付 倩

案例指導(dǎo)制度自創(chuàng)立之初便被寄予了極高的期待，但相較于最高人民法院的積極推進(jìn)和理論研究的蓬勃熱情，其在司法實踐中卻遭受了冷遇，未能充分發(fā)揮應(yīng)有的制度實效。法律的價值在于實施，案例的生命在于參照，若刑事指導(dǎo)性案例長期得不到有效適用便會喪失其生命力，長此以往甚至可能導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度表面繁榮之后歸于沉寂。因此，本文以刑事指導(dǎo)性案例的司法適用現(xiàn)狀為分析基點，檢視其運行過程中的痛點和癥結(jié)，從而針對性地提出破題路徑，對于完善司法案例指導(dǎo)制度和發(fā)展執(zhí)紀(jì)執(zhí)法案例指導(dǎo)制度均具有重要現(xiàn)實意義。

一、刑事指導(dǎo)性案例司法適用的現(xiàn)實圖景

為了充分展現(xiàn)最高人民法院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例在司法實踐中的適用場景，筆者分別以“指導(dǎo)性案例”和“指導(dǎo)案例”作為關(guān)鍵詞，對2011年12月20日至2019年12月31日期間中國裁判文書網(wǎng)上的刑事案件裁判文書進(jìn)行全文檢索，分別檢索到117份和181份裁判文書。經(jīng)逐一查閱篩選，共得到72份有效裁判文書。筆者以此為樣本，全面考察、分析刑事指導(dǎo)性案例在司法實踐中的適用現(xiàn)狀。

(一)適用數(shù)量：微量且普遍適用率較低

在2011年12月20日至2019年12月31日期間，中國裁判文書網(wǎng)登載的生效刑事裁判文書共8387224份，而明確適用刑事指導(dǎo)性案例的裁判文書僅72份，適用總量極少、適用率極低。在最高人民法院發(fā)布的22件刑事指導(dǎo)性案例中，僅有16件已得到適用，占比72.7%，而63號、70號、93號、102號、103號、104號6件刑事指導(dǎo)性案例至今尚未得到適用，占比27.3%。即使是得到適用的案例，其適用頻次亦普遍較少，僅有13號(13次)、62號(11次)、71號(10次)刑事指導(dǎo)性案例適用次數(shù)達(dá)到10次以上。

(二)適用形式：不符合規(guī)范要求、過度簡略

根據(jù)以上相關(guān)數(shù)據(jù)分析，較多案件未落實《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)及《最高人民法院<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細(xì)則》(以下簡稱《細(xì)則》)在案件相似性比較、引述形式、回應(yīng)方式等方面的要求，適用不規(guī)范、過度簡略。第一，案件相似性比較方面，僅有5份裁判文書涉及，占比6.9%，但論述都十分簡略。第二，引述形式方面，大部分裁判文書引述并不規(guī)范，有的案件甚至連具體的指導(dǎo)性案例都未明確。第三，回應(yīng)方式方面，在28份非法官主動援引的案件中，法官在裁判文書中有所回應(yīng)的僅有8份，占比28.6%，且回應(yīng)方式多為“與本案可比性不大”等十分簡略的表述。

(三)適用內(nèi)容：裁判要點為主但不局限于裁判要點

在參照內(nèi)容方面，多數(shù)裁判文書援引指導(dǎo)性案例的裁判要點，但也存在援引指導(dǎo)性案例裁判結(jié)果、基本案情及發(fā)布時間的情況。55份裁判文書援引了裁判要點，占比76.4%；5份裁判文書援引了裁判結(jié)果，占比6.9%，公訴機(jī)關(guān)援引的有1份，其余4份均為被告人或辯護(hù)人援引，2份將裁判結(jié)果作為上訴理由；2份裁判文書援引了基本案情，占比2.8%，但普遍援引較為簡略；3份裁判文書援引了指導(dǎo)性案例的發(fā)布時間，占比4.2%，均為案件發(fā)生時尚未發(fā)布指導(dǎo)性案例，故其效力不溯及審判案件的辯護(hù)意見；此外，還有7份未明確具體援引內(nèi)容，占比9.7%。

