李甘黎

（澳門科技大學(xué)， 澳門特別行政區(qū) 999078）

《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》強調(diào)的法經(jīng)濟學(xué)角度看科斯定理，從交易成本和契約的角度做了功能主義的解釋，從交易成本的節(jié)約出發(fā)，挖掘公司法條文背后的效率含義，將法學(xué)與金融經(jīng)濟學(xué)結(jié)合起來。

公司是一個“合同束”，公司法就是這個合同束的基本內(nèi)容，在零交易成本的條件下，公司法的規(guī)則和運作就類似于參與者自愿達成的契約。公司法是開放的，因此在需要付出成本時，參與者可以協(xié)商補充，而公司法能為此提供規(guī)則和實施機制。

一、有限責(zé)任概述

第一，有限責(zé)任并未違背契約精神。責(zé)任承擔(dān)在財產(chǎn)上的限制，屬于有限責(zé)任，反之則為無限責(zé)任。有限責(zé)任并非法人的責(zé)任有限，而是公司的投資者以其投資額為限承擔(dān)責(zé)任。因此有限責(zé)任的概念并沒有違背契約精神，法人仍舊以其全部財產(chǎn)對債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。

第二，有限責(zé)任并不使公司規(guī)避風(fēng)險。就算法律不創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任的概念，公司也能通過合同來創(chuàng)設(shè)，貸款方可以通過“無追索權(quán)”的信貸來替代有限責(zé)任。因此有限責(zé)任本身不是法律強制的風(fēng)險逃避，而是市場的自然選擇。

二、有限責(zé)任的基本原理

(一)有限責(zé)任的內(nèi)涵

當(dāng)交易雙方都厭惡風(fēng)險時，最理想的狀態(tài)是雙方都承擔(dān)風(fēng)險。有限責(zé)任制度就是如此，投資人承擔(dān)投資份額的風(fēng)險，債權(quán)人承擔(dān)債權(quán)份額的風(fēng)險。

第一，債權(quán)人和股東是利益共同體，債權(quán)人不論如何都承擔(dān)的是有限責(zé)任，故股東和債權(quán)人都是有限責(zé)任，這比起只讓債權(quán)人一方承擔(dān)有限責(zé)任的監(jiān)督成本更低。

第二，債權(quán)人可通過對債權(quán)利率的調(diào)整來對抗風(fēng)險，這既是對債權(quán)人的補償，也是對公司風(fēng)險行為的重新定價，也便利了債權(quán)人對公司行為的監(jiān)督。故有限責(zé)任下，債權(quán)人未受損失。

(二)有限責(zé)任的優(yōu)勢

第一，降低了監(jiān)督管理者的必要。股東的有限責(zé)任使其承擔(dān)的風(fēng)險降低，因此可以適當(dāng)降低監(jiān)督成本。且有限責(zé)任使得其投資風(fēng)險降低，也能激勵投資者多元投資。

第二，有限責(zé)任下，財產(chǎn)不同的股東其承擔(dān)的責(zé)任一樣，因此股東之間不會過多相互監(jiān)督，故可以降低股東相互監(jiān)督的成本。

第三，無限責(zé)任下股票專屬性強，不是種類物，購買者需與每一位股份持有者訂立合同。有限責(zé)任則能促進股份自由轉(zhuǎn)讓。也使運營不善的公司吸引低價購入大量股票的新投資者組織新團隊，這種被替代的風(fēng)險能督促經(jīng)理人高效經(jīng)營。

第四，自由買賣股票保證了股票價格由市場決定，能反映公司情況，投資人無須支付額外信息成本。

第五，有限責(zé)任可促進投資者多元化投資。

第六，在有限責(zé)任下，投資者不用擔(dān)心某項目的失敗導(dǎo)致破產(chǎn)，故代理人和投資人都愿投資，雖有風(fēng)險，但具有正的凈現(xiàn)值的項目以最大化利益來增加回報資金。

三、有限責(zé)任制度不可替代

如果公司能購買“經(jīng)營失敗保險”，則可能替代有限責(zé)任。但股東單獨購買保險需要每位股東與承保人談判，承保人對每位股東都負有監(jiān)督責(zé)任，成本高。因此只能是公司作為法人購買保險。

公司承保人有兩種，一是保險公司，二是公司債權(quán)人。保險公司作為承保人需面臨誰承擔(dān)保險公司破產(chǎn)風(fēng)險的問題，若由保險公司的股東承擔(dān)，則與無限責(zé)任無分別；若股東和債權(quán)人承擔(dān)，就與有限責(zé)任沒有分別。

在有限責(zé)任下，債權(quán)人不論是否為承保人，都承擔(dān)公司失敗的風(fēng)險，故選擇有限責(zé)任制度，可滿足上述保險的作用。無須再就公司購買保險，可避免更多交易成本。需注意的是，此處的保險是針對經(jīng)營不善的而破產(chǎn)的情況，對于公司火災(zāi)、侵權(quán)等情形與有限責(zé)任無關(guān)。

