鐘健生，程嘉浩

（江西理工大學(xué) 法學(xué)院，江西 贛州 341099）

一、網(wǎng)絡(luò)爬蟲再認(rèn)知

（一）網(wǎng)絡(luò)爬蟲——熟悉而陌生的新技術(shù)

“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”這一詞匯于我們而言既熟悉又陌生，實際上早在1993年12月首個基于爬蟲的網(wǎng)絡(luò)搜索引擎——JumpStation誕生，人們已經(jīng)使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲這一技術(shù)近30年了，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)爬蟲的使用在我們的生活中也并不罕見。例如，我們經(jīng)常使用的搜索引擎，如百度、谷歌、必應(yīng)、搜狗等，就屬于網(wǎng)絡(luò)爬蟲，這類網(wǎng)絡(luò)爬蟲被我們稱為搜索引擎網(wǎng)絡(luò)爬蟲。事實上，網(wǎng)絡(luò)爬蟲可以分為很多種，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)爬蟲結(jié)構(gòu)和實現(xiàn)技術(shù)的不同，可分為通用網(wǎng)絡(luò)爬蟲、聚焦網(wǎng)絡(luò)爬蟲、增量式網(wǎng)絡(luò)爬蟲與深層網(wǎng)絡(luò)爬蟲四種。當(dāng)下行業(yè)慣例中又依據(jù)被抓取信息數(shù)據(jù)的網(wǎng)站對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的態(tài)度以及網(wǎng)絡(luò)爬蟲是否違背Robots協(xié)議，將網(wǎng)絡(luò)爬蟲分為善意爬蟲與惡意爬蟲。網(wǎng)絡(luò)爬蟲已經(jīng)成為當(dāng)下信息科技時代互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的常用科技手段之一，在搜索引擎、大數(shù)據(jù)分析、風(fēng)險防控、政策制定、犯罪預(yù)測等方面的運用所取得的成績有目共睹，其蘊含的巨大價值與發(fā)揮的積極作用也使之成為當(dāng)下人們關(guān)注的焦點。然而，技術(shù)革新后網(wǎng)絡(luò)爬蟲的出現(xiàn)與運用也并非有百利而無一害，對網(wǎng)絡(luò)爬蟲這一技術(shù)的使用，不可避免地會帶來新的問題。對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲爬取數(shù)據(jù)行為的界限不明確，在爬取數(shù)據(jù)的過程中極易導(dǎo)致侵犯公民個人隱私的現(xiàn)象，在商業(yè)領(lǐng)域中造成不正當(dāng)競爭，在刑事領(lǐng)域中構(gòu)成與互聯(lián)網(wǎng)安全相關(guān)的犯罪等。同時，由于網(wǎng)絡(luò)爬蟲這一技術(shù)本身會占用被訪網(wǎng)站大量的帶寬，造成網(wǎng)絡(luò)的擁堵，嚴(yán)重影響其他用戶的正常使用，如果對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲不加控制，將會對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)造成毀滅性的打擊，如何處理新技術(shù)使用與法律規(guī)制之間的關(guān)系，成為廣大法學(xué)研究工作人員目光注視所在。

