王 芳 章獻彪

浙江澤道律師事務(wù)所，浙江 杭州 311700

一、行政公益訴訟目前存在的問題

2017年新修訂的《行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中，相關(guān)行政機關(guān)對食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境、資源保護、國有土地和國有財產(chǎn)保護等領(lǐng)域具有監(jiān)督管理職責(zé)，在其中如若違法行使職權(quán)或不作為并致使國家利益或公共利益受到損害的，應(yīng)向行政機關(guān)提出檢察建議，使其能夠履行職責(zé)。行政機關(guān)不依法履行職責(zé)應(yīng)由人民檢察院向人民法院提起訴訟。”

從以上規(guī)定以及通過司法實踐得出，行政公益訴訟目前存在一些問題。第一，行政訴訟法規(guī)定的受案范圍，僅局限于生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓四大領(lǐng)域，雖然以上規(guī)定載明為“等領(lǐng)域”，但實際上目前僅限于該四大領(lǐng)域，并未超出，公益訴訟范圍較窄?，F(xiàn)實中還客觀存在著大量責(zé)任缺失的違法行政行為，并非僅限于這些領(lǐng)域。主要有：行政機關(guān)不履行職責(zé)，導(dǎo)致國家利益和公共利益受損又無人起訴行為；行政行為有利于相對人，卻存在侵害國家或社會公共利益的行為；受害人為不特定多數(shù)，公民、法人或其他組織不想訴不敢訴以及沒辦法訴的行為，如行政機關(guān)非法干預(yù)市場造成壟斷經(jīng)營損害不特定多數(shù)市場主體利益等等，這些目前都無法進入司法監(jiān)督程序，這些因為訴訟主體缺位影響，導(dǎo)致行政訴訟立法價值目的難以真正實現(xiàn)。

第二，行政公益訴訟原告單一情況明顯。行政公益訴訟的主體往往是人民檢察院，法律規(guī)定人民檢察院出于維護公共利益的目的，作為行政公益訴訟的原告主體，但是在實際踐行中依然存在個人維護公共利益的行為。法律如此規(guī)定，導(dǎo)致公益組織或個人提起公益訴訟缺乏法律依據(jù)，且不利于監(jiān)督行政機關(guān)依法履職。

第三，行政公益訴訟需要履行大量的前置手續(xù)。人民檢察院在履行職責(zé)過程中，如果發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法或不作為，進而導(dǎo)致國家利益或公共利益受損的情況，應(yīng)當(dāng)向監(jiān)察機關(guān)提出建議，督促行政機關(guān)能夠盡快履行職責(zé)。行政機關(guān)依舊不履行職責(zé)的應(yīng)當(dāng)向人民法院提起訴訟。由此可以看出，人民檢察院必須通過監(jiān)察建議的方式，才能夠督促行政機關(guān)糾正違法行為，使其履行法定職責(zé)，行政機關(guān)拒不履行的可以向人民法院提起公益訴訟。訴前督促程序不利于行政機關(guān)依法行政，且易發(fā)生公共利益持續(xù)處于損害狀態(tài)。

第四，行政公益訴訟案件較少。行政公益訴訟案件屬于人民檢察院的職責(zé)范疇內(nèi)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政機關(guān)的違法行為和不作為行為進行監(jiān)督，監(jiān)督的范圍應(yīng)該限制在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的行政違法行為，其實說的是在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)違法行為，并對其進行監(jiān)督是行政公益訴訟的切入點。所謂人民檢察院履職，是否包括其他公民、法人發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法履職或不作為而向檢察院的投訴舉報，或檢察院不在履職中而通過其他途徑發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)存在違法行為或不作為，如作字面或狹義理解，則行政公益訴訟案件估計僅來源于檢察院依法履行審查逮捕、審查起訴和訴訟活動監(jiān)督等過程。

第五，行政公益訴訟只有在行政機關(guān)違法履職或不作為，致使國家利益或公共利益受到侵害的，檢察院才能提起公益訴訟。換言之，即使存在行政機關(guān)違法履職或不作為，但未造成國家和社會公共利益損害后果的，檢察院仍不能提起行政公益訴訟。公益訴訟雖為保護國家和公共利益而設(shè)置，但在損害后果發(fā)生后才能起訴，顯然不利于公共利益的保護和預(yù)防損害［1］。

