■劉運宏

一、引言

2001年8月16日，中國證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）標志著我國上市公司正式建立起獨立董事制度?！吨笇?dǎo)意見》頒布并實施后，相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章和自律性規(guī)則均對上市公司獨立董事制度予以了修改與完善。2002年國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則》規(guī)定了董事會各專門委員會的構(gòu)成、職責(zé)與職權(quán)，明確了董事會秘書在上市公司中的高級管理人員地位與具體職責(zé)，充實了獨立董事在各專門委員會的崗位職責(zé)和責(zé)任，使獨立董事在上市公司治理中的地位與職責(zé)內(nèi)容更加清晰。2005年修訂的《公司法》第123條規(guī)定“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，在法律層面上明確了上市公司獨立董事制度。2019年修訂的《證券法》完善并優(yōu)化了獨立董事在上市公司治理尤其是在信息披露上的法律責(zé)任；完善了上市公司虛假陳述的民事責(zé)任及其責(zé)任追究機制，加大了獨立董事的法律責(zé)任，方便了投資者維護自身的權(quán)益。中國證監(jiān)會頒布的《上市公司收購管理辦法》《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》《上市公司證券發(fā)行管理辦法》《上市公司信息披露管理辦法》等部門規(guī)章中明確了獨立董事發(fā)表獨立意見的情形、規(guī)則和責(zé)任。國務(wù)院根據(jù)不斷發(fā)展變化的證券市場而適時頒布并修改的《關(guān)于進一步加強證券市場宏觀管理的通知》《關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》《關(guān)于進一步提高上市公司質(zhì)量的若干意見》等行政法規(guī)對上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善和各治理主體（包括獨立董事）的職責(zé)與責(zé)任提出了新要求。滬深證券交易所為貫徹落實《指導(dǎo)意見》的規(guī)定而制定并不斷修改完善的《獨立董事備案辦法》《獨立董事備案與培訓(xùn)工作指引》等自律性規(guī)則全面規(guī)定了獨立董事的獨立性、任職資格和程序性，增強了上市公司獨立董事制度的操作性。中國上市公司協(xié)會根據(jù)不斷發(fā)展變化的證券市場業(yè)務(wù)規(guī)則頒布并修改了《上市公司獨立董事履職指引》，梳理并總結(jié)了獨立董事履職內(nèi)容和依據(jù)。這些有關(guān)上市公司獨立董事制度的補充與完善均是獨立董事制度理論在法律規(guī)則上的落實，是上市公司獨立董事制度建立、實施和完善的主要內(nèi)容和手段。除此之外，中國證監(jiān)會針對上市公司獨立董事履職違法違規(guī)行為所作的行政處罰，以及司法機關(guān)針對上市公司虛假陳述等違法行為引起的民事賠償案件的審理，不僅是對法律法規(guī)規(guī)定的獨立董事制度的進一步貫徹實施，而且在相關(guān)案件審理中確立的審判標準、判決依據(jù)與審理邏輯，也是對上市公司獨立董事制度的重要補充。

雖然《證券法》第85 條、第95 條和《民法典》第1168條①以及最高人民法院為實現(xiàn)投資者的民事賠償訴訟權(quán)而頒布的司法解釋中，明確規(guī)定了對獨立董事因上市公司虛假陳述而應(yīng)承擔的民事賠償責(zé)任，但是這些條文的具體內(nèi)容卻比較模糊，導(dǎo)致現(xiàn)實中獨立董事在上市公司虛假陳述時，對“是否承擔共同侵權(quán)的民事賠償責(zé)任”“承擔民事賠償責(zé)任與否的邏輯和依據(jù)何在”等問題存在不同的理解。目前，不同法院在上市公司虛假陳述案件中，對獨立董事承擔民事賠償責(zé)任的判決結(jié)果不同，需要將這些案例的判決理由與邏輯進行比較、分析和總結(jié)，從而為獨立董事制度與規(guī)則的修改和完善提供理論基礎(chǔ)。