（二）網(wǎng)絡(luò)爬蟲——數(shù)據(jù)寶庫的金鑰匙

第三次科技革命發(fā)展至今，信息技術(shù)無論是對個人生活還是社會發(fā)展都起著舉足輕重的作用。在信息技術(shù)高速發(fā)展的過程中，海量的數(shù)據(jù)信息相隨而生。人類社會最為重要的生產(chǎn)要素在經(jīng)濟(jì)中的重要性會不斷發(fā)生變化，在不同的社會和同一社會的不同時期，誰掌握了最重要的生產(chǎn)要素，誰就掌握了權(quán)力，在收入分配中，誰就能獲得更多的收益。而在數(shù)字時代，這一最重要的生產(chǎn)要素?zé)o疑就是數(shù)據(jù)。2019年11月26日，黨中央和國務(wù)院聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置機(jī)制體制的意見》，首次旗幟鮮明地將數(shù)據(jù)作為與土地、勞動力、資本、技術(shù)地位同等重要的第五代生產(chǎn)要素。據(jù)IDC（互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心）近期的研究表明，到2025年，全世界的云服務(wù)器和私人手機(jī)在內(nèi)的數(shù)據(jù)總量將會超過16萬EB。要在浩如煙海的數(shù)據(jù)信息庫中找尋到所需要的對應(yīng)信息，并不是一件易事。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，一方面，由于人們對數(shù)據(jù)信息的重要程度與價值并沒有清晰的認(rèn)知；另一方面，彼時的數(shù)據(jù)信息總量還未達(dá)到如今這般的數(shù)量與規(guī)模，一般的搜索引擎就足以滿足人們的使用需求。但時至今日，一般搜索引擎所能達(dá)到的效果在數(shù)據(jù)信息搜索的質(zhì)量與數(shù)量上往往顯得差強(qiáng)人意。在更為便捷地獲取數(shù)據(jù)以享有數(shù)據(jù)中所蘊含的巨大經(jīng)濟(jì)價值這一目的驅(qū)動下，催生而出全新一代網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)。其與傳統(tǒng)搜索引擎相比，在相同時間內(nèi)所能獲取的數(shù)據(jù)體量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般搜索引擎；在某些特殊領(lǐng)域內(nèi)，由于人為限制或政府管制，一般搜索引擎無法抓取的信息，網(wǎng)絡(luò)爬蟲也可以輕易取得。同時網(wǎng)絡(luò)爬蟲在獲取的數(shù)據(jù)質(zhì)量上也遠(yuǎn)超一般搜索引擎。毫無疑問，網(wǎng)絡(luò)爬蟲成為當(dāng)下獲取數(shù)據(jù)資源、掌握數(shù)據(jù)要素、享受數(shù)據(jù)紅利的金鑰匙。

（三）網(wǎng)絡(luò)爬蟲——刑事犯罪的新手段

檢索裁判文書網(wǎng)中涉及“爬蟲”“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”這兩個關(guān)鍵詞的裁判案例，截至筆者在本文寫作時，通過前期篩選、淘汰無關(guān)案例，共收集到49起與使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲有關(guān)的刑事案件，其中涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的犯罪共計43起。在這43起案件中，23份判決中的被告人構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，3份判決中的被告人構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，3份判決中的被告人構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，4份判決書中的被告人構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，6份判決書中的被告人構(gòu)成傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪，2份判決書中的被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，被告人分別構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的判決書均只有1份。網(wǎng)絡(luò)爬蟲逐漸成為實施危害網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全犯罪的常見手段。

除此之外，在傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域中，犯罪分子使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)，使得實施犯罪行為的前期準(zhǔn)備更為便捷，實施犯罪的過程隱蔽性更強(qiáng)、被害人中招的機(jī)率更大[1]。在裁判文書網(wǎng)中，犯罪分子在傳統(tǒng)領(lǐng)域中使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的犯罪行為，其罪行主要涉及詐騙罪、盜竊罪、開設(shè)賭場罪等。在陳某、池某、施某詐騙案一審判決書中表明，被告人陳某等人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，通過設(shè)立套路貸APP平臺，利用爬蟲軟件獲取貸款人個人信息，騙取他人財產(chǎn)。此案中犯罪分子通過對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的使用，更為便捷地獲取了被害人的個人身份信息，對后期實施詐騙行為提供了重要的前提條件①參見吉林省輝南縣人民法院（2020）吉0523刑初44號刑事判決書。。在另一案件中，被告人賀某使用爬蟲軟件獲取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，強(qiáng)化詐騙事項的可信度，協(xié)助開展詐騙活動②參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2019）粵0306刑初5223號刑事判決書。。在計某、付某等人盜竊案件中，法院一審刑事判決書表明，被告人作為電信營業(yè)廳工作人員，發(fā)現(xiàn)單位內(nèi)部系統(tǒng)漏洞，利用爬蟲軟件自動篩選客戶信息，非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，通過對計算機(jī)信息系統(tǒng)中處理的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除等手段，竊取電信服務(wù)資費，數(shù)額特別巨大，一審法院認(rèn)定被告人計某、付某構(gòu)成盜竊罪①參見江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2020）蘇0508刑初346號刑事判決書。。在侯某、陳某、宋某等人開設(shè)賭場案件中，法院一審判決表明，被告人宋某利用自己編寫的爬蟲軟件抓取知名博彩網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，如比賽結(jié)果、盤口信息等，后將相關(guān)數(shù)據(jù)導(dǎo)入平臺數(shù)據(jù)庫，供平臺控盤人員參考②參見山東省東阿縣人民法院（2020）魯1524刑初121號刑事判決書。。以往人們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)爬蟲僅會出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域犯罪中的想法似乎與實際情況并不相同，從圖1統(tǒng)計情況也可見得，網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的身影亦逐步出現(xiàn)在傳統(tǒng)刑事犯罪中。網(wǎng)絡(luò)爬蟲成為傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域中犯罪分子實施犯罪的稱手工具[2]。

