文/鄭孜青 編輯/王亞亞

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)出海應(yīng)在充分理解不同境外司法轄區(qū)反壟斷監(jiān)管制度差異與變化的基礎(chǔ)上，量身制定風(fēng)險(xiǎn)解決方案，以推進(jìn)境外業(yè)務(wù)的合規(guī)落地。

對于廣大“走出去”的中國互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)來說，一方面在中國企業(yè)日益成為境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)執(zhí)法目標(biāo)的國際大環(huán)境下，這類企業(yè)均有必要加強(qiáng)反壟斷合規(guī)管理；另一方面企業(yè)面臨境外壟斷行為損害時(shí)，也可積極利用境外反壟斷規(guī)則保護(hù)自身合法權(quán)益。本文擷取近年境外主要司法轄區(qū)反壟斷立法和相關(guān)重點(diǎn)案例，為廣大互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)提示境外反壟斷與競爭法監(jiān)管方面有別于中國的注意事項(xiàng)，以幫助中企更好地識別和管理境外反壟斷風(fēng)險(xiǎn)。

境外經(jīng)營者集中申報(bào)制度日益細(xì)化

經(jīng)營者集中申報(bào)制度是反壟斷法下就并購交易的潛在競爭影響進(jìn)行審查的制度。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)與平臺企業(yè)的發(fā)展，越來越多的司法轄區(qū)意識到了傳統(tǒng)的經(jīng)營者集中審查的局限性，進(jìn)而開始尋求新的立法主張。在歐洲，2021年3月，歐盟發(fā)布了關(guān)于《歐盟并購條例》第二十二條的指南（Commission Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of cases），鼓勵(lì)成員國向歐盟委員會報(bào)告不滿足本國申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)、但需要審查的經(jīng)營者集中。2021年11月，歐盟《數(shù)字市場法》（Digital Market Act）通過后，歐盟議會對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)等科技公司的監(jiān)管意圖則更為明顯。與此同時(shí)，亦有境外觀點(diǎn)認(rèn)為，《數(shù)字市場法》的出臺不僅針對美國科技巨頭，也有助于歐盟與中國在科技產(chǎn)業(yè)上的角力。盡管相較一些知名美國科技企業(yè)，中國科技巨頭在歐盟的業(yè)務(wù)規(guī)模有限，但從地理政治的角度而言，這些中國企業(yè)可能對歐盟市場帶來挑戰(zhàn)。因此，不排除歐盟通過執(zhí)行《數(shù)字市場法》來制約中國企業(yè)的發(fā)展。

此外，歐盟部分成員國在修改經(jīng)營者集中申報(bào)規(guī)則方面步伐更早。以德國為例，德國聯(lián)邦議會于2021年1月即通過了《反對限制競爭法第十修正案》（10th Amendment to the German Act against Restraints of Competition, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen）。該修正案提高了需要申報(bào)的營業(yè)額門檻，將由此節(jié)省出的執(zhí)法資源投入到對大型企業(yè)更嚴(yán)格的經(jīng)營者集中審查之中，以便發(fā)現(xiàn)并阻止大型企業(yè)旨在消除潛在競爭者的“扼殺式并購”行為。該修正案出臺前，德國對未達(dá)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)但交易金額達(dá)到一定門檻的經(jīng)營者集中已有申報(bào)要求。該修正案出臺后，德國聯(lián)邦卡特爾局在履行行業(yè)調(diào)查等特定的前置程序后，還可要求企業(yè)對部分營業(yè)額和交易金額均未達(dá)申報(bào)門檻的交易進(jìn)行申報(bào)。法國和荷蘭也在考慮在經(jīng)營者集中申報(bào)中引入交易金額標(biāo)準(zhǔn)，甚至要求大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對所有交易均應(yīng)申報(bào)。英國競爭與市場管理局在脫歐后擁有了更強(qiáng)大的監(jiān)管能力，預(yù)計(jì)英國的經(jīng)營者集中申報(bào)亦將收緊，其嚴(yán)格程度將不亞于歐盟。

