汪鴻哲 熊瑞瑞

北京大成（蘇州）律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215000

一、降低風(fēng)險理論概述

“客觀歸責(zé)理論的主要論旨認為：唯有行為人的行為對于行為客體制造（或是升高）了一個法律所不容許的風(fēng)險，并且該風(fēng)險在具體事件歷程中實現(xiàn)，而導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，則該結(jié)果方可歸責(zé)于行為人?！保?］根據(jù)Roxin教授觀點，客觀歸屬理論的內(nèi)容是：（一）行為人的行為對行為客體制造了不被容許的風(fēng)險；（二）這個危險在現(xiàn)實中表現(xiàn)為具體的結(jié)果；（三）這個結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。只有滿足這三個條件時，由這個行為所引起的結(jié)果才可作為行為人的結(jié)果，從而歸屬于行為人。［2］

關(guān)于法益的機能和意義，張明楷教授指出：“將刑法的處罰對象限定在侵犯法益的行為，則可以避免刑罰處罰范圍過于寬泛的局面。并不是一切侵犯法益的行為都應(yīng)當受到刑法的處罰。法益不只是由刑法來保護的，而是由所有的法律共同保護的。”［3］根據(jù)法益侵害說，只有當行為侵害或者威脅了法益，才可能具有實質(zhì)的違法性。所謂風(fēng)險，就是違反一般的規(guī)范進而對刑法所保護的法益有現(xiàn)實的損害或者威脅可能性的行為。而下文中的降低風(fēng)險就應(yīng)該有這么一個內(nèi)涵：轉(zhuǎn)變刑法保護的法益受到威脅的狀態(tài)為不受威脅或者轉(zhuǎn)變法益受高損害為受低損害。林東茂教授認為：“降低風(fēng)險，指對于既存的危險，在程度上修正為更輕微，或在時間上延后危險行為的作用，或在方式上導(dǎo)致結(jié)果有另一種形態(tài)出現(xiàn)。降低風(fēng)險的行為并沒有制造風(fēng)險，因此，結(jié)果的發(fā)生不可歸咎這個行為?！保?］

故降低風(fēng)險的情形有三：行為人的行為以較輕微的方式改變既有的危險；行為人的行為只是改變已經(jīng)存在的因果關(guān)系，用其他方式出現(xiàn)結(jié)果；在時間上延后危險行為對于結(jié)果的作用，亦即結(jié)果在較慢的時間出現(xiàn)。本文接下來所要探討的是第一種情形，即行為人的行為以較輕微的方式改變既有的危險。

二、并非所有的降低風(fēng)險行為都能夠阻卻歸責(zé)

案例1：甲以棍擊丙的頭部，乙在旁加以阻擋，導(dǎo)致甲的棍擊方向產(chǎn)生偏差，致?lián)魝募绨?，造成傷害?/p>

關(guān)于案例1，“盡管這里存在因果性，但是這個修改了結(jié)果的因果過程對于實施行為的人就是絕對可以預(yù)見的，并且經(jīng)常是他所打算的，它不僅沒有使受保護的法益的狀況變得更壞，反而變得更好。雖然可以把它認為是一種正當化的緊急避險，但是至少要把風(fēng)險減少看成是一種符合犯罪類型的法益侵害”［5］。關(guān)于此行為可以依照降低風(fēng)險理論否認歸責(zé)從而不滿足該當性。誠然，丙的肩膀受傷是乙的阻擋行為導(dǎo)致的，看似傷害結(jié)果與阻擋行為具有事實上的因果關(guān)系，實則不然。首先，對于丙的頭部即將造成傷害的危險行為不是由乙來制造的，那么相對于乙來說，丙此時已經(jīng)遭受到了法益被侵害的風(fēng)險；其次，乙從旁阻擋棍棒的打擊方式使丙肩膀受傷，但比頭部受重傷的損害要小，實際是保護了丙的部分法益不受侵害。這一助人的行為可以在該當性階段就通過降低風(fēng)險理論予以排除，從而否定其的犯罪該當性。“倘若被害人是兒童，行為人是兒童的父母，行為人完全可以將被害人多推一下而不至于受輕傷，但行為人為了使兒童受輕傷，而沒有多推一下的，雖然降低了危險，恐怕也難以否認該行為的客觀歸責(zé)（構(gòu)成要件符合性）與違法性?！保?］這里要考慮負特定義務(wù)的行為人當時的主觀意圖和降低風(fēng)險程度的能力，對于一般人而言，只要比原損害降低了就是適用降低風(fēng)險理論，而不用考慮行為人當時的主觀意圖和降低風(fēng)險程度的能力。