圖1 涉網(wǎng)絡(luò)爬蟲案件數(shù)量統(tǒng)計

同時，在對篩選后案件的判決書進(jìn)行整理過程中，發(fā)現(xiàn)法院在判決涉及網(wǎng)絡(luò)爬蟲使用的刑事案件時，無論是在互聯(lián)網(wǎng)犯罪領(lǐng)域還是傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域，都未將單純使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為視作刑事違法行為。如圖2所示，使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲實施各類犯罪在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中可能成為常見方式，但司法機(jī)關(guān)在實踐中僅將網(wǎng)絡(luò)爬蟲視作犯罪分子實施其他類型犯罪的一種技術(shù)手段，秉持著技術(shù)中立原則，只有在使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲造成公民信息嚴(yán)重泄露、他人計算機(jī)數(shù)據(jù)被非法獲取且情節(jié)嚴(yán)重，或嚴(yán)重破壞了計算機(jī)信息系統(tǒng)等情形下才視作刑事犯罪，施以刑事處罰。而施以刑事處罰的原因也并非是由于犯罪分子使用了網(wǎng)絡(luò)爬蟲，而是在于其使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲實施的某些行為觸犯了刑法中規(guī)定的其他罪名。

圖2 涉互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域犯罪中各罪名數(shù)量統(tǒng)計

二、網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法規(guī)制需求

法律并非全能，斷然難以做到將我們身邊的任何事物都滴水不漏地加以保護(hù)，也難以做到對任何事物都設(shè)定詳盡的標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)范，這是法律自身特性的必然。社會的發(fā)展也并非處處需要法律予以規(guī)制，有時甚至可能出現(xiàn)因為法律的缺位而更為順暢的情形。在社會發(fā)展的路徑中，刑法的存在產(chǎn)生了剛性底線，刑法的缺位則提供了柔性緩沖。以剛性標(biāo)準(zhǔn)確保整體安全，以柔性緩沖促進(jìn)社會發(fā)展，回首過往的發(fā)展道路，在剛?cè)岵?jì)的社會發(fā)展模式下，產(chǎn)生了日新月異的改變，而刑法作為最后的保障法，由于其自身謙抑性的存在，似乎永遠(yuǎn)追不上新事物產(chǎn)生與發(fā)展的腳步，對于出現(xiàn)的新科技、新技術(shù)以及用此呈現(xiàn)的諸多新現(xiàn)象，刑法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)制、應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制似乎一直處于爭議之中。

（一）技術(shù)中立原則之反思

進(jìn)入21世紀(jì)，新興事物琳瑯滿目，科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新與應(yīng)用也迎來了爆發(fā)式的增長，法律與科技的關(guān)系成為法理學(xué)界近年來關(guān)注的焦點之一，如何平衡兩者之間的關(guān)系，宏觀上的探討已基本落定塵埃，但在面對具體問題的過程中如何以均衡之道平衡兩者關(guān)系卻問題不斷。例如：基因改造、胚胎技術(shù)發(fā)展帶來了倫理道德之爭；人工智能、人臉識別技術(shù)革新帶來安全保障之困等。面對新興技術(shù)，在傳統(tǒng)治理方案、治理模式缺位的情況下，以鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基本要義的技術(shù)中立原則應(yīng)運而生并廣泛適用。在技術(shù)中立原則廣泛適用的情況下，人們對該原則產(chǎn)生了更深層次的思考。技術(shù)中立原則在網(wǎng)絡(luò)爬蟲的適用內(nèi)含主要在于責(zé)任中立，較為出名的實例則在2016年“快播”案件中呈現(xiàn)。簡言之，技術(shù)的責(zé)任中立，是指技術(shù)使用者和實施者不能對技術(shù)作用于社會的負(fù)面效果承擔(dān)責(zé)任，只要他們對此沒有主觀上的故意[3]。

