王瑞偉

山西省清徐縣人民法院，山西 清徐 030400

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式實施，標志著我國民事法律進入了法典化時代。但要讓《民法典》走進群眾身邊、走進群眾心里，人民法院作為司法機關(guān)其作用至關(guān)重要。人民法院適用好法律才能增強人民的幸福感和獲得感。法律適用是一個動態(tài)的、充滿邏輯的過程。法律適用一般經(jīng)過四個環(huán)節(jié)：首先，把握事實抽象法律關(guān)系；其次，根據(jù)事實尋找相關(guān)的法律規(guī)范；再次，進行涵攝，即“三段論”推論；最后得出法律效果。法律適用也是一個思辨的過程，現(xiàn)實社會復(fù)雜多變，固然《民法典》已然具備完整的體系，然現(xiàn)實社會不可能按照法律規(guī)定好的模式發(fā)展，同時法律也不可能對所有情況都做出規(guī)定。當法律條文明確具體時可以直接適用；當法律條文模糊不清或者出現(xiàn)歧義時，需要進行法律解釋；當法律規(guī)定過于抽象不能直接適用，即出現(xiàn)一般規(guī)定或者不確定概念時，需要進行價值補充；當法律對社會現(xiàn)象沒有作出規(guī)定，即出現(xiàn)所謂的法律漏洞時，法官不能以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，此時需要法官進行積極的“造法”來填補法律的漏洞，稱為漏洞填補。

一、問題的提出

（一）事例一

甲、乙、丙和丁四人購買一座房屋，分別占四分之一的份額，甲召集乙、丙和丁，商議將房屋出租，乙和丙贊成，丁反對。之后甲、乙和丙三人將房屋出租給戊，現(xiàn)丁起訴要求確認甲、乙和丙的決議無效。

（二）事例二

四川瀘州有合法妻子的黃某彬?qū)⒆约汉戏ㄋ玫囊话肓⑦z囑處分給同居的張某英，并將此遺囑進行了公正。后黃某彬妻子蔣某芳與張某英發(fā)生爭執(zhí)。

（三）事例三

周某霖從事網(wǎng)約車運營業(yè)務(wù)，與敬某猛駕駛的電動車相撞，交警部門認定，周某霖承擔事故全部責(zé)任。該案爭議的焦點是周某霖使用的網(wǎng)約車平臺，吉利X公司是否要承擔交通事故責(zé)任。①（2021）川01民終16879號民事判決書，來源“中國裁判文書網(wǎng)”。

二、法律解釋

（一）理論基礎(chǔ)

法律自身存在的不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等局限性要求對法律進行解釋。［1］法律解釋以法律適用為目的。［2］法律解釋包含三方面的內(nèi)容，一是確定法律規(guī)范的內(nèi)容，探求立法意圖（包括立法者立法時的主觀意圖和法律本身所反映出的客觀的立法目的與意圖），說明法律規(guī)范的一種行為和過程；二是規(guī)定法律解釋的主體、權(quán)限、程序、方式和效力等問題的獨立解釋制度；三是法律解釋過程中作為技術(shù)所運用的一系列規(guī)則和方式。［3］

法律解釋的方法有很多，因此有必要探明解釋方法在適用上有沒有順序上的先后。黃茂榮教授認為，法律解釋應(yīng)以法律原則所蘊含的價值為基礎(chǔ)。［4］楊仁壽先生認為，法律解釋應(yīng)以文義解釋為先。［5］卡爾·拉倫茨先生認為，字義解釋是各種解釋的出發(fā)點同時也是解釋的邊界，存在疑義時可以通過法律的外部體系及其基礎(chǔ)的概念體系（即所謂的意義脈絡(luò)）來進行解釋，如果字義和意義脈絡(luò)仍然有不同的解釋空間則優(yōu)先采用立法者規(guī)定的意向或者法律規(guī)范本身的目的進行解釋（即所謂的歷史解釋或者目的解釋），其次通過立法的相關(guān)資料來推知對規(guī)范的理解，仍有不足時則采用客觀的目的解釋，在字義和脈絡(luò)解釋有多種解釋標準時，應(yīng)選擇符合憲法原則的解釋。［6］筆者認為，拉倫茨先生的觀點目前較為準確細致，法律解釋時遵循一個合理的適用位階不僅會節(jié)省法官進行裁判的時間，提高司法效率，還會因遵循了正確的邏輯脈絡(luò)而更加客觀準確地接近真意。

（二）法律適用

事例一中案件事實是甲、乙和丙未經(jīng)丁的同意對共有房屋進行了出租，該出租行為是否有效。根據(jù)案件事實我們可以找到的法律規(guī)定是《民法典》第三百零一條。由此我們可以進行如下三段論的推論：