四、有限責(zé)任和風(fēng)險外部性

風(fēng)險外部性指在有限責(zé)任下，公司股東獲取了風(fēng)險活動的所有收益，而無須承擔(dān)所有成本，其中部分成本由債權(quán)人承擔(dān)。

(一)有限責(zé)任和自愿債權(quán)人

有限責(zé)任未損害自愿債權(quán)人的利益，自愿債權(quán)人的風(fēng)險是股東的有限責(zé)任使其無法獲得償付，及公司從事更冒險的行為損害其利益。公司通過“貸款必須償還及高水平的利率”換取從事冒險行為的自由，來平衡公司的冒險行為并降低債權(quán)人風(fēng)險。這樣即便公司破產(chǎn)，債權(quán)人也已經(jīng)獲得了事前補償(利息)，故有限責(zé)任未損害自愿債權(quán)人的利益。也不存在風(fēng)險外部性的問題。

(二)非自愿債權(quán)人和公司的保險激勵

非自愿債權(quán)人指那些基于公司侵權(quán)等行為成為公司債權(quán)人的人。在關(guān)系上，公司獲取風(fēng)險行為的收益，但是轉(zhuǎn)嫁部分成本給非自愿債權(quán)人。

如購買保險(包括侵權(quán)的保險)，能使投資者的風(fēng)險減少或消失。雖侵權(quán)行為的風(fēng)險后果由保險公司承擔(dān)，降低了經(jīng)理人謹慎經(jīng)營的動力，但公司本身通過支付高額保費而承擔(dān)了上述經(jīng)理人要承擔(dān)的風(fēng)險。故公司在作出購買保險決策時，仍會力求使收益和成本相等。

若決定不投保。對比潛在的巨大損失，可能支付高額保費補償前述經(jīng)理的損失成本更低。故公司即便有購買保險的激勵，也不能消除其從事過分冒險行為的可能。

因此即便存在有限責(zé)任制度，主要還是就利益的角度看公司購買保險與否。

(三)揭開公司面紗

揭開公司面紗會否認法人獨立人格，降低有限責(zé)任引發(fā)的公司從事過度冒險行為的傾向。

1.公司股東和個人股東：相比于個人股東，法院更愿意追索公司股東的財產(chǎn)。因為若母公司為了從事該風(fēng)險的行為設(shè)立子公司，當(dāng)子公司破產(chǎn)而不追索母公司的責(zé)任，則會激勵母公司通過設(shè)立子公司來規(guī)避風(fēng)險，會促進大量高風(fēng)險的活動。

但這并不意味著母公司或關(guān)聯(lián)公司總要為其子公司負責(zé)，否則擁有少數(shù)投資公司的公司股東將會承擔(dān)更低的運營成本，這會造成反向激勵。還可能導(dǎo)致公司債權(quán)人監(jiān)督所有關(guān)聯(lián)企業(yè)，造成浪費。故只有在“公司投資安排增加的風(fēng)險，超過了公司作為獨立實體應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險”時，法院會否認公司人格。

2.合同、侵權(quán)和欺詐或虛假陳述的例外：相對于合同糾紛案件，法院更傾向在侵權(quán)案件中揭開公司面紗。因為合同債權(quán)人可通過約定，就事后風(fēng)險的增加而事先獲得償付(利息)，而侵權(quán)債權(quán)人無法實現(xiàn)獲得補償。但在債務(wù)人實施欺詐或虛假陳述時，因債權(quán)人不知真實風(fēng)險而未獲得事先償付，法院會允許自愿債權(quán)人否認公司人格。

3.資本額不足：公司資本額越少，從事過度冒險行為的動力越大。若公司資本不足，而未披露，則債權(quán)人需調(diào)查，這會增加債權(quán)人的成本。故此時允許債權(quán)人否認法人人格可促使公司在交易時披露實際情況。

五、降低道德風(fēng)險的替代性方法

(一)最低法定注冊資本要求

公司資本越少就越有動機從事過度冒險行為。故可通過最低的法定注冊資本降低公司冒險的風(fēng)險。但這種方法存在問題：確定公司應(yīng)有的最低資本需花費成本調(diào)查。其次若設(shè)定的門檻過高，將阻礙新市場主體進入市場，增加行業(yè)壟斷風(fēng)險。最后，無論是繳付等值保證金、在公司庫存中保留資金還是將其投資于無風(fēng)險領(lǐng)域，都會提高成本。

(二)公司購買強制保險

同樣會有行政管理成本和準入壁壘的問題。

(三)經(jīng)營責(zé)任

要求經(jīng)理人和公司同樣承擔(dān)責(zé)任。但經(jīng)理人并不是有效的風(fēng)險承擔(dān)者，故公司基于激勵會向其支付補償或保險以降低經(jīng)營責(zé)任，這會增加公司成本。其次管理人面臨不可預(yù)知的侵權(quán)風(fēng)險，且不一定能轉(zhuǎn)移風(fēng)險，此時會導(dǎo)致公司放棄任何冒險活動。

(四)投入管制

例如對核動力工廠的管制。首先會產(chǎn)生成本。其次管制者是政府人員，其缺乏如市場參與者的激勵。因此投入管制更可能造成對其他市場主體的競爭性排斥。