二、刑事指導(dǎo)性案例司法適用的問題癥結(jié)

究竟是何種原因?qū)е滦淌轮笇?dǎo)性案例的司法適用陷入如此窘境？對這一問題的回答既考驗著微觀指導(dǎo)案例的質(zhì)效保障，也牽扯著中觀制度系統(tǒng)的規(guī)則自洽，更關(guān)聯(lián)著宏觀司法環(huán)境的整體積淀。檢視、發(fā)現(xiàn)其中影響指導(dǎo)性案例司法適用的癥結(jié)所在，是實現(xiàn)“對癥下藥”化解當(dāng)前困境的前提和基礎(chǔ)。

(一)微觀：刑事指導(dǎo)性案例的瑕疵

1.司法續(xù)造增量有限

裁判要點是指導(dǎo)性案例的核心和精華部分，但通過梳理分析發(fā)現(xiàn)，指導(dǎo)性案例裁判要點重復(fù)成文規(guī)范的占比較大，整體司法續(xù)造增量有限。如3號指導(dǎo)性案例(潘玉梅、陳寧受賄案)的裁判要點均已在法律文件中有所規(guī)定：第1、3、4項裁判要點分別對應(yīng)2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條第2款關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題、第1條關(guān)于以交易形式收受賄賂問題、第9條關(guān)于收受財物后退還或者上交問題的相關(guān)規(guī)定，第2項裁判要點與2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》關(guān)于受賄罪“為他人謀取利益”的認(rèn)定相同。

2.案情說理過度簡略

指導(dǎo)性案例基本案情和裁判說理等內(nèi)容過度簡略，導(dǎo)致裁判要點提煉突兀，來源正當(dāng)性受到質(zhì)疑，影響指導(dǎo)性案例的理解適用。如102號指導(dǎo)性案例(付宣豪、黃子超破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案)中，認(rèn)定被告人行為“后果特別嚴(yán)重”系“根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)，違法所得人民幣二萬五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失人民幣五萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘后果特別嚴(yán)重’”，案件情節(jié)為“二被告人的違法所得達(dá)人民幣754，762.34元”，并無其他相關(guān)情節(jié)，但據(jù)此抽象濃縮而成的裁判要點卻是“對于‘DNS劫持’，應(yīng)當(dāng)根據(jù)造成不能正常運行的計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)量、相關(guān)計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行的時間，以及所造成的損失或者影響等，認(rèn)定其是‘后果嚴(yán)重’還是‘后果特別嚴(yán)重’”，裁判要點與案件的基本案情和裁判說理等部分相割裂。

(二)中觀：案例指導(dǎo)制度的弊病

1.指導(dǎo)性案例缺乏強制拘束力

對于指導(dǎo)性案例的效力，《規(guī)定》第7條明確，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。”但對于何為“應(yīng)當(dāng)參照”，尚存“事實上的拘束力”“準(zhǔn)法源”“介于事實與規(guī)范層面的拘束力”等多種爭議，而無論上述何種效力界定，均表明指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)且實際具有一定的拘束力，但這種拘束力難以與法律規(guī)范的強制拘束力相提并論，由此造成指導(dǎo)性案例“似法而又非法”的效力特征。在此種效力之下，指導(dǎo)性案例的適用保障需要依靠其背后所依據(jù)的法律規(guī)范，以及最高司法機(jī)關(guān)行政管理機(jī)構(gòu)的地位和權(quán)力，對明顯背離指導(dǎo)性案例造成司法不公的案件予以司法管理和質(zhì)量評查方面的負(fù)面評價。[1]現(xiàn)階段針對指導(dǎo)性案例的法院考評和程序保障措施均未充分到位，司法人員對指導(dǎo)性案例的效力還心存疑慮，寧愿隱性適用或不予適用，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例陷入“事實上無拘束力”的境地，難逃被忽視的命運。