1.大前提：《民法典》第三百零一條；

2.小前提：所占份額為四分之三的甲、乙和丙三人出租了房屋；

3.結(jié)論：甲、乙和丙出租房屋的行為對丁發(fā)生效力。

4.分析：上述三段論的邏輯推理并不十分的嚴密，出租行為和處分行為是兩種不同的法律行為，處分行為是依照法律的規(guī)定對所有物進行事實上和法律上的處置，直接決定了該物所有權(quán)的歸屬，出租行為僅是將租賃物的使用權(quán)能和收益權(quán)能交付給承租人，不發(fā)生所有權(quán)的變動。法律僅是對按份共有人的處分行為進行了規(guī)定，而未對按份共有人的出租行為進行規(guī)定，那么按份共有人的出租行為是否有效呢？此時就需要進行法律解釋，因為條文的規(guī)定不能直接適用于案件事實。首先進行字面解釋，很明顯，出租行為很難解釋為是處分行為，處分行為也很難解釋成出租行為。因而需要進行倫理解釋，按照拉倫茨先生的觀點，首先需進行體系解釋，民法的相關(guān)規(guī)定也并未對此有類似的規(guī)定。但我們看到處分行為會發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而出租行為不會發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，換句話說，出租行為較處分行為產(chǎn)生的效果弱，舉重以明輕，經(jīng)占份額三分之二以上的共有人同意即可處分共有物，那么經(jīng)占份額三分之二以上的共有人同意出租共有物當然可以，此為當然解釋。經(jīng)過這一解釋，上述三段論的推論則更加嚴密。

三、價值補充

（一）理論基礎(chǔ)

當存在不確定概念或一般規(guī)定時，要進行價值補充。不確定概念并不是說法律沒有規(guī)定，而是說法律對此規(guī)定不具體、不明確，法官在適用法律時無法直接適用，需要考慮相關(guān)事實，進行價值判斷，使不確定概念得以具體化、確定化。概括條款又稱為一般條款，是指法律中原則性的規(guī)定，其適用需法官在具體案件中自由裁決。

在遇到不確定概念和一般條款，法官進行價值補充時應(yīng)秉持什么樣的原則？楊仁壽先生認為，法官在進行價值補充時要進行充分的說理；王澤鑒先生認為，法官在進行價值補充時，要依據(jù)客觀的標準；梁慧星教授認為，要關(guān)注社會的一般觀念及倫理標準的變遷。三種觀點都強調(diào)法官在進行價值補充時不能隨意，要根據(jù)立法時的附隨情況以及法律的精神，對不確定概念或一般原則予以具體化。

概括條款往往由于過于抽象而不能直接適用，這也是保障法律可預(yù)測性的要求，因而適用概括條款于個案中時必須謹慎，通常存在這兩種情況時可以適用：一是窮盡了法律規(guī)則，沒有相關(guān)的規(guī)定；二是為了實現(xiàn)個案正義，在既有規(guī)則又有原則的情況下，可以優(yōu)先適用原則。

（二）法律適用

事例二中案件事實是黃某彬?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)通過遺囑處分給了合法妻子蔣某芳之外的第三人張某英，該第三人是與黃某彬同居的第三者，那么該遺囑是否有效。根據(jù)案件事實找到的法律規(guī)定是《民法典》第一千一百三十三條第三款。由此可進行以下三段論的推理：

1.大前提：《民法典》第一千一百三十三條第三款；

2.小前提：黃某彬?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)通過遺囑處分給了妻子蔣某芳之外的第三人張某英；

3.結(jié)論：該行為是有效的。

4.分析：這樣的三段論推理是非常準確的，但卻是不合理的。通過遺囑可以將自己的財產(chǎn)贈給第三者，這樣的推理直接沖擊了我國一夫一妻的婚姻制度，擾亂家庭秩序，有悖社會公共利益。我國《民法典》第八條明確規(guī)定了公序良俗原則。因而在本案中直接適用《民法典》第一千一百三十三條第三款，將損害社會公德，破壞公共秩序，因而為了實現(xiàn)個案的正義，應(yīng)優(yōu)先適用《民法典》第八條一般原則的規(guī)定。

四、漏洞填補

（一）理論基礎(chǔ)

只要有法律存在，就會有漏洞。法律漏洞的填補規(guī)則根據(jù)其隸屬于不同的種類而有所不同。拉倫茨認為“開放的”漏洞需要用類推適用的方法進行，而對于“隱藏的”漏洞則要用目的論限縮來填補。［6］開放的漏洞又稱公開的漏洞，是指針對某項問題，法律應(yīng)該積極地作出規(guī)定而沒有作出規(guī)定。對法律漏洞的補充屬于法官適用法律的一項十分重要的內(nèi)容，對法律漏洞進行補充，是法律解釋活動的繼續(xù)，在性質(zhì)上屬于一種造法的嘗試，而非立法活動。［2］