自我國上市公司獨立董事制度建立以來，相繼出現(xiàn)了獨立董事因為上市公司虛假陳述而承擔民事賠償責(zé)任的案例，包括亞星化學(xué)獨立董事因虛假陳述與投資者損失不存在因果關(guān)系而免除責(zé)任的案件（以下簡稱“亞星化學(xué)案”）、海潤光伏獨立董事在存在虛假陳述侵權(quán)的前提下承擔有限補充責(zé)任的案件（以下簡稱“海潤光伏案”）和康美藥業(yè)虛假陳述民事侵權(quán)賠償?shù)挠邢捱B帶責(zé)任案件（以下簡稱“康美藥業(yè)案”）。2022年1月21日，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第16 條明確了獨立董事在一定的條件下不承擔民事賠償責(zé)任的情形。

康美藥業(yè)案以后，雖然獨立董事制度受到諸多質(zhì)疑，但肯定和完善上市公司獨立董事制度[1]的主張得到市場各方普遍認可。中國證監(jiān)會于2022年1月5日頒布了《上市公司獨立董事規(guī)則》，并組織專門的力量研究如何完善上市公司獨立董事制度。在此背景下，研究總結(jié)獨立董事因上市公司虛假陳述的相關(guān)實踐與案例中的一般性規(guī)律與規(guī)則，按照“規(guī)則完善—案例總結(jié)與提煉—總結(jié)和提煉的一般規(guī)則上升為制度性規(guī)則”的路徑研究完善上市公司獨立董事制度是公司治理理論研究者的一項重要任務(wù)。本文就上述案例與規(guī)定予以比較、分析和總結(jié)，以期對獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔民事責(zé)任的制度與規(guī)定做一個全面的研究總結(jié)，并提出修改該制度的具體建議。

二、免除民事賠償責(zé)任的亞星化學(xué)案

2012年6月18日，亞星化學(xué)發(fā)布被證監(jiān)會行政處罰的公告。該行政處罰決定書認定亞星化學(xué)與其控股股東存在大額直接非經(jīng)營性資金占用和對外擔保未披露問題，從而導(dǎo)致公司信息披露存在虛假記載的違法行為。證監(jiān)會根據(jù)上述事實給予亞星化學(xué)和相關(guān)董事警告并處以罰款的行政處罰。2013年2月7日，亞星化學(xué)再次發(fā)布被證監(jiān)會行政處罰的公告。該行政處罰決定書認定亞星化學(xué)未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易、與控股股東之間的非經(jīng)營性資金往來和2011年上半年未入賬的財務(wù)費用，構(gòu)成2005年《證券法》第193 條規(guī)定的信息披露違法行為。證監(jiān)會根據(jù)上述事實和規(guī)定，給予亞星化學(xué)及其董事、監(jiān)事、高級管理人員等違法信息披露責(zé)任人警告和罰款的行政處罰。這兩項行政處罰決定書認定的虛假陳述實施日是2009年1月16日，揭露日是2010年11月16日。

投資者陳某某于2011年7月28日購入亞星化學(xué)股票12.02 萬股，并一直持有該股票。之后，陳某某以亞星化學(xué)虛假陳述侵權(quán)為由向法院訴請亞星化學(xué)賠償其損失，并由獨立董事陳某承擔連帶賠償責(zé)任。法院經(jīng)審理認為：根據(jù)2005年《證券法》第63條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司依法披露的信息必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。自2009年1月16日起，亞星化學(xué)因涉嫌大額直接非經(jīng)營性資金往來未入賬，間接非經(jīng)營性資金往來未入賬，未及時披露重大擔保事項，未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易，未按規(guī)定披露與控股股東亞星集團公司的非經(jīng)營性資金往來，以及未及時入賬財務(wù)費用等事由，被證監(jiān)會認定為虛假陳述行為并受到了相應(yīng)的行政處罰，其應(yīng)對虛假陳述給投資人造成的損失承擔賠償責(zé)任。陳某系亞星化學(xué)的獨立董事，沒有證據(jù)證明其對亞星化學(xué)的虛假陳述無過錯，故陳某應(yīng)對亞星化學(xué)的虛假陳述承擔連帶賠償責(zé)任。但是，根據(jù)證監(jiān)會對亞星化學(xué)的兩次信息披露違法行為的行政處罰認定的事實，可以認定自2009年1月起，亞星化學(xué)涉嫌多事由虛假陳述行為，虛假陳述是持續(xù)進行的，二者系不可分割的整體。陳某某僅依據(jù)第二次行政處罰對亞星化學(xué)提起訴訟，在主觀上割裂了兩次行政處罰的內(nèi)在聯(lián)系，人為地將兩次行政處罰分割為互相獨立的兩次事件，與事實不符。亞星化學(xué)分別于2010年11月16日和2011年11月4日兩次發(fā)布公告，揭露了其因信息披露違法被監(jiān)管機構(gòu)立案調(diào)查的事實，亦即對其實施的虛假陳述行為連續(xù)進行了揭露，且揭露的內(nèi)容中，大額直接非經(jīng)營性資金往來未入賬、間接非經(jīng)營性資金往來未入賬、與亞星集團公司非經(jīng)營性資金往來、未及時入賬財務(wù)費用等被證監(jiān)會認定為虛假陳述而受到處罰。故對虛假陳述最早的揭露日應(yīng)認定為2010年11月16日。