公共利益保護的缺失，社會問題必然出現(xiàn)新的矛盾，如環(huán)境污染和破壞、土地開發(fā)中不當(dāng)使用和保護管理、公共資源交易中違規(guī)行為、地方政府物價政策性壟斷等［1］，為使司法權(quán)真正對行政權(quán)形成有效的制約，應(yīng)在行政訴訟利害關(guān)系原告資格的制度完善中通過建構(gòu)行政公益訴訟制度來解決這一問題。

二、設(shè)置行政公益訴訟的必要性

首先，行政訴訟中引入公益訴訟制度，由于當(dāng)行政機關(guān)履職中出現(xiàn)的損害國家利益、社會利益以及受害人為不特定多數(shù)人時，僅在《行政訴訟法》第二十五條增加一款，尤顯制度的不足。當(dāng)行政機關(guān)履職中出現(xiàn)損害國家利益、社會利益以及受害人為不特定多數(shù)人的更多行政行為，例如在企業(yè)改制、房屋拆遷、招標(biāo)過程、公共工程審批和土地征收或開發(fā)等方面存在公共利益被侵犯，而行政機關(guān)并未依法救濟、訴訟主體缺失，應(yīng)當(dāng)追求行政責(zé)任缺位，違法行政行為和不作為行政行為在司法審查范圍以外。

其次，有益于行政權(quán)監(jiān)督制約機制逐步完善。權(quán)力本身具有天然的侵害性，行政訴訟制度本身就是為“權(quán)力制約權(quán)力”而建立的法律監(jiān)督機制，發(fā)揮司法的引導(dǎo)功能和強制功能，實現(xiàn)司法機關(guān)對行政權(quán)的制約，將行政行為出現(xiàn)損害國家利益、社會利益以及受害人為不特定多數(shù)人的行為列入司法審查和監(jiān)督之下是十分必要的［2］。

最后，有利于化解社會矛盾，引導(dǎo)市民社會的構(gòu)建和發(fā)展。改革開放四十年來，社會變遷前所未有，社會矛盾中，因房屋拆遷、土地管理、企業(yè)改制、社會保障、環(huán)境保護引發(fā)的行政爭議糾紛較多，這些糾紛涉及利害關(guān)系人面很廣且不特定人數(shù)眾多，損害國家利益或社會公共利益事件不在少數(shù)，影響著社會的穩(wěn)定和諧，如果沒有行政糾紛解決機制或渠道，會產(chǎn)生群體性社會矛盾隱患或誘發(fā)大規(guī)模的群體性事件。行政訴訟中，原告一般以“討說法”作為其動力的根源，通過行政訴訟中引入公益訴訟機制，對受行政違法行為侵害的社會權(quán)利與利益，給予尊重和保護，讓權(quán)利觀念深入人心，從而形成國家和社會良性互動，也將促進市民社會的形成和發(fā)展。

三、行政公益訴訟的解決路徑

（一）從立法層面構(gòu)建以檢察機關(guān)為主的公益行政訴訟

上海海事大學(xué)鄧剛宏教授認(rèn)為，客觀訴訟層面建構(gòu)主要是指以行政訴訟制度設(shè)立目的出發(fā)，基于公共利益維護提起行政訴訟，不要求原告與被訴存在法律上的利害關(guān)系，人民法院應(yīng)受理符合條件的公益訴訟案件［2］。檢察機關(guān)作為具有公益訴訟資格的主體，符合法律制度的邏輯。監(jiān)察機關(guān)作為法律的監(jiān)督機關(guān)，職能十分廣泛，針對行政機關(guān)也毫不含糊。為使司法權(quán)真正有效監(jiān)督制約行政權(quán)，有必要在立法層面上構(gòu)建以檢察機關(guān)為主、以公益組織或公民為輔的公益訴訟原告主體［3］。

行政公益訴訟可以借鑒域外經(jīng)驗。行政訴訟制度中引入公益訴訟，已成為法治國家行政訴訟制度發(fā)展的常態(tài)。行政訴訟原告主體資格設(shè)計中，擴大對國家利益、社會公共利益的保護，成為制度完善中的內(nèi)在規(guī)律，在提起公益訴訟主體資格構(gòu)建中，不同國家也不完全相同，如日本的民眾訴訟中［3］，不同主體甚至普通公民都具有提出公益訴訟的權(quán)利；英美等國家檢察長的基本職能之一就是代表政府或公共利益提起訴訟［4］；而在《德國行政法院法》中則明確規(guī)定了檢察長作為公益代表人［5］；俄羅斯對此則更為包容，其法律規(guī)定檢察長參加法律案件的審理，可以作為國家公訴人，捍衛(wèi)人民的權(quán)利和國家的利益，在訴訟的任何階段都可以介入到案件審理過程中［6］。