填補法律漏洞的方法有三類，一是習(xí)慣補充；二是法理進行補充；三是判例進行補充。楊仁壽先生認為，該規(guī)定所稱習(xí)慣是指習(xí)慣法，以此來明晰習(xí)慣法具有補充法律的效力；所謂法理，指法律的當然道理，在國外一般稱為一般原則或事物的本質(zhì)。［5］

法律漏洞填補的思維路徑，可大致分為三個步驟：第一步，確定已發(fā)生的案件類型法律沒有規(guī)定，屬于法律漏洞；第二步，尋找相類似的案件類型，以探求規(guī)范的意旨，發(fā)現(xiàn)同一法律理由；第三步，將屬于A案件類型的法律效果轉(zhuǎn)移適用到待決B案件類型上。如果肯定某項規(guī)定可以推知其有反面推論時，即可排除有法律漏洞的存在，故而沒有類推適用的余地。反面推論，不同于舉重明輕，是類推適用的一種方法，即由于法律規(guī)范的構(gòu)成要件而推導(dǎo)出與法律效果相反的推論，此項構(gòu)成要件須為法律效果的充分且必要條件，即該項構(gòu)成要件已被窮盡列舉出一切可能發(fā)生的法律效果。類推適用的法理基礎(chǔ)在于“相類似情況，應(yīng)作相同處理”；“目的性限縮”的法理基礎(chǔ)則在于“非相類似的，應(yīng)該作不同的處理”。法律漏洞的填補規(guī)則仍有很多，如楊仁壽先生提及的目的性擴張、創(chuàng)造性補充等等。

（二）法律適用

事例三中案件事實非常清晰，周某霖駕駛汽車發(fā)生交通事故，侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔責(zé)任。根據(jù)案件事實找到的法律規(guī)定是《民法典》第一千二百零八條、第一千二百一十三條。由此我們可以進行三段論的推理。

1.大前提：《民法典》第一千二百一十三條；

2.小前提：周某霖駕駛汽車發(fā)生交通事故，交警部門認定周某霖承擔全部責(zé)任；

3.結(jié)論：周某霖需要承擔侵權(quán)責(zé)任。

4.分析：在這一推理中，讓承保交強險和三者險的保險公司進行賠付沒有太大爭議。有爭議的是保險公司賠付損失之外的損失應(yīng)該由誰承擔，因為還涉及到網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車平臺，即吉利X公司。網(wǎng)約車屬于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的一種新興的行業(yè)形態(tài)，網(wǎng)約車發(fā)生交通事故時，網(wǎng)約車平臺是否要承擔責(zé)任，法律沒有明確的規(guī)定。據(jù)此，我們可以得知法律在此存在一個漏洞，需要進行漏洞的填補，可運用類推適用的方法進行填補。

待決事實B：吉利X公司是否要承擔責(zé)任。

已決事實A：承攬關(guān)系中定做人對承攬人造成的第三人損失承擔過錯責(zé)任；在雇傭關(guān)系中用人單位對員工造成的第三人損失承擔無過錯的替代責(zé)任。

將案件事實A的法律效果類推適用到待決事實B上，則需要分析吉利X公司與周某霖之間是承攬還是雇傭關(guān)系。法院結(jié)合周某霖的工作地點、內(nèi)容、時長、時間、報酬支付等因素認定吉利X公司與周某霖存在雇傭關(guān)系，最終判定由吉利X公司承擔責(zé)任。

同樣的案例發(fā)生在廣東，劉某旋與韋某云發(fā)生交通事故，事故認定劉某旋承擔事故全部責(zé)任，發(fā)生事故時，劉某旋是網(wǎng)約車司機，駕駛車輛所有人為Y公司，劉某旋有在網(wǎng)約車平臺注冊。一審法院認為劉某旋與Y公司是掛靠關(guān)系，網(wǎng)約車公司因證據(jù)不足不承擔責(zé)任。二審法院認為網(wǎng)約車平臺、租賃公司與司機存在的是一種新型法律關(guān)系，根據(jù)實際情況和權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)的原則，讓三方承擔按份責(zé)任。①（2021）粵13民終593號民事判決書，來源“中國裁判文書網(wǎng)”。正是由于存在法律上的漏洞，在處理類似案件時，不同法院，不同法官往往會出現(xiàn)適法上的差別。

五、結(jié)語

法律解釋旨在釋明法律規(guī)定的規(guī)范意旨，文義是出發(fā)點但不能超越文義的可能含義。法律規(guī)定有時會使用不確定概念，尤其是一般條款，這些規(guī)定應(yīng)該在個案中具體化。關(guān)于某個事項，法律可能的文義不能涵蓋時，則構(gòu)成法律漏洞，需要進行補充。關(guān)于某事項法律沒有規(guī)定，也不構(gòu)成法律漏洞時，在例外情況下可進行超越法律的造法。這些法律適用的方法各自有獨特的思維路徑，但是絕不是涇渭分明的，而是一個連續(xù)的過程。