楊珠瑛

甘肅民族師范學(xué)院，甘肅 合作 747000

刑事習(xí)慣法作為我國法文化的重要組成部分，至今被適用于民間刑事糾紛的解決中。然而，在我國刑法統(tǒng)一性需求下，在罪刑法定排斥習(xí)慣法的原則下，刑事習(xí)慣法一再受到否定，但刑事習(xí)慣法并沒有消亡，而是在基層的社會治理中發(fā)揮著其獨有的作用。因此，有必要全面認(rèn)識和挖掘刑事習(xí)慣法的內(nèi)涵、淵源、存在基礎(chǔ)以及其為我國刑事法治建設(shè)發(fā)揮的特殊功能。

一、刑事習(xí)慣法的內(nèi)涵

（一）刑事習(xí)慣法的概念

法律與習(xí)慣具有共性，但前者脫胎于后者，而習(xí)慣則在具有了強制性后便擁有了法的品性從而上升為了習(xí)慣法。筆者認(rèn)為，刑事習(xí)慣法是基于自身獨特的地理環(huán)境、區(qū)域文化、社會生活，在民間解決同類刑事糾紛時反復(fù)實踐、不斷積淀而來的一種習(xí)慣性的行為規(guī)范。它在民間得到廣泛認(rèn)同，體現(xiàn)了一種集體共識和民間最樸素的法的情感和正義觀。

（二）刑事習(xí)慣法的特點

第一，具有明顯的地域性。刑事習(xí)慣法是一個地域的鄉(xiāng)民在生產(chǎn)生活中反復(fù)實踐、逐漸總結(jié)和流傳下來的，體現(xiàn)一定地域鄉(xiāng)民的集體共識，只能適用于特定地域的糾紛解決。

第二，重視調(diào)解。在我國的法制史上，習(xí)慣法產(chǎn)生于原始社會末期，刑事習(xí)慣法也在此時初露端倪。隨著社會的發(fā)展變遷，刑事習(xí)慣法也在實踐中不斷變化，然而“調(diào)解”始終是刑事習(xí)慣法最重視的糾紛解決方式。小到土地糾紛、婚姻糾紛、財產(chǎn)糾紛，大到生命權(quán)糾紛，都重視民間調(diào)解，通過調(diào)解來化解糾紛，消除矛盾，恢復(fù)熟人社會的人際關(guān)系。

第三，刑事習(xí)慣法的內(nèi)容僅涉及自然犯。自然犯與法定犯相對，自然犯是指在侵害或威脅法益的同時，其行為違反倫理道德和社會風(fēng)俗，如殺人、放火、強奸、搶劫等。制定法則既針對自然犯也針對法定犯，法定犯的危害性難以被一般人認(rèn)識到，而自然犯的社會危害性則容易被人認(rèn)識到。刑事習(xí)慣法的內(nèi)容僅針對自然犯，依靠最基本的善惡觀便能理解其內(nèi)容。

第四，重視財產(chǎn)刑的適用。刑事習(xí)慣法重視“以罰代刑”，罰的數(shù)量按照犯罪行為的危害程度和犯罪者的財產(chǎn)狀況來決定。在物資匱乏、社會經(jīng)濟不發(fā)達(dá)的時期，剝奪僅有的生產(chǎn)、生活資料，對于犯罪者已是一種嚴(yán)厲的懲罰。再將剝奪的財產(chǎn)交付給受害方，既能安撫受害方，一定程度上也能彌補犯罪導(dǎo)致的財產(chǎn)損失。減少生命刑和身體酷刑的適用而以財產(chǎn)刑代替，在勞動力匱乏的時期，也能保存當(dāng)時緊缺的勞動力。

二、刑事習(xí)慣法的淵源

法的淵源即法的載體與表現(xiàn)形式。刑事習(xí)慣法的淵源大多為民間的倫理道德觀念、禁忌及禮儀。由于鄉(xiāng)土社會鄉(xiāng)民敬畏自然、敬畏倫理，同時受千年來傳統(tǒng)文化的影響，鄉(xiāng)民注重倫理、注重長幼尊卑、注重禮儀，這些都潛移默化地成為人們自覺遵守的倫理道德、生活禁忌和禮儀，經(jīng)年累月這種倫理道德、禁忌與禮儀也同樣成為刑事習(xí)慣法的淵源。古人有云“路不拾遺”，青海省達(dá)日刑事習(xí)慣法就規(guī)定：偷盜寺院財物，罰賠10倍。［1］我國是多民族國家，各民族流傳下來的此類刑事習(xí)慣法不勝枚舉。