司法實踐對技術(shù)中立原則的適用更為慎重。技術(shù)雖然包含著客觀結(jié)構(gòu)，但技術(shù)是服務(wù)于人的目的的理性活動，并非所有的技術(shù)手段都可適用技術(shù)中立原則所帶來的保護(hù)屏障，同時技術(shù)中立并不代指使用技術(shù)的行為亦具有中立性。對網(wǎng)絡(luò)爬蟲采用刑法加以規(guī)制并非禁止或阻礙網(wǎng)絡(luò)爬蟲這一工具的使用，而是通過刑法以明確網(wǎng)絡(luò)爬蟲這一技術(shù)手段的使用邊界，以刑法之強(qiáng)制性保障技術(shù)的合理使用與發(fā)展革新。技術(shù)與使用技術(shù)不同。技術(shù)一詞具有中立性，技術(shù)是客觀存在而不具有主觀價值的，是服務(wù)人類社會的、可把握的和可依賴的工具，因而單純的技術(shù)并非刑法規(guī)制的對象。對技術(shù)的規(guī)制實則是對使用技術(shù)行為的限制，使用技術(shù)伴隨著使用者主觀目的實現(xiàn)的隱性條件，在技術(shù)使用的過程中，使用者將自身目的灌輸于使用技術(shù)的全過程，并以實現(xiàn)自身目的作為使用技術(shù)的追求，在目的灌輸?shù)倪^程中，技術(shù)的使用行為則變?yōu)橐环N具有主觀能動與價值傾向的意識支配行為。技術(shù)層面上的網(wǎng)絡(luò)爬蟲作為獲取數(shù)據(jù)資源、發(fā)掘數(shù)據(jù)價值的工具并不存有黑白之分，其存在著自身的中立性[4]。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用并非難以企及，反倒是廣泛運用于當(dāng)下實踐之中，在實踐層面上的網(wǎng)絡(luò)爬蟲也正因使用的時間、方式、對象等因素的不同而不再具有中立性。任何科技手段的使用都不可避免地會迎來社會或法律層面的評價與判斷，網(wǎng)絡(luò)爬蟲亦如此。以技術(shù)中立原則給予法律責(zé)任豁免的情形，通常限于技術(shù)提供者，對于實際使用技術(shù)的主體，則應(yīng)視其具體行為是否符合法律規(guī)定進(jìn)行判斷。針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法規(guī)制所針對的對象并非技術(shù)層面的功過是非而應(yīng)是實踐層面上網(wǎng)絡(luò)爬蟲的使用行為。對單純的技術(shù)而言，技術(shù)中立原則可作為網(wǎng)絡(luò)爬蟲的非罪力據(jù)，但在實踐層面因技術(shù)與人的關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生價值取向后，技術(shù)中立原則就不應(yīng)再是使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲造成嚴(yán)重危害的非罪緣由。

（二）數(shù)據(jù)安全法益之確定

不可否認(rèn)，科學(xué)技術(shù)的革命對我們的生活確然帶來了巨大的改變，尤其是互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)的運用更是將人類的發(fā)展拉上高速行使的快車道。但是，刑法起源于沒有網(wǎng)絡(luò)的時代，近代刑事立法與刑法理論的形成時期也沒有網(wǎng)絡(luò)[5]。從樸素刑法觀的角度出發(fā)，人們評價新生事物是否應(yīng)當(dāng)為刑法所保護(hù)或規(guī)制的基本立場在于這一事物是否具有值得為刑法所保護(hù)的價值，以及是否具有對公共安全或他人安全造成侵害或威脅的可能?，F(xiàn)代刑法學(xué)理論中又將樸素刑法觀中認(rèn)定刑法是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)或規(guī)制的內(nèi)容抽象為法益一詞，以是否侵犯刑法所保護(hù)的法益作為評價標(biāo)準(zhǔn)。針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲而言，其是否應(yīng)當(dāng)受刑法規(guī)制，在于其是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益。

大數(shù)據(jù)的開發(fā)與深度運用在創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)產(chǎn)值與降低經(jīng)濟(jì)成本兩方面都展現(xiàn)了不俗的魅力。2021年4月，中國信息通信研究院發(fā)布的《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展白皮書》指出，2020年中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模達(dá)到39.2萬億元，占GDP比重為38.6%，數(shù)據(jù)要素?zé)o論是對國家整體還是對社會個體的發(fā)展而言，其重要性程度不言自明。我國刑法對數(shù)據(jù)的保護(hù)并非僅在于數(shù)據(jù)本身，更關(guān)注數(shù)據(jù)背后所牽涉的利益，刑法對數(shù)據(jù)的提前介入是為實現(xiàn)更充分的保護(hù)，但應(yīng)當(dāng)注意到數(shù)據(jù)權(quán)本身的獨立價值。數(shù)據(jù)權(quán)本身可涵蓋財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利，牽涉人身安全、隱私、公共秩序、國家安全等各個方面，數(shù)據(jù)權(quán)應(yīng)是一種具有獨立內(nèi)涵和意義的權(quán)利類型，對于數(shù)據(jù)權(quán)的侵犯應(yīng)當(dāng)定為獨立犯罪[6]。網(wǎng)絡(luò)爬蟲作為數(shù)據(jù)獲取的主要手段之一，對其應(yīng)采用一種審慎的態(tài)度加以規(guī)制。同時通過對現(xiàn)階段刑事案件的歸納與總結(jié)，發(fā)現(xiàn)在侵犯互聯(lián)網(wǎng)安全、數(shù)據(jù)安全的犯罪中，通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲實施技術(shù)入侵的機(jī)率越來越大。對使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)這一行為進(jìn)行明確而清晰的定位，是維護(hù)數(shù)據(jù)安全的重要前提。對使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑法學(xué)規(guī)制，是遏制侵犯數(shù)據(jù)法益犯罪的應(yīng)有之義[7]179。