陳某某在2011年7月28日購入亞星化學(xué)股票時，雖然證監(jiān)會尚未對亞星化學(xué)是否構(gòu)成虛假陳述進行最后認定，但是陳某某此時應(yīng)當知道亞星化學(xué)因虛假陳述已被監(jiān)管機構(gòu)立案調(diào)查，陳某某作為理性投資者，在獲悉亞星化學(xué)因涉嫌虛假陳述被監(jiān)管機構(gòu)立案調(diào)查之后仍買入該公司的股票，其行為要么屬于應(yīng)當預(yù)見亞星化學(xué)涉嫌存在的虛假信息披露行為可能被定性為虛假陳述行為的結(jié)果會給自己帶來投資風(fēng)險而沒有預(yù)見，要么屬于已經(jīng)預(yù)見但抱有僥幸心理，屬于缺乏足夠的證券市場風(fēng)險防范意識。在此情況下，陳某某訴求之經(jīng)濟損失，屬證券市場中正常的投資交易風(fēng)險，不應(yīng)歸責(zé)于亞星化學(xué)的虛假陳述行為。法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第19條第2項中“關(guān)于在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行投資的，應(yīng)當認定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系”的規(guī)定，認定陳某某的投資損失與亞星化學(xué)的虛假陳述行為之間不存在因果關(guān)系，亞星化學(xué)的獨立董事不承擔該項虛假陳述民事侵權(quán)的連帶責(zé)任。

亞星化學(xué)案發(fā)生在集體訴訟和證券糾紛特別代表人訴訟制度建立之前，反映出一個漏洞，即法院在認定獨立董事對上市公司虛假陳述侵權(quán)行為承擔連帶賠償責(zé)任的前提下，巧妙地通過對兩次虛假陳述所受處罰進行關(guān)聯(lián)性確認，將虛假陳述揭露日認定為陳某某購買該上市公司股票日之前的2010年11月16日，從而成功地阻斷了虛假陳述違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，使得上市公司無須承擔因虛假陳述所引起的侵權(quán)責(zé)任，上市公司的獨立董事也無須承擔連帶責(zé)任。該案中，亞星化學(xué)的虛假陳述實施日（2009年1月16日）與其揭露日（2010年11月16日）之間時間相隔很長，在這期間購買其股票并持有（或者賣出）而受到損失的投資者不在少數(shù)，只是因為當時民事起訴的受理是以虛假陳述的違法行為被確認為前提條件的，加上分散的投資者沒有特別代表人牽頭組織，存在“搭便車”心理的投資者，或受到陳某某敗訴的影響等，而最終都沒有對亞星化學(xué)提起訴訟。亞星化學(xué)時任董事、監(jiān)事、高級管理人員也以公司全部財產(chǎn)不足以賠償后需無限連帶責(zé)任為由免除民事賠償責(zé)任。但是，法院這一判決也讓上市公司獨立董事心存僥幸。