三、刑事習(xí)慣法的存在基礎(chǔ)及特殊功能

在具有特殊地理環(huán)境和區(qū)域文化的地區(qū)，刑事習(xí)慣法延續(xù)至今，并保持著其強大的生命力，有其存在的基礎(chǔ)和合理性。這種客觀存在的法律現(xiàn)象是不可否認(rèn)的，那么刑事習(xí)慣法沿襲至今并展現(xiàn)出強大生命力的存在基礎(chǔ)是什么呢？有什么特殊功能呢？這是分析刑事習(xí)慣法存在的關(guān)鍵所在。

（一）存在基礎(chǔ)

1.文化基礎(chǔ)

法律作為一種社會意識是相應(yīng)的社會現(xiàn)象和社會文化的反映。我國地大物博、民族眾多，十里不同風(fēng)，百里不同俗，每個地域都有自己與眾不同的鄉(xiāng)土文化，也因此孕育出不同的法律文化，而法律文化的不同也影響著人們對刑事糾紛解決方式的選擇。較之刑法的公力救濟和國家對刑事沖突解決的獨占性，刑事習(xí)慣法體現(xiàn)的是集體的共識，它側(cè)重于私力救濟，發(fā)動刑罰的主體多為鄉(xiāng)民集體。較之反映社會現(xiàn)象的能力，在民間內(nèi)生的刑事習(xí)慣顯然比國家制定法更為擅長，因此刑事習(xí)慣法在民間也更具有普適性和生命力。它不僅僅是一種規(guī)范，更重要的在于它是民間鄉(xiāng)土社會的文化傳統(tǒng)在規(guī)范層面的集中體現(xiàn)，是人民在長期的生產(chǎn)、生活中，基于獨特的政治、經(jīng)濟、文化、地理環(huán)境等特征而自發(fā)形成的，符合自身發(fā)展需求的、內(nèi)生出的行為規(guī)范。它蘊含著民間的古老習(xí)俗，傳承和延續(xù)著民間的文化傳統(tǒng)。深析之，刑事習(xí)慣法在民間深得民心、廣泛適用的原因之一就在于它來源并形成于我國的傳統(tǒng)文化，文化因素是其經(jīng)久不衰、長期適存的重要基礎(chǔ)。此外，刑事習(xí)慣法沿襲至今并在基層廣泛適用，還有一個不容忽視的原因是人們對自身古老習(xí)俗和文化傳統(tǒng)的重視，他們將這些古老習(xí)俗代代相傳，無形中沿襲了根植于民間鄉(xiāng)土文化當(dāng)中的刑事習(xí)慣法。由此可見，鄉(xiāng)土文化是刑事習(xí)慣法存在的土壤。

2.社會基礎(chǔ)

法國社會學(xué)家涂爾干按社會結(jié)構(gòu)不同，把社會劃分成了有機社會和機械社會，并認(rèn)為傳統(tǒng)社會是機械社會。他指出，在傳統(tǒng)社會中整個社會都保持著一種高度的集體一致性，人與人之間的差異很小，集體成員都具有類似的特質(zhì)，情緒感受類似，價值觀類似，信仰也類似；而在有機社會，往往是高度組織化的勞動分工，社會上個人與群體之間存在顯著差異，并且差異不斷發(fā)展。［2］根據(jù)涂爾干的這一理論，鄉(xiāng)土社會無疑屬于機械社會，人們生活在同樣的人文環(huán)境中，秉承同樣的傳統(tǒng)習(xí)俗，遵循同樣的生活方式和鄉(xiāng)風(fēng)民俗，人與人之間是一種機械的團結(jié)。在這樣一種機械的熟人社會，每當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，比起受到法律懲罰，違法者更擔(dān)心被其他鄉(xiāng)民排擠，擔(dān)心被鄰里邊緣化。一代代的傳承和反復(fù)的實踐，使得鄉(xiāng)民們對于刑事習(xí)慣法更有一種“法的確信”，為此雙方當(dāng)事人更傾向于選擇刑事習(xí)慣法來解決輕微的刑事糾紛，以盡快恢復(fù)雙方的關(guān)系，維護熟人團體的穩(wěn)定，從而保留住鄉(xiāng)土社會原有的生活秩序，這也是刑事習(xí)慣法在民間保有強大生命力的另一個原因。