2021年6月《數(shù)據(jù)安全法》正式出臺，對于安全的具體內(nèi)涵做出具體闡釋。其一是個人安全。數(shù)字時代的發(fā)展，導(dǎo)致人從出生而始除具備生物屬性、社會屬性外，還增添了數(shù)據(jù)的屬性。所以，在數(shù)字時代，人的生老病死、衣食住行都難以擺脫數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)與信息隱私的高度關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致數(shù)據(jù)安全與個人安全休戚相關(guān)。其二是公共安全。當(dāng)人工智能產(chǎn)品逐步廣泛應(yīng)用于日常生活之中，諸多數(shù)據(jù)作為人工智能產(chǎn)品賴以運行的依據(jù)，數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)處理對人工智能產(chǎn)品功能與安全發(fā)揮著舉足輕重的作用，底層數(shù)據(jù)安全與社會公共安全有著千絲萬縷的聯(lián)系，數(shù)據(jù)流通過程中數(shù)據(jù)的泄露與惡意利用難以避免，這將直接導(dǎo)致社會公共安全事件的發(fā)生，其后果不可估量。其三是國家安全。數(shù)據(jù)安全是保障國家主權(quán)延伸至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)，維護(hù)國家信息網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的必然要求。

全國首例“爬蟲入刑案”也在司法實踐中確立了數(shù)據(jù)安全法益的獨立地位。在本案中，上海晟品網(wǎng)絡(luò)科技有限公司及其員工利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)，通過偽造device_id繞過服務(wù)器的身份校驗，以及使用偽造UA和IP的方式繞過服務(wù)器的訪問頻率限制，抓取被害單位北京字節(jié)跳動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司服務(wù)器中存儲的視頻數(shù)據(jù)，隨后破解該公司的防抓取措施、實施視頻數(shù)據(jù)抓取行為，造成被害單位損失技術(shù)服務(wù)費人民幣2萬元①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108刑初2384號刑事判決書。。本案中，法院關(guān)注的重點在于被告人對于新興的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)是否予以正當(dāng)使用以及是否造成了相應(yīng)的社會危害、侵犯了數(shù)據(jù)安全法益。但是，對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲自身的危害性卻不予評述。這忽視了當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)于網(wǎng)絡(luò)安全犯罪、與數(shù)據(jù)安全法益維護(hù)之間的高度關(guān)聯(lián)性。首先，對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法規(guī)制，不能忽視網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的兩面性，不能忽視其作為技術(shù)本身的特征，并非全部類型的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)都應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制，成為刑法范疇中絕對禁用的技術(shù)手段。所以，對不同類別的網(wǎng)絡(luò)爬蟲采取的態(tài)度應(yīng)具有差異。其次，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)要區(qū)分網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取數(shù)據(jù)的類型，并非所有類別的數(shù)據(jù)信息都屬于禁止網(wǎng)絡(luò)爬蟲爬取的范圍[8]。