三、承擔有限補充賠償責(zé)任的海潤光伏案

2015年1月23日，海潤光伏發(fā)布公司2014年度利潤分配公告，公司董事會一致同意公司“以2014年12月31日的股本數(shù)為基數(shù)，以資本公積金向全體股東每10股轉(zhuǎn)增20股”的利潤分配方案。雖然該分配方案屬于比較敏感的“高送轉(zhuǎn)”，但是董事會認為該利潤分配方案符合有關(guān)法律法規(guī)以及公司章程和分配政策的規(guī)定，因此公司9 名董事均簽署了書面確認文件。實際上，海潤光伏的公司章程和分紅規(guī)劃規(guī)定，公司發(fā)放股票股利的前提需同時滿足公司經(jīng)營情況良好且年度歸屬母公司的凈利潤和累計可供分配利潤均為正的兩項條件。2015年1月31日，海潤光伏董事會又發(fā)布了2014年度歸屬母公司凈利潤為負8億元左右的業(yè)績預(yù)虧公告。這種互相矛盾的信息披露公告立即引起了監(jiān)管機構(gòu)的注意。2015年2月，證監(jiān)會對海潤光伏涉嫌信息披露違法問題展開立案調(diào)查。2015年4月，上海證券交易所在對海潤光伏信息披露違法問題進行調(diào)查審核后認為：獨立董事金某某、洪某某、徐某某在不知悉海潤光伏2014年實際經(jīng)營業(yè)績的情況下，表決同意該利潤分配方案，并承諾該利潤分配方案符合有關(guān)法律法規(guī)以及公司章程和分配政策的規(guī)定，該決議及信息披露的內(nèi)容與數(shù)日后公司公告的業(yè)績預(yù)虧情況明顯不符，可能對投資者的判斷產(chǎn)生重大影響。鑒于公司獨立董事未勤勉盡責(zé)，上海證券交易所給予其通報批評的紀律處分。2015年10月22日，江蘇證監(jiān)局認定海潤光伏發(fā)布的2014年度利潤分配方案及其信息披露構(gòu)成2005年《證券法》第193條規(guī)定的信息披露違法行為，決定分別對海潤光伏及相關(guān)直接責(zé)任人員給予警告并處以罰款等行政處罰，但是對公司的獨立董事免予行政處罰。

海潤光伏信息披露違法行為被上海證券交易所和證監(jiān)會依法認定后，投資者唐某某向法院起訴金某某等三名海潤光伏的獨立董事，主張獨立董事應(yīng)當承擔其購買海潤光伏股票而受到侵權(quán)損害的賠償責(zé)任。法院經(jīng)審理后認為：金某某等三人作為海潤光伏的獨立董事，應(yīng)對海潤光伏虛假陳述給投資者造成的損失承擔賠償責(zé)任。但是，證券侵權(quán)責(zé)任的判定應(yīng)當兼顧保護投資者合法權(quán)益與公平課予加害人責(zé)任的平衡。在確定獨立董事承擔侵權(quán)賠償責(zé)任的方式和數(shù)額時，不僅要分析虛假陳述行為對唐某某造成的投資損失大小，還要考慮獨立董事在上述虛假陳述行為中的過錯狀態(tài)與過錯程度，使責(zé)任與過錯相適應(yīng)，以保障證券市場的健康發(fā)展。根據(jù)本案查明的事實，金某某等三名獨立董事在不知悉公司實際經(jīng)營業(yè)績的情況下，同意公司的利潤分配提議，未履行勤勉盡責(zé)義務(wù)，但無證據(jù)證明上述三名獨立董事有主動虛假陳述行為或明知有虛假信息仍審議通過相關(guān)議案的情形。2005年《證券法》第69 條規(guī)定中“上市公司董事對上市公司的虛假陳述侵權(quán)行為承擔連帶賠償責(zé)任”，適用范圍是董事對上市公司虛假陳述存有主觀故意的場合。而對于本案中獨立董事在履職中未保持必要的職業(yè)審慎與海潤光伏虛假陳述侵權(quán)行為相競合的情形，人民法院宜按照“過錯與責(zé)任相適應(yīng)”的公平原則，依獨立董事過失大小來確定其對唐某某的損失承擔補充賠償責(zé)任?？紤]到金某某等三人是獨立董事，不參與公司日常經(jīng)營管理，不執(zhí)行具體業(yè)務(wù)，只是通過參加董事會討論決定各項決議來履行職務(wù)，其未采取必要、合理的調(diào)查方法來避免不實報告的產(chǎn)生，雖然存有過失，但該種過失是一種輕微過失。最終法院綜合考量身份角色、知情程度和主觀態(tài)度、職責(zé)相關(guān)性、專業(yè)知識背景等因素，酌定金某某等三人對唐某某的損失承擔10%的補充賠償責(zé)任。

顯然，法院將獨立董事對海潤光伏虛假陳述承擔侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則由過錯推定原則改成了公平責(zé)任原則，可能是從三名獨立董事免予行政處罰、僅僅受到紀律處分這個角度考慮的。這種情況在2019年《證券法》實施后的首例依照證券糾紛特別代表人訴訟制度審理的案件——康美藥業(yè)案中是不可想象的。