（二）特殊功能

法律來源于社會，側(cè)重反映社會現(xiàn)實及其變化，習(xí)慣法多源于民間習(xí)俗且有濃郁的地域性和民族文化性，它為鄉(xiāng)土社會提供了一種秩序，是一定地域內(nèi)人們的行為準(zhǔn)則，是鄉(xiāng)土社會發(fā)展的必不可少的規(guī)范。有學(xué)者曾指出，刑事習(xí)慣法各有特色，忽視地方刑事習(xí)慣法是刑事法學(xué)研究缺乏本土性的重要表現(xiàn)之一，也是刑事法學(xué)在司法實踐中存在漏洞和產(chǎn)生沖突的原因之一。刑事習(xí)慣法不僅有傳承鄉(xiāng)土文化、維持生活秩序的社會功能，而且具有同國家刑事制定法相當(dāng)?shù)念A(yù)測、評價、指引、教育等規(guī)范功能。［3］因而也是國家制定法正在努力實現(xiàn)的方向。

1.發(fā)揮了刑法的謙抑性功能

謙抑性即刑法的必要性，旨在強調(diào)刑法是最后防線，要講究刑法效益性，少用甚至不用刑罰來預(yù)防和控制犯罪［4］?，F(xiàn)代刑法所追求的謙抑性，實際上可以理解為是一種“慎刑”的思想，即要控制刑法介入社會的深度和廣度，以免刑法過分介入社會生活而侵犯公民基本人權(quán)。此外，刑法的謙抑性涉及到一種選擇，當(dāng)出現(xiàn)違反規(guī)范的行為時，如何在刑法與其他社會控制手段之間做選擇，二者的關(guān)系又該如何處理？這就要求刑法體現(xiàn)其謙抑性，為特殊地域其他非正式的社會制裁手段留有余地。為此，刑法謙抑性原則的實現(xiàn)，需要這種非正式懲罰手段的存在，刑事習(xí)慣法的適用一定程度上實現(xiàn)了刑法的謙抑性。當(dāng)然，并不是說國家刑法要完全認(rèn)同刑事習(xí)慣法的適用，只是在制定法允許的限度內(nèi)，在特定地域適用其來達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。

2.體現(xiàn)了恢復(fù)正義

《刑事訴訟法》中引入了刑事和解制度，這意味著一種糾紛解決理念和價值的轉(zhuǎn)變，更多學(xué)者開始關(guān)注傳統(tǒng)刑事司法和刑事和解制度下的兩種正義：報應(yīng)正義和恢復(fù)正義。報應(yīng)正義關(guān)注的是刑事糾紛中受害人和社會外在的、表面的需要，側(cè)重追究加害方的法律責(zé)任，而恢復(fù)正義（如刑事和解）關(guān)注受害人和社會內(nèi)在的、根本的理性需要，側(cè)重加害人的社會責(zé)任。［5］犯罪是對具體法益的侵害，現(xiàn)實生活中的犯罪很難不涉及具體的個人，個人才是赤裸裸的直接受害人，在具體利益需求上國家和個人截然不同，若把犯罪僅僅當(dāng)做是對國家、對社會秩序的侵犯，由國家行使刑罰權(quán)懲罰犯罪、維持社會秩序，就會導(dǎo)致刑事訴訟中受害人缺位，導(dǎo)致真正的受害者在權(quán)利維護中被邊緣化。［6］因此以司法機關(guān)為主體通過儀式化的審判對犯罪人科處刑罰的這種報應(yīng)正義，相對于被害人而言，只是在短時間內(nèi)帶來了復(fù)仇感，滿足了大眾樸素的正義觀，但并沒有給受害人帶來任何實質(zhì)的益處。即使犯罪人受到了懲罰，但被犯罪破壞的社會關(guān)系的核心問題沒有解決，犯罪人和受害人之間的緊張關(guān)系依然沒有緩解。這是我國刑事制定法亟待處理的問題，也是實現(xiàn)我國刑事法治的難關(guān)。

