆者擬回顧和分析轟動一時的政治性案件——孟晚舟案，并通過分析其中引渡的適用和存在的爭議問題，尤其是法律爭議問題核心中雙重犯罪原則的適用和審查，以簡述國際引渡中的雙重犯罪原則的適用理解及存在的爭議問題，并努力提出相應(yīng)的完善構(gòu)想，以個案見整體。對于引渡問題的分析和完善可使得我國的相關(guān)規(guī)范更加與時俱進，更好地與國際社會接軌，以便打擊跨國犯罪的同時保護本國公民的利益，以期盡量從法律上避免在國際競爭中出現(xiàn)第二個“孟晚舟案”。需要強調(diào)的是，本文并不局限于個案，而是試圖探討一種共性的問題。

二、基本內(nèi)涵與適用概述

雙重犯罪原則是國際引渡制度在現(xiàn)實中得以順利運行并不斷完善的重點原則，然而在國際引渡中，各國對雙重犯罪原則的理解和具體適用上都存在一定的爭議，這主要是由于受到了概念認知、制度體系差異等的局限。在討論這些爭議問題之前，需要先對國際引渡以及其中的雙重犯罪原則的基本內(nèi)涵有一定的認識。

(一)對于國際引渡的理解

引渡是一種國際司法尤其是刑事司法協(xié)助方式，具體是指某國家可以依照外國的請求，將位于本國境內(nèi)而被請求國追訴或判刑的人，移交給請求國進行審判或刑罰的行為[1]。通常，引渡作為一種國際合作方式，不可避免地會涉及兩國的政治因素和法律因素，所以其適用前提為各國間有簽訂相應(yīng)的條約。當然，如果沒有條約規(guī)定，一國也可以根據(jù)自己的主權(quán)來決定是否要進行引渡以及如何引渡。此外，廣義上的引渡甚至還包括移送時的周邊工作，這并非本文研究重點，不加贅述。

(二)對于雙重犯罪原則的理解

我國在2000年擁有了獨立成編的《引渡法》，其中第七條規(guī)定的引渡積極條件之一即是被引渡的犯罪需要符合雙重犯罪原則①，而中國簽訂的幾十個國際條約中，都不乏雙重犯罪原則思想的滲透。

國際刑事司法合作中的雙重犯罪原則意為引渡請求所指的行為按照請求國和被請求國的法律均構(gòu)成犯罪，才能引渡，即引渡的首要條件就是符合雙重犯罪原則，這是普遍被認可的引渡剛性原則之一[2]。

從理論基礎(chǔ)上來看，雙重犯罪原則普遍被認為建立在互惠原則和罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，后兩項也是重要的刑法原則?；セ菰瓌t主要是指在國際關(guān)系中，國家之間要在平等的基礎(chǔ)上給予對方優(yōu)惠待遇，而雙重犯罪原則作為一項刑事司法協(xié)作模式的重要原則，也體現(xiàn)了這一點，因其本質(zhì)是一種帶有政治因素的需求，所以請求國和被請求國之間不是僅根據(jù)法律去判斷，而不可避免地要根據(jù)各自的利害關(guān)系來決定是否互相引渡罪犯[3]。需要注意的是，引渡又通常不只是兩個國家間的問題，比如孟晚舟案表面上看貌似是美加引渡，但也涉及到我國。而罪刑法定原則基礎(chǔ)主要是指，在國際引渡工作中，只有犯罪嫌疑人的行為同時觸犯了兩國法律明文規(guī)定的“犯罪”，才可以進行引渡。具體來說，一些“犯罪行為”可能在某國家被明文規(guī)定為屬于犯罪，但在另一個國家卻并未被明文規(guī)定為犯罪，在這種情況下，依據(jù)罪刑法定原則就不能構(gòu)成犯罪，也就不符合雙重犯罪原則，自然不能引渡，否則可能造成對一國主權(quán)的侵害，因為立法與一國的主權(quán)獨立是相聯(lián)系的。同時被普遍認可的還有，引渡中的雙重犯罪原則不僅可以保護國家主權(quán)和司法體系完整性，還具有保護犯罪者人權(quán)的作用[4]。