在亞洲，亦有司法轄區(qū)針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的扼殺式并購問題選擇修改經(jīng)營者集中申報(bào)制度。例如，韓國公平貿(mào)易委員會在2019年的并購案件審查回顧報(bào)告中提及，未來韓國的并購審查將對信息技術(shù)等行業(yè)保持密切關(guān)注，并修改本國的經(jīng)營者申報(bào)制度，增加其他申報(bào)門檻以回應(yīng)對市場監(jiān)管的需求。隨后，韓國在2020年修改了《壟斷監(jiān)管與公平貿(mào)易法》（Monopoly Regulation and Fair Trade Act），創(chuàng)設(shè)了交易金額申報(bào)門檻。

針對個(gè)人數(shù)據(jù)濫用的反壟斷規(guī)制加強(qiáng)

大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)往往收集大量用戶個(gè)人數(shù)據(jù)，并進(jìn)行商業(yè)化利用。平臺企業(yè)收集和使用用戶個(gè)人數(shù)據(jù)的行為，除落入個(gè)人信息保護(hù)法等的規(guī)制范圍外，亦可能由于濫用市場支配地位而受到反壟斷法的審查。目前我國尚無違法使用或收集個(gè)人信息的反壟斷處罰公開案例，但已有互聯(lián)網(wǎng)巨頭下屬金融企業(yè)可能因涉嫌反壟斷與消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)問題而被調(diào)查的案例。

歐盟及其成員國在監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在個(gè)人信息保護(hù)與反壟斷交叉領(lǐng)域的違法行為方面起步最早，且日益重視。早在2016年，德國聯(lián)邦卡特爾局就對臉書的用戶數(shù)據(jù)處理行為啟動了反壟斷調(diào)查，關(guān)注臉書未經(jīng)用戶同意將集團(tuán)其他企業(yè)和第三方平臺的個(gè)人信息和數(shù)據(jù)融合至用戶的臉書賬號中的這一行為，并認(rèn)定該行為構(gòu)成濫用市場支配地位，要求臉書在12個(gè)月內(nèi)完成整改。臉書向德國杜塞爾多夫高等法院訴請暫緩執(zhí)行。德國聯(lián)邦卡特爾局認(rèn)定臉書用戶數(shù)據(jù)處理行為違法的要點(diǎn)是未取得用戶同意。同樣是針對臉書，2021年2月意大利監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)反壟斷法對臉書作出了700萬歐元的罰款。該案中，臉書在用戶注冊前未充分告知其個(gè)人數(shù)據(jù)將被商業(yè)化利用，該行為可同時(shí)落入個(gè)人信息法與反壟斷法的規(guī)制，而意大利監(jiān)管機(jī)構(gòu)選擇了反壟斷法作為執(zhí)法工具。作為對比，谷歌也曾實(shí)施了未向用戶充分告知其個(gè)人數(shù)據(jù)將如何被商業(yè)利用的行為，并因此受到了5000萬歐元的處罰。但該項(xiàng)處罰是由法國國家數(shù)據(jù)保護(hù)委員會提出，而非法國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出。對于未經(jīng)用戶有效同意而處理其個(gè)人信息的行為，究竟應(yīng)根據(jù)反壟斷法還是個(gè)人信息保護(hù)法予以處罰存在爭議，但可以預(yù)計(jì)，歐盟成員國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)處罰各類濫用市場支配地位的行為，包括涉及個(gè)人信息處理的行為。此外，英國競爭與市場管理局對谷歌的“隱私沙箱”項(xiàng)目可能對數(shù)字廣告市場競爭和用戶隱私產(chǎn)生的影響進(jìn)行過調(diào)查。谷歌經(jīng)權(quán)衡，未待英國競爭與市場管理局作出決定，即于2021年6月主動宣布放棄了“隱私沙箱”這一商業(yè)計(jì)劃。

歐盟及其成員國在監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在個(gè)人信息保護(hù)與反壟斷交叉領(lǐng)域的違法行為方面起步最早，且日益重視。