然而，與國家刑事制定法不同的是，刑事習(xí)慣法不但注重對犯罪的懲罰的報應(yīng)性正義，還注重對受害人及其家屬的賠償?shù)幕謴?fù)性正義。以“賠命價”為例，其在表面上看是由調(diào)解人居中協(xié)商賠償?shù)膬?nèi)容、程序及儀式，通過計算對受害人及其家屬賠償一定數(shù)額的金錢或財物，但人的生命和健康是無價的，因此“以罰代刑”“以錢贖罪”常被認(rèn)為是荒謬的、不可理喻的，殊不知，其背后卻蘊藏著鄉(xiāng)土社會的深厚法理。殺生、傷害本身是一種惡，復(fù)仇則是以惡去懲惡，其結(jié)果是犯下新的惡，對于受害方來說是徒勞無益的，且不利于恢復(fù)被犯罪所破壞的熟人社會的社會秩序，而正義的彰顯應(yīng)側(cè)重于對受害者的扶持和救助而非對加害者的懲罰。刑事習(xí)慣法更注重于用一種救助和賠償，恢復(fù)犯罪造成的損失，在鄉(xiāng)民的監(jiān)督下向受害人或者家屬進行經(jīng)濟賠償，撫慰受害方家屬的精神損失，減少因受害人的人身傷害導(dǎo)致的其家庭財產(chǎn)的損失。其次通過用刑事習(xí)慣法解決刑事糾紛，使鄉(xiāng)民內(nèi)心對流傳下來的刑事習(xí)慣法更加確信。這種方式同時兼顧了報應(yīng)性正義和恢復(fù)性正義。在保證受害人及其家屬的損失及時得到彌補的基礎(chǔ)上，也緩解和修復(fù)了犯罪人與受害人兩個家庭之間的緊張關(guān)系，實現(xiàn)了賠償受害人和恢復(fù)正義的雙贏，恢復(fù)了鄉(xiāng)土社會原有的和諧。

3.刑事習(xí)慣法發(fā)揮著限制死刑的功能

死刑作為一種毀滅性的刑罰措施，曾在相當(dāng)長的一段時間里被認(rèn)為是理所應(yīng)當(dāng)?shù)拇嬖?，是國家為維護社會秩序不可缺少的刑罰制度。啟蒙運動時期，意大利著名學(xué)者貝卡利亞以社會契約論為出發(fā)點，深刻抨擊了死刑制度，猶如平地驚雷，人們開始理性思考死刑制度存在的合理性，論證死刑制度的社會和政治價值，爭論死刑的限制與存廢。這種剝奪生命的刑罰方式早在一千多年前“殺人者贖”的理念下，就被刑事習(xí)慣法所摒棄。比起國家制定法關(guān)注的懲罰犯罪，刑事習(xí)慣法更注重對被害人的撫慰和基層社會秩序的修復(fù)，它認(rèn)為維護國家的統(tǒng)治秩序固然重要，但更重要的是保障被害人的權(quán)益得到最大程度的恢復(fù)，修復(fù)鄉(xiāng)土社會、熟人社會間被犯罪破壞的關(guān)系。從這一點出發(fā)刑事習(xí)慣法建立在一種個人本位之上，它將被害人的需求置于首要地位，讓被害人作為一個積極的主體參與到糾紛的解決中來，彌補被害人及其家庭因犯罪受到的物質(zhì)傷害和精神傷害，而不是以司法機關(guān)為主體通過儀式化的審判對犯罪人科處刑罰。刑事習(xí)慣法中所提倡的這種對生命權(quán)的保護在司法實踐中確實限制了死刑適用，符合人類現(xiàn)代文明的精神，也符合現(xiàn)代法治所提倡的人道主義精神。

國家的制定法不是萬能的，它只是一種主要的社會行為規(guī)范，法的抽象性和滯后性決定了它并不能解決社會生活的一切糾紛。有些社會糾紛就應(yīng)該由習(xí)慣、道德等其他的社會行為規(guī)范來調(diào)整。據(jù)此，作為一種社會行為規(guī)范，一種國家法建構(gòu)的法律秩序之外自發(fā)的民間法秩序，刑事習(xí)慣法并非如某些偏激言論所說的那般落后、一文不值，恰恰相反，它在民間具有深厚的社會文化基礎(chǔ)，體現(xiàn)了一種集體的選擇和共識，能較好反映民意，在某些方面也確實發(fā)揮著國家刑法所不能替代的特殊功能，并對我國全面依法治國有著積極意義。在文化多元、民族交融、文明互鑒、開放包容的時代，一味地排斥習(xí)慣法，在法治本土化、現(xiàn)代化過程中是不可取的，因此要正確認(rèn)識刑事習(xí)慣法存在的合理性，注重刑事習(xí)慣法與國家刑法間的互動溝通，才能加快我國法治現(xiàn)代化的步伐。