2.參照內(nèi)容單一與司法解釋趨同

裁判要點是我國案例指導(dǎo)制度的獨具特色之處，是減少司法實踐對指導(dǎo)性案例的排斥、幫助法官迅速把握指導(dǎo)性案例的核心觀點和重要規(guī)則，使其盡快融入我國司法實踐的一大創(chuàng)舉。但指導(dǎo)性案例各部分各司其職又相互依賴，忽視指導(dǎo)性案例的其他部分、將指導(dǎo)性案例單純固化為成文法規(guī)則、將裁判要點與司法解釋同質(zhì)化的做法，“不過是把抽象的司法解釋從條文‘批發(fā)’轉(zhuǎn)為案例‘零售’，忽視了‘例’在指導(dǎo)待決案件中所具有的本質(zhì)特點”，[2]是成文法思維下路徑依賴的體現(xiàn)，無法全面有效地體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的核心規(guī)則，加劇指導(dǎo)性案例被異化適用的風(fēng)險。

(三)宏觀：刑事司法環(huán)境的桎梏

1.成文裁判思維固化

司法人員深受我國成文法傳統(tǒng)影響，尚不具備案例意識，對于案例指導(dǎo)制度仍心存疑慮。案例指導(dǎo)制度是兩大法系逐漸融合大趨勢下的產(chǎn)物，適用指導(dǎo)性案例需要綜合運用成文法和判例法兩大思維。我國成文法傳統(tǒng)下，司法實踐最基本的司法推理模式是傳統(tǒng)的三段論推理模式，而判例法傳統(tǒng)下，最基本的司法推理模式是類比推理模式，該模式并非簡單的邏輯作業(yè)過程。我國司法實踐對類比推理這種或然、有疑問的性質(zhì)存在天然的擔(dān)憂和疑慮，更依賴成文法三段論推理必然性所給予的安全感。正因如此，司法人員更愿意適用成文規(guī)則，適用指導(dǎo)性案例亦傾向?qū)⒉门幸c轉(zhuǎn)化為成文裁判規(guī)則，偏離了案例指導(dǎo)制度設(shè)立的目的和初衷。

2.案例適用技術(shù)闕如

任何一項制度的順利運行都需要實施技術(shù)的支撐，缺乏專業(yè)的技術(shù)支撐，制度運行必然失去牢固的現(xiàn)實保障，這對于司法機(jī)關(guān)適用指導(dǎo)性案例這類專業(yè)性很強的操作更是如此。指導(dǎo)性案例參照技術(shù)屬于實踐型指導(dǎo)而非認(rèn)知型指導(dǎo)，不僅需要設(shè)證、歸納、類推、演繹等多種論證方式支撐，還需要大量司法經(jīng)驗注入，這對于尚不具備案例意識和經(jīng)驗的我國司法人員而言頗具挑戰(zhàn)。當(dāng)下最高司法機(jī)關(guān)對如何適用指導(dǎo)性案例缺乏全面技術(shù)指導(dǎo)和有效培訓(xùn)學(xué)習(xí)，司法人員整體處于自我摸索階段，普遍不熟悉運用指導(dǎo)性案例的技術(shù)和方法，更加談不上成熟的經(jīng)驗支撐。這無疑破壞了案例指導(dǎo)制度在司法實踐中運行的先決條件，降低了指導(dǎo)性案例的適用率。

三、刑事指導(dǎo)性案例司法適用的增效路徑

面對刑事指導(dǎo)性案例司法適用的寂寥現(xiàn)狀與復(fù)雜成因，要尋求案例指導(dǎo)制度運行困境的破解之道，使其“良法”切實落地為“善治”，還需以實踐癥結(jié)為突破口多方、共同、持續(xù)發(fā)力。