四、承擔有限連帶責(zé)任的康美藥業(yè)案

2020年5月13日，證監(jiān)會針對康美藥業(yè)虛假陳述的違法行為做出行政處罰決定（中國證監(jiān)會行政處罰決定書〔2020〕24號）。該行政處罰決定書認定康美藥業(yè)在其所披露的2016年至2018年的年報和2018年中期報告中，對于營業(yè)收入、利息收入、營業(yè)利潤、貨幣資金、固定資產(chǎn)、在建工程、投資性房地產(chǎn)等科目存在虛假記載。在其所披露的年報中未按規(guī)定披露控股股東及其關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性占用資金的關(guān)聯(lián)交易情況，存在重大遺漏?？得浪帢I(yè)的上述行為違反了2005年《證券法》第63 條有關(guān)信息披露的要求及第65條、第66條有關(guān)半年度報告、年度報告的規(guī)定，構(gòu)成2005年《證券法》第193條信息披露違法行為。在康美藥業(yè)的如上虛假陳述行為中，公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反了2005年《證券法》第68條關(guān)于對上市公司董監(jiān)高保證信息披露真實、準確和完整的規(guī)定，并滿足2005年《證券法》第193條所述的“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”。證監(jiān)會根據(jù)康美藥業(yè)虛假陳述相關(guān)當事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度以及2005年《證券法》第193 條的具體規(guī)定，給予康美藥業(yè)及其董事（包括獨立董事）、監(jiān)事和相關(guān)高級管理人員以警告和一定數(shù)額罰款的行政處罰。

在康美藥業(yè)由于虛假陳述被行政處罰后，先后有個別投資者和中證中小投資者服務(wù)中心有限公司（以下簡稱“中小投服”）根據(jù)2005年《證券法》第69條、2019年《證券法》第95 條和最高人民法院《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》等規(guī)定，以集體訴訟和特別代表人訴訟的形式起訴康美藥業(yè)及其董事、監(jiān)事和高級管理人員，要求法院判令康美藥業(yè)實控人馬某某、許某某賠償案涉投資者的投資差額損失，判令馬某某、許某某賠償案涉投資者的交易傭金、印花稅和利息，判令其他被告對案涉投資者的上述損失承擔連帶賠償責(zé)任。經(jīng)最高人民法院指定，廣州市中級人民法院適用證券糾紛特別代表人訴訟制度審理了本案。

案涉投資者主張包括獨立董事在內(nèi)的所有案涉被告對其損失承擔連帶賠償責(zé)任的主要理由在于案涉各被告均是《行政處罰決定書》的被處罰對象，依法均應(yīng)對其損失承擔連帶賠償責(zé)任，并且《行政處罰決定書》已經(jīng)認定現(xiàn)有證據(jù)不能證明包括獨立董事在內(nèi)的所有董事、監(jiān)事和高級管理人員盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)，故獨立董事、副總經(jīng)理和總經(jīng)理助理等均應(yīng)承擔連帶賠償責(zé)任。公司的五位獨立董事在答辯意見中辯稱：第一，作為獨立董事，在任職期間認真查閱公司報告，根據(jù)個人專業(yè)獨立形成并明確表達意見，雖然客觀上未能識別和發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)涉案年度報告中存在虛假，但已盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)和對上市公司投資者權(quán)利合理關(guān)注的審慎注意義務(wù)。第二，被中國證監(jiān)會行政處罰并不等同于具有證券虛假陳述民事侵權(quán)責(zé)任的過錯。對于康美藥業(yè)的各類違法行為，獨立董事在事前、事后均不知情，更未從中獲益。第三，結(jié)合獨立董事的職能及本案的實際情況，不應(yīng)承擔連帶賠償責(zé)任。但是，廣州市中級人民法院在認定康美藥業(yè)2016年至2018年的年報和2018年中期報告構(gòu)成上市公司虛假陳述的基礎(chǔ)上，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，推論出投資者的交易行為與案涉虛假陳述之間、投資者的投資損失與案涉虛假陳述之間均存在因果關(guān)系，故依據(jù)2005年《證券法》第69條的規(guī)定，認定康美藥業(yè)及其實際控制人、董事、監(jiān)事和相關(guān)高級管理人員均應(yīng)對投資者因康美藥業(yè)虛假陳述而導(dǎo)致的損失承擔連帶民事賠償責(zé)任?？紤]到獨立董事江某某、李某某和張某均為兼職，不參與康美藥業(yè)日常經(jīng)營管理，過失相對較小，法院酌情判令其在投資者損失的10%范圍內(nèi)承擔連帶賠償責(zé)任；郭某某和張某均為兼職的獨立董事，過失相對較小，且僅在《2018年半年度報告》中簽字，法院酌情判令其在投資者損失5%的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責(zé)任。廣州市中級人民法院在審理康美藥業(yè)虛假陳述民事賠償責(zé)任一案中確立了獨立董事對上市公司虛假陳述導(dǎo)致的民事賠償責(zé)任中承擔有限連帶賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。