從雙重犯罪原則本身來看，有學者提出其分為廣義和狹義兩種[2]。其中廣義是指只要構(gòu)成犯罪，無論重罪輕罪皆視為符合雙重犯罪原則。但在引渡實踐中，情況是復(fù)雜的，不能簡單以“在兩國都構(gòu)成犯罪”為適用條件，因為“犯罪”這個概念在不同的國家間本身就有不同的含義，而同一種行為也可能在不同的國家構(gòu)成不同的犯罪。比如，我國刑法本身就是定性又定量的存在，很多外國的“輕罪”在我國甚至是不入刑的，如盜竊罪的數(shù)額犯就是一種定量的體現(xiàn)，如果定性的話，無論盜竊了多少都應(yīng)該構(gòu)成“犯罪”，只是構(gòu)成的是“輕罪”，其出罪可以通過其他方式。所以很明顯可以看出這種廣義的雙重犯罪原則不符合司法協(xié)助的實際工作形式，是需要被限縮的。而狹義的雙重犯罪原則又被稱為雙重可罰性原則，要求被請求引渡犯罪人所犯之罪根據(jù)請求國和被請求國的國內(nèi)法均須具有可罰性[5]。此舉有效排除了各國對犯罪理解不同的時候，如何定位“輕罪”的尷尬局面，故被國際通用。而且可罰也意味著有真正引渡的必要，也可以避免浪費司法資源和國際關(guān)系資源。

雖然上文提及，國際上適用雙重犯罪原則的通行做法是較為實際而具體的“雙重可罰性”，但實際適用時又由于各種原因慢慢發(fā)展為兩個標準，一是相對嚴苛的“完全相符說”，其要求引渡請求所指向的犯罪行為必須在引渡雙方法律中的規(guī)定是一致的，包括罪名和犯罪構(gòu)成要件甚至還包括法定刑等因素[2]。但很明顯這種相對嚴苛的標準在實踐中的運行是受到限制的，尤其是不同國家因為不同文化的影響，往往會產(chǎn)生不同的文字體系，且有些國家采取一元犯罪論體系定性不定量，而有些國家采取二元犯罪體系，往往又定性又定量，這都導(dǎo)致了實踐中運行困難。所以國際普遍適用的是較為松動的“實質(zhì)類似說”標準，這也被視為雙重犯罪原則在引渡中的弱化[6]，具體是指只要犯罪嫌疑人的行為按照兩國法律的規(guī)定均構(gòu)成犯罪即可引渡，不過分追求罪名與犯罪構(gòu)成要件的一致[7]。目前，我國采取的也是實質(zhì)類似說。且通常是一種虛擬假定的方式，即在判斷其是否觸犯被請求國的刑事法律時，要假定其犯罪行為如果發(fā)生在本國內(nèi)是否達到可罰標準，而不是直接適用本國的刑法去判斷犯罪嫌疑人在外國進行的犯罪行為是否達到可罰標準。

三、雙重犯罪原則適用爭議與困境

首先，有人提及，我國在引渡工作中對雙重犯罪原則的適用存在階段劃分不夠明晰的問題，主要是指沒有針對引渡的不同過程、不同階段以及不同步驟，分別討論是否要適用以及以何種判斷標準決定是否適用雙重犯罪原則[4]。這一派觀點比起學界熱衷于討論的雙重犯罪原則中“犯罪”這一行為本身的界限含義，更加注重對于雙重犯罪原則的實際應(yīng)用，認為其適用范圍應(yīng)當擴大到更廣義上的引渡上，更加強調(diào)“引渡”工作，而不是片面強調(diào)“犯罪”認知。筆者部分認同這個觀點，因為討論“犯罪”本身不是一個單純的抽象理論概念問題，其在引渡實際決策中具有重要的判斷價值，且在現(xiàn)今普遍適用雙重可罰性標準的前提下，討論犯罪構(gòu)成本身就涉及具體的行為。但筆者也認同要關(guān)注引渡的不同階段和過程，探討其中適用的雙重犯罪原則在實際司法協(xié)助中具有的實質(zhì)意義，而非過于強調(diào)抽象問題。同時，也有人對雙重犯罪原則的具體適用標準表示疑惑，認為現(xiàn)行立法存在一定的不足，將在下文具體分析。

其次，在引渡實際適用時，要判斷是否符合雙重犯罪原則，不可避免要涉及到各國對于證據(jù)證明材料等的審查，這也產(chǎn)生了爭議和適用上的困境。比如我國主要采取形式審查，而依照美國證據(jù)制度專用術(shù)語說，就是請求方提供的證據(jù)材料是否符合“合理根據(jù)”的標準[9]，可以看出，其中也包括一定程度上的事實審查要求。而各國之間對別國證據(jù)審查規(guī)定的不了解可能會導(dǎo)致提交的材料不到位，進而影響實際審查效率的問題。這些問題需要得到解決，將在下文提出一些構(gòu)想。