三、網(wǎng)絡(luò)爬蟲入罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定

（一）對robot協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定

不應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)爬蟲是否違背robot協(xié)議為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪。探討網(wǎng)絡(luò)爬蟲的法律規(guī)制問題，robot協(xié)議（又名網(wǎng)絡(luò)爬蟲協(xié)議）是決然不能避開的關(guān)鍵焦點。robot協(xié)議最初誕生的目的有兩個方面。第一，通過爬蟲協(xié)議緩解數(shù)據(jù)抓取導(dǎo)致的網(wǎng)站過載，維護(hù)網(wǎng)站的正常運作。第二，通過爬蟲協(xié)議的設(shè)置，便于網(wǎng)絡(luò)爬蟲提升抓取數(shù)據(jù)的效率與質(zhì)量，避免對垃圾數(shù)據(jù)的抓取。隨著數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)價值的日益彰顯，robot協(xié)議逐漸變?yōu)榫W(wǎng)站保護(hù)自身數(shù)據(jù)的“護(hù)城河”，通過robot協(xié)議設(shè)定不愿為他人所抓取的數(shù)據(jù)內(nèi)容。這種做法有學(xué)者形象地將其稱為一種“君子協(xié)議”。筆者將具化為這樣一番情形，即數(shù)據(jù)所有方明確告知爬取方數(shù)據(jù)爬取的禁區(qū)何在，但在面對對方爬取數(shù)據(jù)的行為時卻沒有采取任何強(qiáng)有力的防御措施，只是在禁區(qū)邊緣豎立著“非請勿入”的牌子，至于這塊牌子的效力如何，則完全因人而異。對于robot協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定，理論界和實務(wù)界主要集中于兩種觀點。其一，將robot協(xié)議認(rèn)定為一種行業(yè)慣例和公認(rèn)的商業(yè)道德②參見北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書。本案中上訴人百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司主張搜索引擎遵循的Robots協(xié)議是行業(yè)慣例和公認(rèn)的商業(yè)道德，該主張在本案二審的民事判決書中得到了北京市高級人民法院支持。。其二，將robot協(xié)議認(rèn)定為爬取數(shù)據(jù)一方與被爬取數(shù)據(jù)一方之間以一種默示的方式所達(dá)成的合同。筆者認(rèn)為，robot協(xié)議作為反爬蟲最為常見的措施之一，其本身對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲爬取行為的反制態(tài)度僅是一種弱意向，其無論是作為一種行業(yè)規(guī)范、商事習(xí)慣，還是作為一種默示達(dá)成的合同，僅能作為民商事領(lǐng)域中加以評判網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，在刑法中不能以是否違反robot協(xié)議為入罪的依據(jù)。

（二）代碼理論作為入刑標(biāo)準(zhǔn)的適用

針對獲取計算機(jī)數(shù)據(jù)信息相關(guān)犯罪的法律規(guī)定，美國早在1989年就已頒布了《聯(lián)邦計算機(jī)欺詐和濫用法案》，該法案最開始用于規(guī)制雇員獲取雇主公司內(nèi)部數(shù)據(jù)合法性問題的認(rèn)定。但隨著互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)犯罪情形的頻繁化、多樣化，該法案當(dāng)下也被用作認(rèn)定外部人員爬取內(nèi)部數(shù)據(jù)是否構(gòu)罪的依據(jù)。美國對于數(shù)據(jù)爬取行為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的態(tài)度也逐漸由雇員爬取數(shù)據(jù)要在雇主授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行的授權(quán)代理理論，轉(zhuǎn)向只有回避或突破計算機(jī)信息系統(tǒng)中代碼屏障的訪問才是非法行為的突破代碼理論。造成授權(quán)代理理論到突破代碼理論轉(zhuǎn)變的原因主要有兩個方面。其一，基于人們對數(shù)據(jù)爬取行為的進(jìn)一步認(rèn)識，傳統(tǒng)授權(quán)代理理論在當(dāng)下的適用難以對數(shù)據(jù)爬取行為進(jìn)行有效規(guī)制；其二，數(shù)據(jù)爬取行為由以往的大多由內(nèi)部人員實施轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)部、外部人員均可以實施，繼續(xù)適用授權(quán)代理理論，會導(dǎo)致對外部人員的規(guī)制缺位。將突破代碼理論作為界定網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為是否構(gòu)罪的技術(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)爬取者實際上突破的是網(wǎng)站數(shù)據(jù)所有者對其所享有數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)而設(shè)置的技術(shù)措施。在數(shù)據(jù)資源爭奪的過程中，爬取與反爬取是相伴而生且廣泛使用的手段，目前的反爬取措施主要有模擬登錄、模擬user-agent，設(shè)置爬蟲爬取頻率、代理IP池、驗證碼、身份認(rèn)證和混合反爬等多種。無論網(wǎng)站采取哪一種反爬取措施，均體現(xiàn)了網(wǎng)站數(shù)據(jù)所有者對于數(shù)據(jù)保護(hù)的強(qiáng)意愿。相較于robot協(xié)議像豎立著“非請勿入”的牌子而言，突破代碼理論則是在數(shù)據(jù)禁區(qū)邊緣設(shè)立了各種陷阱與強(qiáng)制措施，以保證數(shù)據(jù)免于泄露。以是否違背robot協(xié)議作為區(qū)分善意爬蟲與惡意爬蟲的做法雖已成為慣例，但并不利于人們對爬蟲性質(zhì)有清晰的認(rèn)知。故本文以是否突破代碼理論為標(biāo)準(zhǔn)，重新定義網(wǎng)絡(luò)爬蟲之善惡以方便理解。爬蟲的友好性包含兩方面的含義：一是保護(hù)網(wǎng)站的部分私密性；二是減少被抓取網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)負(fù)載。對善意爬蟲的使用應(yīng)持開放包容、審慎規(guī)范的態(tài)度，而對于惡意爬蟲的使用則應(yīng)予以禁止，以維護(hù)數(shù)據(jù)法益的安全。而技術(shù)排他性的標(biāo)準(zhǔn)與程度因人而異，技術(shù)的排他性程度不同會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)爬蟲爬取不同范圍內(nèi)數(shù)據(jù)的難度有所差異，單純采用突破代碼理論作為標(biāo)準(zhǔn)用以認(rèn)定使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為是否構(gòu)罪有違罪刑法定原則與入罪標(biāo)準(zhǔn)一致性的規(guī)定。在具體認(rèn)定的過程中還應(yīng)結(jié)合危害程度這一結(jié)果要素進(jìn)行綜合評判。