康美藥業(yè)案確立獨立董事對上市公司虛假陳述承擔連帶賠償責(zé)任是依據(jù)2005年《證券法》69 條的規(guī)定作出的。該法律規(guī)定已將獨立董事對上市公司虛假陳述依照過錯推定的歸責(zé)原則列為承擔民事賠償責(zé)任的主體之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》又將投資者的交易因果關(guān)系和損害因果關(guān)系以排他型法律規(guī)定的形式予以了明確。這就在法律規(guī)則中明確了獨立董事在一般情況下對上市公司虛假陳述而導(dǎo)致投資者遭受損失的行為承擔連帶賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，除非該獨立董事能夠舉證證明其在虛假陳述的違法行為中無過錯。

也正是因為康美藥業(yè)案集首次采用證券糾紛特別代表人訴訟機制、投資者不存在“訴訟難”和“搭便車”的問題、案涉的投資者眾多并包括百億股本的大市值公司、賠償基數(shù)大、上市公司破產(chǎn)、實際控制人無清償能力等風(fēng)險于一體，所以康美藥業(yè)案中獨立董事即使按照5%的比例承擔連帶賠償責(zé)任，賠償金額也超過億元，這一案件也因此被稱為獨立董事的“天價賠償案”?？得浪帢I(yè)案在引起市場對獨立董事制度熱議的同時，司法機關(guān)也在反思此類判決并對相關(guān)法律規(guī)定予以了修正。2022年1月21日，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第16 條②規(guī)定了獨立董事在一定條件下可以被認定為不存在過錯，進而免除民事賠償責(zé)任。這是對獨立董事因上市公司虛假陳述導(dǎo)致民事賠償責(zé)任歸責(zé)原則的一項重大修正。

五、結(jié)論與建議

（一）從獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔民事責(zé)任的案例中總結(jié)出的一般規(guī)律與結(jié)論

從獨立董事因上市公司虛假陳述產(chǎn)生的民事訴訟判決中免除民事責(zé)任的亞星化學(xué)案、承擔有限補充責(zé)任的海潤光伏案、承擔有限連帶責(zé)任的康美藥業(yè)案中，可以總結(jié)出如下結(jié)論：

第一，獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔的民事賠償責(zé)任與行政法律責(zé)任的承擔與否不具有必然關(guān)系，二者有著截然不同的歸責(zé)原則。海潤光伏的獨立董事在其虛假陳述的違法行為中免于行政處罰，但是該免于行政處罰的結(jié)果并不影響其民事責(zé)任的承擔?？得浪帢I(yè)案中的公司總經(jīng)理助理唐某和陳某由于在中國證監(jiān)會行政處罰決定書中被認定為信息披露違法行為的其他直接責(zé)任人而受到了行政處罰，但是在康美藥業(yè)虛假陳述民事賠償責(zé)任中卻被法院認定其“未以董事、監(jiān)事和高級管理人員的身份簽名確認《2016年年度報告》《2017年年度報告》《2018年半年度報告》的真實、準確和完整，不存在虛假性記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，不屬于涉案虛假陳述行為人，不應(yīng)當對投資者的損失承擔賠償責(zé)任”。進一步分析其中的邏輯可以發(fā)現(xiàn)，獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔的民事賠償責(zé)任與行政法律責(zé)任的承擔與否之所以不具有必然關(guān)系，主要是因為二者的法律依據(jù)與歸責(zé)原則不同。獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔行政法律責(zé)任的法律依據(jù)是《證券法》第197 條，予以行政處罰的標準是董監(jiān)高是否盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)及其程度。而獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔民事賠償責(zé)任的法律依據(jù)是《證券法》第85條的規(guī)定，是否承擔民事賠償責(zé)任的標準是其在虛假陳述違法行為中是否有過錯，認定過錯采用的是過錯推定責(zé)任，由獨立董事舉證證明其不存在過錯才能免責(zé)。二者的法律依據(jù)、規(guī)則內(nèi)容和歸責(zé)原則各不相同。