最后，著重想提及的是，孟晚舟案中法官判定符合引渡時，其審查雙重犯罪原則時所作出的解釋引發(fā)了又一個國際性爭議問題：一國可否用外國法律來解釋補全自己國家的法律，并以此證明犯罪嫌疑人觸犯了本國刑法。以孟晚舟案為切入點，其是否符合雙重犯罪原則的核心焦點就在于其行為是否觸犯了加拿大的刑事法律。孟晚舟被美方指控在加拿大也構(gòu)成欺詐罪，主要是因為其在匯豐銀行(美國在加拿大的分行)做出了虛假陳述使得其能夠違反美國對伊朗的制裁禁令，美方指控這種“虛假陳述”的做法在加拿大構(gòu)成欺詐罪。但問題是，加拿大本身并沒有制裁伊朗，也沒有相應(yīng)的文件支撐，所以理論上加拿大完全沒有必要考慮美國的制裁禁令，而孟晚舟的“虛假陳述”(事實上究竟算不算虛假陳述本身都是有爭議的)并未傷害到加拿大的利益，因為加拿大無意制裁伊朗，所以依照加拿大法律，孟晚舟并不構(gòu)成欺詐罪。但本案中，加拿大方法官卻認為符合雙重犯罪原則，理由總結(jié)來看，就是說要從整體上對孟晚舟的犯罪行為進行評價：從抽象層面來說，加拿大刑事法律和美國制裁禁令的價值觀是相同的，所以在本案中適用美國制裁法，并不意味著美國制裁法是加拿大法律的一部分，而僅僅因為價值觀沒有根本分歧，所以可以在具體層面用美國制裁法補充欺詐罪的構(gòu)成要件[8]。筆者認為，這是一種非常吊詭的論證模式，爭議也由此產(chǎn)生。需要明確的是，美國的經(jīng)濟制裁命令普遍被認為并非是雙邊或多邊的條約，而具有單邊主義特征[10]，但加拿大卻以此來補充自己法律的欺詐罪要件，這有違反罪刑法定原則的嫌疑，是對雙重犯罪原則適用的根本背離。尤其是法官一邊極力否認自己是在適用美國法律，一邊又努力論證兩者價值觀的相同和實質(zhì)意義上的補充，這種矛盾性使得上述提及的爭議更加劇烈。

四、適用困境的完善構(gòu)想

(一)完善雙重犯罪原則的立法規(guī)定

要解決上述困境，一個關(guān)鍵就是要完善我國引渡立法中對于雙重犯罪原則的明文規(guī)定，切實做到有法可依、依法行事。針對各國之間對于犯罪涵蓋范圍理解不同的問題，上文已經(jīng)提及應(yīng)該采用大部分國家通行的“實質(zhì)類似”標準，即并不嚴苛的要求犯罪構(gòu)成要件、犯罪類別等完全相同，而是構(gòu)成犯罪即可。但要在實際中貫徹這一點，我國的引渡立法工作明顯還需要進一步完善，即使在我國引渡實踐中已經(jīng)認同雙重可罰性標準。

立法的不足主要在于，我國《引渡法》第7條規(guī)定雖然明確提及了雙重犯罪原則存在的必要性，但具體規(guī)定內(nèi)容本身卻存在過于粗略籠統(tǒng)的問題，也沒有“實質(zhì)類似”等文字表述。筆者認為可以將其明文規(guī)定入《引渡法》條款中，比如可以將“均構(gòu)成犯罪”修改為“均應(yīng)受到刑事處罰”字樣，這樣可以有效地解決各國對于犯罪概念理解不同的問題，并更好地指導(dǎo)司法工作，以適用雙重可罰性標準下的實質(zhì)類似說。甚至有人提出可以將“不強調(diào)罪名、犯罪類別和犯罪構(gòu)成要件”等字樣也加以明文規(guī)定進行強調(diào)[5]，筆者認為可行。

(二)完善雙重犯罪原則的審查標準

針對引渡材料尤其是對雙重犯罪原則的審查問題上，也要有一個既考慮國際形勢，又考慮我國情況的審查標準。理論上一般認為引渡的審査標準有三種，一是審査引渡請求的可引渡性，即形式上采取一種低于立案的對于犯罪存在與否的審查；二是審查引渡請求所指犯罪的可追訴性，是一種高于立案、低于公訴的標準；三則是審查引渡請求所指犯罪的可罰性，有實質(zhì)審判的色彩[11]。在國際引渡中，一般而言英美法系國家所提倡的為“實質(zhì)審查”，即審查材料的可引渡性、可追訴性和可罰性；而大陸法系國家則提倡“重大嫌疑標準”，或稱“形式審查”，只審查材料的可引渡性[4]。