(一)盡快建構(gòu)數(shù)量可觀、質(zhì)量上乘的指導(dǎo)性案例體系

正如依法治國的前提和基礎(chǔ)在于科學(xué)立法，刑事指導(dǎo)性案例實踐效用的發(fā)揮亦需要基于指導(dǎo)性案例本身的數(shù)量充足、邏輯自洽、質(zhì)高效優(yōu)。因此，盡快打造一套科學(xué)優(yōu)質(zhì)、“自身硬”的指導(dǎo)性案例體系是需要首要完成的任務(wù)。

一方面，形成“上下互動”的案例發(fā)現(xiàn)、培育和推薦渠道，保證案例數(shù)量和質(zhì)量齊頭并進(jìn)。當(dāng)前，指導(dǎo)性案例征集遴選主要采取下級法院“由下而上”報送備選的方式，這種方式不僅受下級法院報送案例積極性的影響較大，還存在報送案例針對性和計劃性不足的問題。因此，要在完善現(xiàn)有措施的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探索拓展新的案例發(fā)現(xiàn)、征集、遴選方式，以實現(xiàn)指導(dǎo)性案例數(shù)量與質(zhì)量的穩(wěn)步提升。同時，最高司法機(jī)關(guān)要及時發(fā)現(xiàn)、征集、總結(jié)實踐中遇到的疑難問題，將其轉(zhuǎn)化為編纂指導(dǎo)性案例的明確需求，有計劃地定期發(fā)布相關(guān)案例征集規(guī)劃，以便下級法院根據(jù)規(guī)劃有針對性地報送指導(dǎo)性案例。另一方面，最高人民法院和高級人民法院亦可以“由上而下”主動發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)指導(dǎo)性案例，重點培養(yǎng)可能具備成為指導(dǎo)性案例條件的案件，在不影響下級辦案的情況下，督促其精心辦理，制作精品法律文書，為指導(dǎo)性案例的遴選提供更豐富、更優(yōu)質(zhì)的備選資源。

此外，進(jìn)一步明確遴選指導(dǎo)性案例的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，提高案例的司法續(xù)造增量，加強案例的司法指導(dǎo)效用。指導(dǎo)性案例旨在“發(fā)揮對審判工作的指導(dǎo)作用，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)司法公正”，既不能是簡單重復(fù)成文法規(guī)則或通過當(dāng)然解釋等刑法解釋方式即可得出的結(jié)論，亦不能將指導(dǎo)性案例單純作為回應(yīng)公共議題的“政策性”載體，而應(yīng)注重指導(dǎo)性案例的生命力延續(xù)和指導(dǎo)性提升。具體而言，指導(dǎo)性案例所承擔(dān)的功能在于對原則、含糊、矛盾的法律規(guī)定進(jìn)行細(xì)化解釋，對司法規(guī)則和法律規(guī)范的時代涵義予以續(xù)造拓展，對法律明顯滯后和法律空白部分及時創(chuàng)制彌補。當(dāng)然，刑事指導(dǎo)性案例還必須受到罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則和刑法謙抑原則等各項原則的限制，案例重點應(yīng)放在細(xì)化解釋和續(xù)造拓展方面，不得隨意創(chuàng)制規(guī)則以彌補刑法規(guī)范的滯后和空白，防止類推制度借助案例指導(dǎo)制度“死灰復(fù)燃”。

(二)豐富指導(dǎo)性案例內(nèi)容，實現(xiàn)案例立體化適用

指導(dǎo)性案例是由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判理由和裁判結(jié)果等各部分組成的有機(jī)整體，需要各部分結(jié)合才可發(fā)揮其具體性、靈活性、直觀性等方面的優(yōu)勢。然而，當(dāng)前指導(dǎo)性案例內(nèi)容過于簡略和形式，各部分之間缺乏聯(lián)系，司法適用基本圍繞裁判要點展開，其他部分基本處于“可有可無”的尷尬境地。針對此，需要進(jìn)一步豐富和細(xì)化基本案情、裁判要點、裁判理由和裁判結(jié)果等各部分內(nèi)容，探索各部分功能的共性與獨特性，加強各部分之間的聯(lián)系，形成“部分解釋整體、整體解釋部分”的詮釋學(xué)循環(huán)結(jié)構(gòu)，[3]多角度、立體化發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)效能。