第二，現(xiàn)行法律規(guī)定和相關(guān)判例對獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔民事賠償責(zé)任的認定標準是“行為人對虛假陳述是否有過錯”，而認定“是否有過錯”的標準和證據(jù)是獨立董事“是否在相關(guān)信息披露文件上簽字確認信息披露文件的真實、準確和完整并保證其不存在虛假性記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”。如果獨立董事在相關(guān)信息披露文件上簽字確認保真，并依據(jù)規(guī)定格式承諾如果信息披露文件不真實、不準確或者不完整將承擔個別或者連帶法律責(zé)任，那么該獨立董事將依據(jù)該規(guī)則和承諾承擔民事賠償責(zé)任。這種民事賠償責(zé)任的歸責(zé)邏輯及其相關(guān)實踐導(dǎo)致民事賠償責(zé)任歸責(zé)原則中的過錯認定過于簡單與粗糙，在簽字確認人與虛假陳述實際行為人有交叉或者錯配的情況下，形成追責(zé)主體的錯誤與不公平。實踐中的虛假陳述可能是上市公司大股東或者實際控制人、管理層乃至實際業(yè)務(wù)經(jīng)辦的財務(wù)部門負責(zé)人、財務(wù)經(jīng)理、證券事務(wù)代表等主體故意隱瞞并實施的，這是上市公司虛假陳述的實際行為人和應(yīng)當追責(zé)的責(zé)任承擔人，但是他們不是在相關(guān)信息披露文件上簽字保真并承諾承擔法律責(zé)任的主體，按照《證券法》第85條的具體規(guī)定和如上的歸責(zé)邏輯與標準，就不一定是承擔虛假陳述民事賠償責(zé)任的主體。相反，獨立董事因為在上市公司相關(guān)信息披露文件上簽字保真并承諾承擔虛假陳述的法律責(zé)任，那么即使是在其受蒙蔽、隱瞞或者欺騙的情況下也要承擔民事賠償責(zé)任。此外，獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則僅僅考量其有無過錯，而沒有規(guī)定其過錯大小與民事賠償責(zé)任的影響及其關(guān)系，法官如果嚴格按照該法律規(guī)定及其確定的歸責(zé)原則作出判決，獨立董事將承擔連帶賠償責(zé)任，不會有有限補充賠償責(zé)任或者有限連帶責(zé)任的判決產(chǎn)生。上文所述的人民法院根據(jù)獨立董事不參與公司經(jīng)營管理、侵權(quán)行為的過失較小等實際情況以自由裁量的形式判決認定獨立董事免于民事賠償責(zé)任、承擔有限補充賠償責(zé)任或者有限連帶責(zé)任的判決，不僅是對獨立董事因上市公司虛假陳述的民事賠償責(zé)任歸責(zé)原則的創(chuàng)新性適用與修正，更是對該歸責(zé)原則及其法律規(guī)定缺陷的一種反映。

第三，在獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔民事賠償責(zé)任的相關(guān)審判案例中，法官盡力以自由裁量權(quán)來維護獨立董事民事賠償責(zé)任的公平與公正，說明獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則及其法律規(guī)定需要在總結(jié)相關(guān)案例與實踐需求的基礎(chǔ)上進一步修正與完善。這也從另一方面演繹并論證了獨立董事相關(guān)規(guī)則修正完善的“制度規(guī)定—相關(guān)案例實踐的總結(jié)—規(guī)則修訂與完善”的循環(huán)發(fā)展與進步路徑的務(wù)實性、針對性與科學(xué)性，為獨立董事制度改革與完善提供了基本路徑與方向。