當(dāng)前，個(gè)人數(shù)據(jù)濫用方面的反壟斷執(zhí)法日趨發(fā)展，美國也在加速跟進(jìn)。拜登政府執(zhí)政后，在相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行了新的官員委任、新的政策制定和新的執(zhí)法監(jiān)管。在官員委任方面，美國國家經(jīng)濟(jì)委員會科技與競爭政策特別助理和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席由Tim Wu和Lina Khan分別擔(dān)任，二人在科技公司反壟斷領(lǐng)域均以立場激進(jìn)著稱。政策制定方面，拜登政府對多個(gè)政府機(jī)構(gòu)提出啟動政策審查和改制的要求，以在聯(lián)邦層面完善反壟斷監(jiān)管工具，為執(zhí)法和司法奠定基礎(chǔ)。執(zhí)法監(jiān)管方面，白宮新組建了由八名內(nèi)閣成員和八名政府機(jī)構(gòu)官員組成的競爭委員會，拜登組建該委員會的執(zhí)行令（即《關(guān)于促進(jìn)美國經(jīng)濟(jì)競爭的執(zhí)行令》，Executive Order on Promoting Competition in the American Economy）特別提及了四項(xiàng)科技領(lǐng)域的反競爭行為，其中即包括了過度收集個(gè)人信息的行為。在該執(zhí)行令中，拜登呼吁美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)收集行為出臺更多規(guī)制政策。2022年1月20日，美國參議院司法委員會審議了一項(xiàng)科技與互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷立法草案，計(jì)劃將擁有5000萬以上美國月度活躍用戶或10萬以上美國月度活躍企業(yè)用戶的平臺企業(yè)納入反壟斷監(jiān)管范疇。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該項(xiàng)法案在適用對象方面僅對用戶有美國本土要求，而未將適用的平臺限于美國企業(yè)，或許意在監(jiān)管中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。盡管該草案未來走向如何尚未可知，但對中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，此事仍可作為美國對科技企業(yè)反壟斷監(jiān)管環(huán)境正逐漸收緊的風(fēng)向提示。

關(guān)注員工競業(yè)禁止與互不挖獵協(xié)議

互聯(lián)網(wǎng)屬于技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對技術(shù)開發(fā)人員頗為重視，將其視為公司核心競爭力的重要組成部分。在此背景下，員工競業(yè)禁止與互不挖獵協(xié)議是不少互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)選擇的、避免重要技術(shù)人員流失的應(yīng)對策略。雖然此類策略有貌似合理的商業(yè)原因，且在中國尚未出現(xiàn)針對這類協(xié)議的立法或執(zhí)法，但在全球多數(shù)反壟斷司法轄區(qū)，員工競業(yè)禁止與互不挖獵協(xié)議均需注意潛在的反壟斷風(fēng)險(xiǎn)。

2016年美國司法部和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會曾聯(lián)合發(fā)布《人力資源專業(yè)人士反壟斷指南》（Antitrust Guidance for Human Resource Professionals）以指導(dǎo)競業(yè)禁止的反壟斷執(zhí)法口徑，無論競業(yè)禁止針對的是技術(shù)人員還是管理人員，均可能落入反壟斷執(zhí)法范疇。美國司法部和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員不時(shí)提起相關(guān)刑事或民事訴訟，企業(yè)可能承擔(dān)的責(zé)任包括支付高額和解金、履行特定承諾等。如在2020年美國司法部與谷歌、因特爾等六家企業(yè)的民事訴訟中，六家企業(yè)共支付了4.15億美元和解金。該案中，司法部考量了相關(guān)競業(yè)限制安排對員工薪酬議價(jià)機(jī)制、科技技術(shù)人才市場秩序的影響，對技術(shù)人員自由流動的限制程度等因素，指出這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)約定互不招募對方核心技術(shù)人員的行為超出了合理必要范圍。盡管美國司法部未直接說明何種競業(yè)限制安排構(gòu)成合理必要，但從本案美國司法部的主張來看，企業(yè)至少可從地域范圍、擬議員工的職能、所涉產(chǎn)品范圍、限制持續(xù)的時(shí)長等方面作出實(shí)質(zhì)調(diào)整與協(xié)議文本修改，來減少競業(yè)限制安排對市場競爭秩序的負(fù)面影響。此外，結(jié)合美國《人力資源專業(yè)人士反壟斷指南》的內(nèi)容，出海互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)亦應(yīng)留意避免通過競業(yè)限制安排間接固定市場上某類員工的薪酬水平。

步入2022年，Jonathan Kanter出任美國司法部反壟斷局負(fù)責(zé)人。在Jonathan Kanter上任至今的短時(shí)間內(nèi)，其已公開表示支持美國司法部針對競業(yè)限制安排追究刑事責(zé)任。因此，未來中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在美國進(jìn)行員工競業(yè)禁止管理安排應(yīng)更為謹(jǐn)慎。