第一，“基本案情”旨在通過對案件事實特征和法律特征的類型化描述，準(zhǔn)確定位指導(dǎo)性案例所針對的案件類型和性質(zhì)，幫助司法人員具體、形象地完成待決案件與指導(dǎo)性案例的相似性匹配過程。這就要求基本案情的總結(jié)要精準(zhǔn)明確、重點突出、詳略得當(dāng)，既要防止過多無用信息干擾司法人員的判斷，又要減少因案情過分簡略引發(fā)司法人員的不信任感。第二，“裁判要點”作為案例指導(dǎo)制度的核心與精華，是司法引證的重點所在，但其不可脫離案件整體而孤立存在，其應(yīng)當(dāng)根植于基本案情和裁判說理等內(nèi)容中，提煉出案件最本質(zhì)規(guī)則，且要確保提煉得有根有據(jù)、精準(zhǔn)得當(dāng)、適用性強。第三，“裁判理由”展現(xiàn)了當(dāng)事人與法官針對共同解答訴訟爭點而進(jìn)行的思考和交涉商談活動，并為案件裁判提供了內(nèi)在理據(jù)，那么，裁判理由說理必須要兼顧“事理”“法理”“情理”和“文理”，要詳細(xì)闡釋案件的裁判過程、方法和原理，提供裁判要點的理解和適用方式，為指導(dǎo)性案例的適用提供根基性支撐。第四，“裁判結(jié)果”作為公眾以“同案同判”方式直觀感受結(jié)果公正與否的重要一環(huán)，對實現(xiàn)“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的司法目標(biāo)具有重要意義。因此，指導(dǎo)性案例裁判結(jié)果部分不應(yīng)僅列明單純的刑罰，還需盡量明確影響裁判結(jié)果做出的各類情節(jié)，為司法人員提供更加具體的參照和指引，亦避免給公眾造成“同案異判”的誤解。

(三)建立“一體兩翼”的司法規(guī)則體系，為指導(dǎo)性案例“正名”

法律命題的效力來源，可以基于其“內(nèi)容的有效性”或“來源的有效性”，通常兩者結(jié)合在一起，支撐起法律命題效力論證的雙重面向。[4]當(dāng)下指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的效力界定缺乏強制拘束力，變相喪失了權(quán)威性支撐，難以獲得實踐部門應(yīng)有的重視，加劇了當(dāng)前指導(dǎo)性案例適用的窘境。要突破阻礙指導(dǎo)性案例司法適用的瓶頸，首先要打破唯有成文法才具有法律效力的思維定式，為指導(dǎo)性案例“正名”，“與其遮遮掩掩地肯定指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力，不如直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)為，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論選定的指導(dǎo)案例具有司法解釋的效力，具有法律上的拘束力。”[5]進(jìn)而，形成司法解釋與指導(dǎo)性案例相互配合、相互補充、并行闡釋法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題的“一體兩翼”的司法規(guī)則體系。