（二）對獨立董事因上市公司虛假陳述民事賠償責(zé)任歸責(zé)原則與法律規(guī)定修改的建議

首先，根據(jù)獨立董事因上市公司虛假陳述而承擔的民事責(zé)任與行政責(zé)任的區(qū)分和差異，將“獨立董事對上市公司信息披露文件保真與虛假陳述法律責(zé)任承擔”的承諾，明確為其“履行勤勉盡責(zé)義務(wù)及虛假陳述行政法律責(zé)任承擔”的承諾，打破獨立董事在上市公司相關(guān)信息披露文件上簽字保真并承諾承擔法律責(zé)任即承擔包括民事賠償責(zé)任在內(nèi)的所有法律責(zé)任的僵化歸責(zé)原則。

其次，根據(jù)主體與責(zé)任一致的原則，明確細化上市公司虛假陳述侵權(quán)民事賠償責(zé)任主體。一方面，根據(jù)實施虛假陳述行為主體來確定民事賠償責(zé)任的主體范圍，而不是僅僅根據(jù)相關(guān)信息披露文件簽字保真的主體范圍來確定民事賠償責(zé)任主體，讓行為人責(zé)任自擔原則落實在上市公司虛假陳述導(dǎo)致的民事賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定中。另一方面，也將上市公司控股股東或者實際控制人、管理層和業(yè)務(wù)經(jīng)辦人故意隱瞞相關(guān)信息或者欺騙獨立董事情況下獨立董事承擔民事賠償責(zé)任的情況排除在外。

最后，根據(jù)獨立董事在上市公司虛假陳述侵權(quán)行為中的過錯程度設(shè)計其民事賠償責(zé)任。在通過司法解釋明確“一定條件下獨立董事對上市公司虛假陳述行為無過錯進而不承擔民事賠償責(zé)任”的基礎(chǔ)上③，根據(jù)獨立董事在上市公司虛假陳述行為中的過錯程度，科學(xué)地設(shè)計其民事賠償責(zé)任的內(nèi)容，建立“過責(zé)相當”的獨立董事虛假陳述民事賠償法律規(guī)則體系。該規(guī)則體系主要包括如下三個層次：一是積極主動參與上市公司虛假陳述的獨立董事，在主觀上屬于故意，與上市公司等虛假陳述行為主體一起對其民事賠償承擔連帶責(zé)任。二是對上市公司的信息披露行為采取放任態(tài)度，未履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的，屬于對其虛假陳述行為具有重大過失，獨立董事在其從上市公司獲取獨立董事津貼金額5倍范圍之內(nèi)對上市公司虛假陳述民事賠償承擔補充責(zé)任（上市公司及其他民事賠償主體的財產(chǎn)在依法強制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的）。三是對上市公司相關(guān)信息披露事項盡到一般注意義務(wù)，但是沒有達到勤勉盡責(zé)的履職標準的，屬于對上市公司虛假陳述行為具有一般過失，在其所獲獨立董事津貼數(shù)額范圍之內(nèi)對上市公司虛假陳述民事賠償承擔補充責(zé)任?！?/p>

注釋

①《民法典》第1168 條規(guī)定“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損失的，應(yīng)當承擔連帶責(zé)任”。

②《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第16 條規(guī)定“獨立董事能夠證明下列情形之一的，人民法院應(yīng)當認定其沒有過錯：（一）在簽署相關(guān)信息披露文件之前，對不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)具體問題，借助會計、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的；（二）在揭露日或更正日之前，發(fā)現(xiàn)虛假陳述后及時向發(fā)行人提出異議并監(jiān)督整改或者向證券交易場所、監(jiān)管部門書面報告的；（三）在獨立意見中對虛假陳述事項發(fā)表保留意見、反對意見或者無法表示意見并說明具體理由的，但在審議、審核相關(guān)文件時投贊成票的除外；（四）因發(fā)行人拒絕、阻礙其履行職責(zé)，導(dǎo)致無法對相關(guān)信息披露文件是否存在虛假陳述作出判斷，并及時向證券交易場所、監(jiān)管部門書面報告的；（五）能夠證明勤勉盡責(zé)的其他情形。獨立董事提交證據(jù)證明其在履職期間能夠按照法律、監(jiān)管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件以及公司章程的要求履行職責(zé)的，或者在虛假陳述被揭露后及時督促發(fā)行人整改且效果較為明顯的，人民法院可以結(jié)合案件事實綜合判斷其過錯情況。外部監(jiān)事和職工監(jiān)事，參照適用前兩款規(guī)定”。

③2022年1月21日，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第16 條規(guī)定“在一定的條件下人民法院應(yīng)當認定獨立董事沒有過錯進而不承擔民事賠償責(zé)任”。