這些域外行政訴訟中引入公益訴訟，有效填補了被行政行為侵害主體的國家利益、社會公共利益及不特定多數(shù)人權(quán)益時的司法救濟措施制度，我國在行政公益訴訟構(gòu)建中可以借鑒和總結(jié)經(jīng)驗。

（二）提起行政公益訴訟的范圍構(gòu)建

行政公益訴訟是為了彌補利害關(guān)系主體權(quán)益維護的弱勢，因此行政公益訴訟制度的構(gòu)建需要考慮要有益于司法資源配置，其次還要能夠保障檢察院具有監(jiān)督行政權(quán)，最后還要能夠保護國家利益和公共利益以及特定少數(shù)人的利益，并防止職權(quán)濫用?；谶@些問題，需要制定合理的公益訴訟范圍，不僅僅局限于食品藥品安全、國有土地使用權(quán)、國有財產(chǎn)保護和生態(tài)環(huán)境與資源保護這幾個方面，要在“等領(lǐng)域”這個“等”上做文章，擴大行政公益訴訟范圍。一般而言以下幾類應(yīng)當(dāng)包括：

1.國家利益受到具體行政行為侵害時。包括自然生態(tài)資源的破壞，國有資產(chǎn)遭受侵害、流失、破壞，擾亂社會生產(chǎn)生活或經(jīng)濟秩序，破壞市場公平競爭的具體行政行為。

2.社會公共利益受到具體行政行為侵害時。包括大氣、水流、土壤等環(huán)境污染，其后果造成危及不特定多數(shù)人的人身財產(chǎn)安全。

3.社會保障制度落實中，享受其保障政策不特定多數(shù)人受到具體行政行為侵害時。往往此類都是弱勢群體，抗風(fēng)險能力低和社會能力弱。

4.食品藥品領(lǐng)域，食品藥品跟老百姓基本生活密切相關(guān)，同時亦是安全問題頻發(fā)高發(fā)領(lǐng)域，一旦發(fā)生，不僅涉眾面廣，且危害和影響極大。

5.文化、旅游、網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字領(lǐng)域，雖然這些領(lǐng)域?qū)儆谛屡d領(lǐng)域，但是與老百姓的幸福指數(shù)息息相關(guān)，試想隱私隨時被侵犯、網(wǎng)上隨時謾罵、旅游被宰等，雖然涉及私益，但更多侵害公益。

（三）行政公益訴訟程序設(shè)置

《行政訴訟法》自增加行政公益訴訟條款于2017年7月1日實施以來，已5年有余。法律實施過程中，行政公益訴訟訴前督促程序、案件來源以及受侵害后果證據(jù)，特別是案件來源是檢察機關(guān)反映最多的問題。筆者認(rèn)為，行政機關(guān)違法履職或不作為，行為違法性和違法后果有輕有重，有些采取訴前督促即可解決，而有些訴前督促反而會造成更嚴(yán)重的后果，因此一律采取訴前督促程序后才能提起行政公益訴訟，不利于以最快速度最大程度保護公共利益。再加上行政公益訴訟案件來源不足以及已經(jīng)造成國家或公共利益受侵害的后果才能起訴等方面的問題，無論從保護公共利益角度，還是以司法介入監(jiān)督行政機關(guān)依法履職角度，都應(yīng)通過立法或司法解釋來進一步明確行政公益訴訟程序，無需所有案件一律采取訴前督促，也不是必須造成損害后果后才能起訴，更無須設(shè)置檢察機關(guān)履職發(fā)現(xiàn)違法行政等，對于情況緊急的完全可以立即采取訴訟方式或其他有利于保護公共利益的方式進行。

行政公益制度構(gòu)建中，需理順行政公益訴訟和民事訴訟之間的邏輯關(guān)系。行政公益制度中涉及的利害關(guān)系人往往有群體性不特定多數(shù)人或公共領(lǐng)域特殊權(quán)利主體，在權(quán)益受害方法律救濟維權(quán)的途徑上，基于檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能而介入的行政公益訴訟；民事訴訟基于民事主體在民事活動中主體私權(quán)利救濟而提出，必然在理論和制度設(shè)計中客觀上出現(xiàn)刑民交叉的沖突。此種情況下，在立法層面構(gòu)建行政公益訴訟的同時，更需要從立法技術(shù)層面理順檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟和民事訴訟之間的邏輯關(guān)系，處理好司法資源的有限性與涉訴相對人在請求權(quán)訴求利益之間的矛盾。