在此規(guī)則體系之下，雖然司法解釋與指導(dǎo)性案例均以闡釋制定法規(guī)范的內(nèi)涵為任務(wù)，以統(tǒng)一法律適用、保證司法公正為目標(biāo)，但為了實現(xiàn)抽象條文與具體案例之間的優(yōu)勢互補，防止因分工不明造成的重復(fù)或遺漏，有必要對兩者承擔(dān)的功能類型進(jìn)行劃分，即司法解釋應(yīng)重點以脫離個案的立法含義解釋型和司法規(guī)則釋疑型為主，指導(dǎo)性案例則重點以在證據(jù)裁判基礎(chǔ)上對案件事實是否構(gòu)罪進(jìn)行判斷的構(gòu)成要件符合型為主。隨著指導(dǎo)性案例的效力變化，指導(dǎo)性案例的適用方式、內(nèi)容、程序及違反后果等都隨之發(fā)生改變。首先，在適用方式方面，應(yīng)當(dāng)由“應(yīng)當(dāng)參照”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皯?yīng)當(dāng)依照”，指導(dǎo)性案例不僅可以作為裁判理由引述，還能夠作為裁判依據(jù)引用，具體引用順序可放至法律、行政法規(guī)和司法解釋條文之后。[6]其次，在適用內(nèi)容方面，應(yīng)建立以裁判要點為核心但不局限于裁判要點的案例整體參照體系，實現(xiàn)對指導(dǎo)性案例的立體化適用。最后，在違反后果方面，對于錯誤適用指導(dǎo)性案例的案件，無需通過“違反指導(dǎo)性案例背后所依據(jù)的法律規(guī)范”的迂回方式解決，可直接以錯誤適用指導(dǎo)性案例為由啟動案件的上訴、再審、發(fā)回重審、依法改判等程序?？傊枰ㄟ^為指導(dǎo)性案例“正名”，賦予其應(yīng)有的規(guī)范強制力，為指導(dǎo)性案例的司法適用保駕護(hù)航。

(四)加強制度保障，提升司法人員的案例意識和適用技術(shù)

為加速案例指導(dǎo)制度盡快融入我國司法大環(huán)境，需要進(jìn)一步加強相關(guān)制度保障，從“正向激勵”“倒逼提高”及“培訓(xùn)指導(dǎo)”方面三管齊下，培養(yǎng)司法人員的案例意識和習(xí)慣，提升司法人員適用案例的各項技術(shù)，實現(xiàn)司法人員“想用”“敢用”“會用”的指導(dǎo)性案例，為案例指導(dǎo)制度的充分落實創(chuàng)造必要條件。

一方面，加大獎勵力度和日常培訓(xùn)強度，調(diào)動司法人員適用指導(dǎo)性案例的積極性。各級法院要將獎勵落到實處，定期舉行指導(dǎo)性案例適用典型的評選，并將之轉(zhuǎn)化為具體的工作業(yè)績，最高人民法院可設(shè)立年度指導(dǎo)性案例適用優(yōu)秀集體和個人，公開表彰獎勵。通過此種正向激勵的方式，營造適用指導(dǎo)性案例的良好氛圍，使司法人員逐步養(yǎng)成自覺參照指導(dǎo)性案例的習(xí)慣。還要加強對司法人員各項案例適用技術(shù)的實操性培訓(xùn)，對基準(zhǔn)案例的查找、推理方法的運用、裁判文書的說理、類推風(fēng)險的防范等司法技能予以專項訓(xùn)練指導(dǎo)，以全面提升司法人員理解和運用指導(dǎo)性案例的能力和水平。

另一方面，充分發(fā)揮外部監(jiān)督效能，倒逼司法人員職業(yè)能力提升。案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人作為與案件處理結(jié)果關(guān)系最密切的主體，對指導(dǎo)性案例適用正確與否往往具有最強烈、最持久的關(guān)注動力。因此，要充分發(fā)揮他們對指導(dǎo)性案例適用的外部監(jiān)督效能，建立律師與司法機(jī)關(guān)之間就案例適用的溝通交流機(jī)制，對于當(dāng)事人及其辯護(hù)人引述指導(dǎo)性案例作為控辯理由的，法官必須回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由，對于法官未明確回應(yīng)不參照理由的，當(dāng)事人可以提起上訴或申訴。通過當(dāng)事人及其辯護(hù)人對司法人員適用指導(dǎo)性案例情況的外部監(jiān)督，加強案例指導(dǎo)制度運行的有序化和規(guī)范化。