從如今的司法實踐來看，我國與英美法系國家的引渡工作頻繁發(fā)生，所以要應(yīng)對英美法系國家對于引渡審查較高的材料標準，就要在我國也適當?shù)靥岣咭傻膶彶闃藴剩挥羞@樣才能將主動權(quán)更大程度握在自己的手里，避免在進行引渡交涉時，我方要提交更多的材料而對方只需要提交較少材料的不利情況出現(xiàn)。由此，我們才能在平等互惠的基礎(chǔ)上擁有更高的、更合理的引渡決定標準。所以筆者認為不能僅采用形式審查，而應(yīng)該在材料審查階段就開始適當?shù)臐B透雙重犯罪思想，即在材料審查階段就加入一定的實質(zhì)審查因素，并且經(jīng)審查確定合格的請求材料才是引渡能順利進入司法程序的前提條件。換句話說，對于雙重犯罪原則的審查標準有必要進一步向?qū)嵸|(zhì)化的角度發(fā)展，只有這樣才能更好地把握國際引渡工作的主動權(quán)，避免因?qū)彶闃藴实牟幻鞫速M司法資源，進而造成引渡工作失敗。

當然，需要強調(diào)的是，即使我們有意識地提前進行了適當?shù)碾p重犯罪實質(zhì)審查，注意將階段提前、將審查標準予以一定的提高，被請求國對此涉嫌犯罪的行為進行的也是虛擬審查，即判斷若該行為發(fā)生在被請求國時可能被判處的刑罰情況，而并非真的由被請求國對該行為進行定罪、量刑并執(zhí)行[4]。這一點也正如前文中所強調(diào)，且最好可以在立法或司法解釋中予以明確規(guī)定。

(三)避免適用外國法律來解釋本國法律的情況

首先我們需要明確的是，雙重犯罪原則的判斷核心是虛擬審查，即假設(shè)犯罪行為發(fā)生在本國，依照本國的法律是否構(gòu)成犯罪。出于維護自身主權(quán)的需要，筆者認為用外國法律補全自己的法律，這種做法是絕對不可取的。

在大部分情況下，更加依靠成文法典的大陸法系國家很少出現(xiàn)這種困境，因為法官通常并未被給予如此大的權(quán)利，所以此類爭議適用情況多出現(xiàn)于英美法系國家，尤其是作為其中典型的孟晚舟案。首先我們要明確自己的標準，就是絕不適用外國法律補充本國法律中不存在的東西。其次，在應(yīng)對外國的此種作為時，要堅定不移地通過各種手段貫徹這一點，本身引渡是帶有外交和政治因素的，所以如果單純的材料審查無法解決這種不合理的事情，可以考慮采用外交手段等，因為罪刑法定原則是貫徹落實雙重犯罪原則的根本，而沒有雙重犯罪原則，國際引渡工作也無法正常進行。

在這個問題上也延伸出了一個新的問題討論，那就是在自己國家沒有完整立法的情況下，雖然不能根據(jù)外國法律補全自己的法律，但能否根據(jù)自己的法律補全呢？如果只是根據(jù)本國成文法補全自然不會產(chǎn)生爭議，但這種爭議的核心往往在于，如果本國存在類推制度的話，能否適用類推制度等做法進行補全。雖然現(xiàn)在我國已經(jīng)廢除了刑事上對犯罪嫌疑人不利的類推制度，但曾經(jīng)是存在過的，假設(shè)我國沒有廢除或者有其他國家仍然適用類推制度，那么某種沒有刑事立法的犯罪行為(或稱存在法律漏洞)在本國可否經(jīng)由其類推制度認定構(gòu)成犯罪，這個問題就是值得探討的。對此，有學者認為，類推制度使得對行為人的處罰處于一種不確定的狀態(tài)中，而“刑法比其他法的領(lǐng)域更需要法的安定性”[12]，因此即使明文規(guī)定了類推制度的存在，這種犯罪認定體系也是從根本上違背罪刑法定原則的，所以也就必然不符合雙重犯罪原則的審查標準[2]。但筆者認為還是要尊重不同國家之間不同的成文法規(guī)定，這也是我們要求外國尊重我國法律的籌碼，如果我國有審查他國犯罪機制并決定其是否合理來決定是否引渡的資格，那么就相當于也承認了外國具有這種資格，這對于實際上貫徹國際上雙重犯罪原則來說是不利的。所以，在我國已經(jīng)廢除了有罪類推的今天，也不能完全否定他國可能承認的有罪推定的立法規(guī)定，否則有不尊重主權(quán)的嫌疑。

在國際引渡工作中，雙重犯罪原則的審查起著非常重要的作用，盡管目前存在一些適用上的爭議問題，且也有弱化的趨勢，但是未來這些爭議終將得到更加有效的解決方案。本文旨在立足于我國的情況下分析這些問題，并試圖重新回顧孟晚舟案的爭議焦點，以此來掌握完善我國對于雙重犯罪原則的把握和審查要點，使今后的引渡工作順利進行。國際引渡工作的完善需要世界各國共同來完成，這中間不可避免地涉及政治因素的考量，是一場國力與外交的較量，這之中，國際刑法的橋梁作用尤為突出。

[注 釋]

①條款具體表述為：“引渡請求所指的行為，依照中華人民共和國法律和請求國法律均構(gòu)成犯罪?！?/p>