（三）危害結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲而言，使用善意常規(guī)爬蟲并不能構(gòu)成犯罪，但也并不意味著使用惡意爬蟲就一定會構(gòu)成犯罪。對于使用惡意網(wǎng)絡(luò)爬蟲的?入罪要求必須滿足一定危害結(jié)果，即將其設(shè)定為結(jié)果犯。從單純使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲這一行為來看，無論其所使用的爬蟲是否突破代碼理論，從現(xiàn)實危害評估的角度衡量，就算是使用惡意網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為并不足以高概率引發(fā)嚴(yán)重危害結(jié)果，造成難以彌補(bǔ)的重大損失，其危害性程度并未達(dá)到需要通過刑事法律進(jìn)行規(guī)制的境地。2019年國家網(wǎng)信辦頒布《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》，其中第16條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)運營者采取自動化手段訪問收集網(wǎng)站數(shù)據(jù)，不得妨礙網(wǎng)站正常運行；此類行為嚴(yán)重影響網(wǎng)站運行，如自動化訪問收集流量超過網(wǎng)站日均流量1/3，網(wǎng)站要求停止自動化訪問收集時，應(yīng)當(dāng)停止。該條款又被稱之為“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”條款[9]。本條款中將“嚴(yán)重影響網(wǎng)站運行”這一標(biāo)準(zhǔn)作為有責(zé)與無責(zé)的邊界，并以“自動化訪問收集流量超過網(wǎng)站日均流量1/3”作為具體示例加以說明，可見在對使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲責(zé)任認(rèn)定的基本態(tài)度上采取結(jié)果說的觀點，即要求使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲造成嚴(yán)重危害后果才符合相應(yīng)構(gòu)成。

作為自動化爬取數(shù)據(jù)的程序，網(wǎng)絡(luò)爬蟲在一定時間內(nèi)會較為頻繁地訪問目標(biāo)網(wǎng)站，而受網(wǎng)站服務(wù)器配置與網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)等因素的限制，任何網(wǎng)站都存在著自身相應(yīng)的流量負(fù)載上限，網(wǎng)絡(luò)爬蟲大量占據(jù)被訪問網(wǎng)站的有限訪問流量，會給網(wǎng)站的正常運行帶來壓力，甚至造成網(wǎng)頁崩潰而無法訪問的局面?！稊?shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》已經(jīng)將造成流量阻塞達(dá)一定程度作為責(zé)任邊界加以明晰。數(shù)據(jù)網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)爬蟲所侵犯的直接指向，惡意爬蟲的侵入會直接影響被爬取網(wǎng)站的正常運營。而網(wǎng)站中的數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)爬蟲侵犯的間接對象，基于爬取數(shù)據(jù)信息的有價值性，還可將其經(jīng)濟(jì)價值損失多少作為造成危害結(jié)果評判的標(biāo)準(zhǔn)之一[10]。同時，根據(jù)全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)委員會于2021年12月出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)實踐指南——網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)分類分級指引》以數(shù)據(jù)泄露等行為可能造成危害程度的不同這一標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)據(jù)從低到高分為一般數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)、核心數(shù)據(jù)三個級別。而核心數(shù)據(jù)是關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈、重要民生、重大公共利益等的數(shù)據(jù)，其中必然包含著事關(guān)國家事務(wù)、國防信息和尖端科學(xué)技術(shù)的數(shù)據(jù)。針對未公開的該類數(shù)據(jù)的爬取行為，即使未有現(xiàn)實危害結(jié)果發(fā)生的也應(yīng)認(rèn)定爬取行為構(gòu)成犯罪。綜上，針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲危害結(jié)果的認(rèn)定應(yīng)從造成被爬取網(wǎng)站的破壞程度、爬取數(shù)據(jù)價值及爬取數(shù)據(jù)的級別與類型這三個方面加以確定。