三、共同犯罪中的降低風(fēng)險理論的適用

案例2：甲近幾日連續(xù)看淫穢影片，并多次告訴共同租住一室的乙：甲下定決心要強奸深夜下班后從某偏僻巷道通過的女工丙。乙苦勸無果。甲明確告訴乙，馬上就要出門實施強奸犯罪，乙想方設(shè)法拖住甲，但未成功。乙就對甲說：“你最多摸摸她過一下癮就行，不要把事搞大了！”甲聽從了乙的建議，在現(xiàn)場只猥褻了丙，然后逃跑。

案例3：甲與乙是很鐵的戰(zhàn)友，都是神槍手，百發(fā)百中。甲多次向乙提起對丙恨之入骨，想殺死他解恨，想叫乙一同去實施該行為。乙認為不合適且勸說無果，但又礙于戰(zhàn)友情誼不愿報警。甲、乙埋伏在丙必經(jīng)的一條小路上，乙不想殺死丙，他知道槍擊什么部位用什么力道可以使之昏厥但不會死亡。于是先于甲對丙槍擊，然后對甲說丙已經(jīng)死亡，甲看過后信以為真就不再槍擊，離開了現(xiàn)場。

關(guān)于案例2中乙的行為如何定性？周光權(quán)教授和童德華教授認為可以運用風(fēng)險降低理論，而不可歸責(zé)于乙。周教授認為，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，乙教唆甲猥褻丙的行為，雖然在一定程度上對丙造成了損害，但是，其大大降低了丙可能遭受的法益風(fēng)險，因此，可以不對乙進行客觀歸責(zé)。［7］童教授也認為按照傳統(tǒng)理論是無法解決的，因為這既不是緊急避險，也不是屬于其他合法化事由，關(guān)鍵問題行為人還具有教唆他人強制猥褻的行為，但是按照客觀歸屬理論，其不具有構(gòu)成要件的符合性，就排除令進一步判斷的必要的風(fēng)險。

兩位教授對此并沒有進行詳細的分析，那么此時乙的行為是否是降低風(fēng)險的行為呢？首先，是否降低了風(fēng)險。在立法上，根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的罪名排列順序，強奸罪之后緊接著就是強制猥褻、侮辱婦女罪，從對《刑法》的系統(tǒng)性解釋來看，立法者認為二者所要保護的法益應(yīng)該是密切的；在學(xué)理上，也有學(xué)者支持這兩罪在法益上具有密切性?！皬娂樽锏姆ㄒ媸菋D女（包括幼女）的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利?！保?］故得出這樣的一個結(jié)論，強奸罪保護的法益在一定程度上是包含了強制猥褻婦女罪的法益的，正如殺人罪包含了傷害罪的法益一樣。此外根據(jù)二罪在法定刑上的輕重①《刑法》第二百三十六條第一款：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑；第二百三十七條第一款：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?？梢钥闯觯簭娂樽锏奶幜P比強制猥褻、侮辱婦女罪要重。通過以上幾點，我們認為強制猥褻、侮辱婦女罪的所要保護的法益比強奸罪要輕，即乙的行為是降低了風(fēng)險。再者，此時乙有沒有法定的義務(wù)制止這一行為或者是否具有故意侵害丙的主觀意思，根據(jù)案例內(nèi)容介紹結(jié)論應(yīng)該也是否定的。故此，再來分析案例2中乙的行為，此時乙應(yīng)該可以認為是一個教唆者，可以適用降低風(fēng)險理論，即可以認定乙的行為由于降低風(fēng)險從而使丙的法益免遭侵害排除歸責(zé)。

關(guān)于案例3中的甲和乙的行為如何定性？首先，甲與乙謀劃要殺死丙時，乙雖不愿意參與但勸告無果，參與到了這個殺人計劃中來，但他不想丙死亡，但是甲不知情。所以此時乙還是有傷害的故意的。再次，在之后具體實施殺人的行動中，乙為使丙不被甲殺死，而先發(fā)制人使丙重傷，蒙騙過了甲。綜上，乙有傷害的主觀故意，也造成了丙重傷的結(jié)果，其應(yīng)該構(gòu)成故意傷害罪。但是我們需要討論的是，乙的傷害行為是為避免丙的死亡，那么這一行為能否運用降低風(fēng)險理論而不可歸責(zé)呢？若乙不為罪，那么缺乏殺人或者傷害實行行為的甲應(yīng)如何定性呢，甲就僅僅是故意殺人罪的預(yù)備行為？關(guān)于案例3中乙的行為，我們姑且認為在當時的情形下，丙的生命安全受到嚴重的威脅，此時乙為保護丙的生命安全，而采取造成丙重傷的后果，蒙騙甲；但傷害行為卻是由乙的犯罪實行行為造成的，這無異乎案例3中的甲的行為，而不屬于通過較輕微的方式改變既有的危險。另外筆者還考慮到：乙一旦適用降低風(fēng)險，結(jié)果就是排除犯罪該當性，則乙不符合犯罪的該當性；此時甲的行為如何判定？無罪或者犯罪的預(yù)備？如此分析的話，這與降低風(fēng)險理論提出的初衷是相違背的。