洞悉高管任職限制

在公司治理方面，除員工競業(yè)禁止安排外，高級管理人員任職亦是中國企業(yè)易忽視的一項(xiàng)境外反壟斷風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。在中國，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能通過禁止競爭敏感信息交換對高管任職問題進(jìn)行監(jiān)管，但直接受到規(guī)制的對象是高管任職后發(fā)生的敏感信息交換和/或協(xié)同行為，而非高管任職行為本身。在美國等更激進(jìn)的境外司法轄區(qū)，反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)有更直接的政策工具來管控高管任職。例如，美國《克萊頓法案》（Clayton Act）第八節(jié)禁止競爭企業(yè)間的董事兼任，該規(guī)定適用于資本、盈余和未分配利潤之和超過一定門檻（美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會負(fù)責(zé)按年更新該門檻，2022年1月24日更新的門檻為41034000美元）的競爭企業(yè)，同時(shí)對銀行、信托等行業(yè)的企業(yè)設(shè)置了一定例外。互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域并不在該條款創(chuàng)設(shè)的例外行業(yè)之中，且有較高可能滿足該條款對企業(yè)資本、營業(yè)額、業(yè)務(wù)范圍等的適用前提，從而更容易落入監(jiān)管范疇。

以2009年谷歌/蘋果案為例，當(dāng)時(shí)谷歌的首席執(zhí)行官Eric E. Schmidt兼任蘋果董事會成員。這一行為受到了美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對谷歌的特別關(guān)注。Schmidt在執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出處罰決定前即從蘋果公司辭職，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會隨之結(jié)束了對Schmidt的調(diào)查。在Schmidt辭職后，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)表公開聲明強(qiáng)調(diào)了董事兼任方面可能存在的競爭問題，并表示將繼續(xù)調(diào)查谷歌/蘋果兩家企業(yè)間的其他高管兼任關(guān)系。兩個(gè)月后，同時(shí)擔(dān)任谷歌和蘋果董事的Arthur D. Levinson亦宣布從谷歌辭職。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在隨后的公開聲明中表示，谷歌和蘋果兩位高管的及時(shí)辭職使兩家企業(yè)免于訴訟，同時(shí)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會未來不會停止對《克萊頓法案》第八條的執(zhí)法。從美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對當(dāng)時(shí)的蘋果和谷歌啟動調(diào)查這一事實(shí)來看，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭關(guān)系時(shí)，可能基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點(diǎn)會采取更寬松的認(rèn)定方式。

警惕濫用優(yōu)勢地位

優(yōu)勢地位顧名思義應(yīng)為未達(dá)市場支配地位但有較強(qiáng)市場力量的狀態(tài)。中國雖未將濫用優(yōu)勢地位列為壟斷行為的一種，但對不具有市場支配地位的企業(yè)利用其相對優(yōu)勢地位限制其他經(jīng)營者或消費(fèi)者的行為，已有多種監(jiān)管工具。在全球其他一些司法轄區(qū)，例如日本、德國、韓國和保加利亞等，濫用優(yōu)勢地位屬于一種壟斷行為類型，因而，不足以達(dá)到市場支配地位程度的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)從事限定交易、拒絕交易、差別待遇、附加不合理?xiàng)l件或其他不合理的商業(yè)安排亦有直接觸犯反壟斷法的風(fēng)險(xiǎn)。

日本2009年修訂的《禁止私人壟斷和公平貿(mào)易保護(hù)法》（Act on Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade）引入了濫用優(yōu)勢地位監(jiān)管制度。2010年，日本公平貿(mào)易委員會出臺了《關(guān)于反壟斷法中濫用優(yōu)勢交易地位的指南》（Guidelines Concerning Abuse of Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act），其中規(guī)定，認(rèn)定行為違法時(shí)應(yīng)考慮交易相對人對優(yōu)勢一方的依賴程度、交易相對人獲得替代選擇的可能性和交易相對人意圖維持與優(yōu)勢方商業(yè)關(guān)系的原因等因素。日本的濫用優(yōu)勢地位認(rèn)定僅要求濫用方相對另一方具有更優(yōu)越的談判地位，而無需證明濫用方相對市場內(nèi)多數(shù)或至少其他經(jīng)營者具有競爭優(yōu)勢。截至目前，日本的相關(guān)執(zhí)法案例還集中在零售企業(yè)對其供應(yīng)商的商業(yè)安排方面，例如回溯性折扣、支付傭金要求、勞務(wù)派遣要求或其他與零售合同本身無直接關(guān)聯(lián)的要求等。