四、網(wǎng)絡(luò)爬蟲入刑的罪名適用

使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為納入刑法規(guī)制，是否應(yīng)設(shè)立新的罪名，若不設(shè)立新的罪名，能否用刑法中現(xiàn)有罪名含括在內(nèi)。針對這一問題，筆者認(rèn)為可以通過解釋學(xué)將使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲構(gòu)成犯罪囊括于現(xiàn)有罪名體系之中，不必另設(shè)全新的罪名。網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取限制獲取的數(shù)據(jù)依照侵害行為性質(zhì)的差異會構(gòu)成不同犯罪，其罪名也不盡相同。

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲不僅會涉及傳統(tǒng)罪名，也會發(fā)生觸犯以維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)秩序與安全為目的而設(shè)立的相關(guān)罪名的情形。1997年《刑法》設(shè)立了非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。而針對非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪而言，其具有一定的限制，并非侵入任何計算機(jī)信息系統(tǒng)都會構(gòu)成該罪，其僅適用于國家事務(wù)、國防建設(shè)與尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域三個方面，范圍較窄，對其他領(lǐng)域中侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的行為難以有效打擊。2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。通過取消對計算機(jī)信息系統(tǒng)性質(zhì)的限制，擴(kuò)大相關(guān)計算機(jī)系統(tǒng)犯罪的規(guī)制范圍，重點強(qiáng)調(diào)對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸數(shù)據(jù)的保護(hù)。對于網(wǎng)絡(luò)安全犯罪而言，技術(shù)的門檻使之有別于傳統(tǒng)暴力犯罪與財產(chǎn)犯罪，在技術(shù)門檻的要求下，侵犯網(wǎng)絡(luò)安全犯罪甚至形成了無幫助行為則無實行行為的新型犯罪樣態(tài)，對于這類幫助行為的刑罰處罰必然需要在原犯罪論體系中重新劃定犯罪量并加以定型，以此加強(qiáng)對嚴(yán)重危害社會行為的懲罰。網(wǎng)絡(luò)爬蟲終究是要應(yīng)用在計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)場景之下，針對惡意網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為，既符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，同時也滿足提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的要求，屬于法條競合的情形。應(yīng)按其中的特別法條，以提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪論處。使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲爬取數(shù)據(jù)的行為又因爬取數(shù)據(jù)類別的不同而可能觸犯非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪或非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，而具體構(gòu)成何罪則應(yīng)視獲取數(shù)據(jù)類別內(nèi)容而定。

五、結(jié)語

數(shù)據(jù)資源有別于傳統(tǒng)資源，其重要性日益彰顯，獲取數(shù)據(jù)資源的手段在科學(xué)技術(shù)的加持下亦有了新的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)爬蟲不僅成為侵犯數(shù)據(jù)安全犯罪中較為常見的手段之一，同時易誘發(fā)傳統(tǒng)領(lǐng)域犯罪，增加了實施傳統(tǒng)犯罪行為的便捷性。技術(shù)本無善惡之分，但使用技術(shù)的行為卻因人的意識支配產(chǎn)生了“是非黑白”。建立技術(shù)的社會適用規(guī)則實際上是對技術(shù)發(fā)展與社會價值維護(hù)兩者間考量的結(jié)果。面對來勢洶洶的科技潮流，法律規(guī)則應(yīng)以積極之態(tài)加以應(yīng)對。對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法學(xué)規(guī)制，不應(yīng)忽視技術(shù)原理而空談規(guī)則。將使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為納入刑事法律評價的對象范圍，應(yīng)在了解技術(shù)原理，尊重技術(shù)發(fā)展的態(tài)度下進(jìn)行，在具體操作中應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)爬蟲的技術(shù)原理區(qū)分網(wǎng)絡(luò)爬蟲類別，明確刑法規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)與界限。通過解釋學(xué)賦予現(xiàn)有罪名新內(nèi)容含義，將使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的行為納入現(xiàn)有刑法罪名的調(diào)整范圍。