在共同犯罪中，我們可以分為以下兩種情形進行討論：一是實行行為者，一般不宜適用降低風(fēng)險；二是教唆行為者，可以適用降低風(fēng)險阻卻歸責(zé)。

四、降低風(fēng)險與替代風(fēng)險的區(qū)分

案例4：甲為救助陷于火海的孩子乙而將乙從著火的房子里扔到窗外，因此而造成乙重傷，但是若不扔出去就會造成乙被燒死。

關(guān)于案例4中甲的行為，按照客觀歸責(zé)論者的觀點，該行為不是降低風(fēng)險，而是替代性的風(fēng)險行為。此時甲面臨以較低的損害交換較重的損害的抉擇，從而選擇了較輕微的損害，這種行為仍然是制造風(fēng)險的行為，但屬于緊急避難獲得推定承諾的行為，而能阻卻違法，亦即仍屬于構(gòu)成要件合致的行為。也就是說，降低風(fēng)險屬于客觀構(gòu)成要件的歸責(zé)層次，而替代性風(fēng)險則是屬于阻卻違法層次的問題［9］。為此，張亞軍教授為我們提供了一種思維方式：“在具體案例中，確定同一風(fēng)險的降低和這個風(fēng)險轉(zhuǎn)而針對其他人之間的界限有時是存在困難的?？梢哉J為，降低風(fēng)險行為是就一個原本已經(jīng)存在的風(fēng)險在程度上減弱，可以想象是一種在縱向地向下發(fā)展；在風(fēng)險替代行為中，似乎與風(fēng)險降低行為很相似，但不同之處在于，風(fēng)險替代行為是由另一種較低風(fēng)險代替較高風(fēng)險，行為人為了完成后一種較低的風(fēng)險，往往需要一種新的制造風(fēng)險的過程，可以認為是一種橫向的選擇?！保?0］林鈺雄教授認為：“降低風(fēng)險乃客觀構(gòu)成要件的歸責(zé)層次問題，但替代性風(fēng)險問題則為阻卻違法層次的問題。風(fēng)險被轉(zhuǎn)移之法益是另一種法益，這更是制造另一種風(fēng)險；教唆公然侮辱是否成立犯罪，關(guān)鍵在于違法性層次有無阻卻違法事由之判斷?！保?1］替代風(fēng)險與降低風(fēng)險的區(qū)別不僅在學(xué)理上，而且在具體的司法實踐即罪與非罪的認定上扮演著截然不同的角色，故準確厘清二者的區(qū)別至關(guān)重要。筆者認為，降低風(fēng)險與替代風(fēng)險區(qū)分的著眼點應(yīng)在于是否創(chuàng)造了風(fēng)險。何為創(chuàng)造了風(fēng)險？即行為人實行行為直接導(dǎo)致了法益受到損害。例如案例3和案例4與案例1和案例2的區(qū)別就在于是否親自實施某一侵害行為損害了法益。

五、結(jié)語

降低風(fēng)險理論作為阻卻客觀歸責(zé)的事由，在創(chuàng)立該理論的原意上應(yīng)該是將刑事政策的某些理念融入構(gòu)成要件中，因為風(fēng)險的無處不在，我們既要反對風(fēng)險的創(chuàng)設(shè)，那么也就要應(yīng)該肯定降低或者減少風(fēng)險的行為，這樣才能更好地保護法益，實現(xiàn)刑罰的目的。本文的寫作目的在于對客觀歸責(zé)理論中的降低風(fēng)險理論進行分析，以對一些疑難案例的解決提供一種新的思路和方法，更好地實現(xiàn)罪責(zé)均衡以及刑罰目的。關(guān)于風(fēng)險的降低以什么為標準，本文認為以刑法所保護的法益受到侵害的降低為標準，但不屬于同一位階的法益是很難確定法益是否降低的，例如身體健康方面的法益與尊嚴權(quán)利方面的法益在降低風(fēng)險理論中進行比較是具有不確定性的，故不宜適用。