美國也在為維護(hù)中小型企業(yè)利益而考慮出臺更多相關(guān)競爭政策。Lina Kahn在就任美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席后，就表達(dá)了其支持落實(shí)《羅賓森帕特曼法案》（Robinson-Patman Act）有關(guān)價(jià)格歧視相關(guān)規(guī)定的意圖，以防止大型企業(yè)利用其市場優(yōu)勢獲得比中小型企業(yè)更有利的折扣或談判條件。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便Lina Kahn不表態(tài)，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也已經(jīng)在努力遵守相關(guān)規(guī)定了，但是，在美國對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)反壟斷執(zhí)法尺度整體收緊的形勢下，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應(yīng)對未來可能升級的執(zhí)法風(fēng)向保持警惕。

美國SEP反壟斷政策風(fēng)向有變

中國在反壟斷相關(guān)規(guī)章與指南中明確規(guī)定利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patent，SEP）實(shí)施排除限制競爭的行為可落入反壟斷法監(jiān)管范疇，SEP的實(shí)施可能觸發(fā)橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議或?yàn)E用市場支配地位等反壟斷風(fēng)險(xiǎn)。執(zhí)法實(shí)踐中，中國亦有少量關(guān)于SEP權(quán)利人收取不公平高價(jià)許可費(fèi)、搭售非標(biāo)準(zhǔn)必要專利和附加其他不合理交易條件的處罰案例。與中國針對SEP的反壟斷立法和執(zhí)法政策風(fēng)向相對穩(wěn)定的情況不同，美國SEP的政策風(fēng)向則由于美國政府換屆而發(fā)生較大變化。

在Makan Delrahim任職美國司法部助理總檢察長時(shí)，美國司法部對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的監(jiān)管較為寬松。2020年7月，美國司法部依據(jù)美國商業(yè)審查程序公布了一份關(guān)于Avanci LLC專利池的審查回函（即《關(guān)于擬議互聯(lián)車輛相關(guān)5G技術(shù)許可平臺致Avanci的商業(yè)審查函》，Business Review Letter To Avanci For Proposed Licensing Platform To Advance 5G Technology For Interconnected Automobiles）。Avanci自2016年成立以來已提供網(wǎng)聯(lián)車輛制造相關(guān)的2G、3G和4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利池。Avanci擬建立一個(gè)新的專利池用于實(shí)施車輛5G無線通訊標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)必要專利的許可。Makan Delrahim在回函中表示美國司法部認(rèn)為該專利池造成競爭損害的可能性較低，可加快5G技術(shù)在汽車制造領(lǐng)域的應(yīng)用，從而增進(jìn)市場效率，且Avanci不限制其他相關(guān)技術(shù)專利池和汽車制造供應(yīng)鏈領(lǐng)域?qū)＠氐淖龇蓽p少潛在的反競爭效應(yīng)，因此，美國司法部無采取執(zhí)法行動的意圖。盡管該回函僅針對Avanci的平臺個(gè)案，卻體現(xiàn)了美國司法部當(dāng)時(shí)對SEP專利池的友好態(tài)度。但是，在Makan Delrahim卸任、Richard Power成為新的美國司法部助理總檢察長后，美國司法部的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。美國司法部執(zhí)法經(jīng)濟(jì)主管Jeffrey Wilder于2021年9月公開表示將對SEP權(quán)利人的反競爭行為展開調(diào)查，并將制定相關(guān)指南。其甚至表示，美國司法部對于Avanci的回函僅代表當(dāng)時(shí)無執(zhí)法意圖。美國司法部于2021年12月發(fā)布了修訂后的《FRAND承諾下的SEP許可談判與救濟(jì)政策聲明的征求意見稿》（Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to F/RAND Commitments），計(jì)劃未來調(diào)整SEP方面的反壟斷監(jiān)管口徑?？梢钥闯?，本屆美國政府對于SEP的反壟斷監(jiān)管較嚴(yán)格。中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參與Via Licensing等專利池時(shí)也應(yīng)關(guān)注正在增加的反壟斷風(fēng)險(xiǎn)。