金 懿

一、問題的提出

“殺豬盤”式電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是一種俗稱，它是指詐騙犯罪分子利用互聯(lián)網(wǎng)上的虛擬賬號、虛假圖片等信息進(jìn)行自我包裝構(gòu)建一種虛假身份，并利用虛假身份和被害人進(jìn)行長期溝通交流，建立較為深厚的信任感乃至感情，再以借款、投資、博彩等名義騙取被害人錢款的一種詐騙模式。詐騙團(tuán)伙將受害人稱為“豬”，將用來實(shí)施詐騙的網(wǎng)絡(luò)博彩等平臺稱為“盤”，將最后騙取錢財稱為“殺豬”。“殺豬盤”式電信詐騙大致可以分為以下三個作案階段：一是“尋豬”階段，即尋找作案對象；二是“養(yǎng)豬”階段，即取得目標(biāo)信任；三是“殺豬”階段，即成功騙取財物。目前，隨著詐騙犯罪作案手法的更新迭代，“殺豬盤”式的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙已逐漸占據(jù)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行業(yè)的首要位置。有研究人員認(rèn)為，“如果說‘猜猜我是誰’‘冒充公檢法人員’‘重金求子’‘PS照片’詐騙是電信詐騙犯罪的1.0版本，那么‘套路貸’則是電信詐騙犯罪的2.0版本。當(dāng)‘套路貸’成為社會治理重點(diǎn)和司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)打擊對象之后，犯罪分子開始設(shè)計新的詐騙方式，在此背景下，‘殺豬盤’便應(yīng)運(yùn)而生?！畾⒇i盤’也標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)電信詐騙已經(jīng)進(jìn)入3.0時代”?！皻⒇i盤”誕生初期的常見模式是犯罪分子利用兩性婚介網(wǎng)站，如“珍愛網(wǎng)”“百合網(wǎng)”等，以異性交友為幌子，與被害人建立一定信任和感情后，以開公司需要投資錢款、出車禍需要賠款、家人生病需要醫(yī)藥費(fèi)等各種虛假事由騙取被害人出借錢款，后將被害人拉黑的方式進(jìn)行詐騙。這種初期“殺豬盤”模式有兩個主要特征：一是犯罪分子騙取被害人錢款通常是基于“騙借”錢款的方式；二是犯罪分子一次作案通常只能“單殺”一名被害人。

隨著“殺豬盤”模式的演變升級，目前較主流的殺豬盤手法是虛假金融投資“殺豬盤”。虛假金融投資“殺豬盤”，是指犯罪分子誘導(dǎo)被害人“入金”進(jìn)行虛假金融投資，后以被害人在投資中產(chǎn)生所謂“虧損”迷惑被害人，并以此占有被害人投資錢款的犯罪手法。在這種“殺豬盤”中，犯罪分子利用各種手法對自己進(jìn)行包裝，不再限于偽裝成婚戀對象，而通常自我包裝成情感大師、投資大師、國學(xué)大師、風(fēng)水大師等，先由拉粉人員將對特定一類事物（如國學(xué)、風(fēng)水等）感興趣的人員拉入一個個通訊群組中，并由群內(nèi)“水軍”人員對群中的大師進(jìn)行各種吹捧、烘托氣氛，以增進(jìn)被害人對大師的信任感，后突然群內(nèi)話鋒一轉(zhuǎn)，大師指點(diǎn)群內(nèi)人員一條發(fā)財致富的捷徑，如進(jìn)行境外黃金期貨投資、股指期貨投資、有漏洞的博彩投資等，以騙取被害人進(jìn)行投資入金。被害人入金初期有可觀的“盈利”，被害人的貪婪心理放大后開始加大入金，犯罪分子會營造出被害人“虧損”的假象，以此非法占有被害人的投資款。這種升級模式的“殺豬盤”犯罪手法有三個主要特征：一是犯罪分子往往以“期貨投資”“博彩投資”等名義讓被害人入金；二是犯罪分子往往是群體作案，每人都有自己的劇本和角色定位；三是犯罪分子一次作案通常能“群殺”幾十乃至上百名被害人，作案獲利十分巨大。由此可見，升級版 “殺豬盤”式詐騙的效率和社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于初期版本，其危害性巨大，升級版“殺豬盤”詐騙犯罪已成為我國公安機(jī)關(guān)打擊的重點(diǎn)目標(biāo)。但學(xué)術(shù)界對該類型案件的研究較少，司法實(shí)務(wù)中對該類案件罪名如何認(rèn)定存在較大爭議，對于該類案件認(rèn)定詐騙罪依據(jù)不足時是否能降格認(rèn)定為非法經(jīng)營罪、主從犯間是否可以區(qū)分認(rèn)定不同罪名，同時該類案件上下游關(guān)聯(lián)犯罪如何認(rèn)定等問題也未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。本文根據(jù)司法實(shí)踐中辦理此類案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗總結(jié)，在分析論證此類新型詐騙案件發(fā)生及處置的爭議問題基礎(chǔ)上，提出此類案件統(tǒng)一法律適用的具體建議方案。

二、虛假金融投資“殺豬盤”行為的定性爭議

（一）非法經(jīng)營罪、開設(shè)賭場罪與詐騙罪定性之爭

虛假金融投資“殺豬盤”案件通常具有6個特征：一是犯罪分子通常宣稱以投資境外黃金期貨、石油期貨、股指期貨市場等不具有國內(nèi)合法經(jīng)營資質(zhì)的平臺為幌子；二是被害人的入金資金并不進(jìn)入真實(shí)的證券或期貨市場，而是進(jìn)入多個洗錢賬戶后被犯罪分子分贓；三是上述證券期貨投資平臺的指數(shù)并不與真實(shí)市場數(shù)據(jù)對接，有些甚至可以人為操縱、修改金融產(chǎn)品價格數(shù)據(jù)；四是犯罪分子為了造成被害人虧損的假象，通常會設(shè)置上百倍甚至上千倍的杠桿，使被害人輕易產(chǎn)生“爆倉”情況；五是犯罪分子會冒充投資分析師對被害人進(jìn)行“反向帶單”，或誘使被害人進(jìn)行高頻次交易以被收取巨額交易手續(xù)費(fèi)；六是如果某些被害人不聽從“反向帶單”建議，在偶然獲利后申請出金，犯罪分子會采用卡資金的手段阻礙被害人出金，甚至將被害人直接拉黑而占有其資金。

在一個虛假金融投資“殺豬盤”案件中，如果全部符合這6個特征，那無疑應(yīng)當(dāng)對案件整體上認(rèn)定為詐騙罪。但實(shí)際情況是，即便某一虛假金融投資“殺豬盤”案件在客觀事實(shí)上具有以上描述的全部特征，但由于實(shí)踐中偵查取證的局限性，從證據(jù)充分性的角度通常也難以從法律事實(shí)上認(rèn)定上述全部特征，而僅能認(rèn)定其中某幾項。因此，司法實(shí)踐中各方對于此類案件的定性會產(chǎn)生較大的分歧。如在徐波等人非法經(jīng)營案中，該案已查明犯罪分子私設(shè)無經(jīng)營資質(zhì)的國內(nèi)礦產(chǎn)資源期貨交易平臺，并冒充相關(guān)投資老師角色對被害人進(jìn)行帶單，平臺設(shè)置了高倍率杠桿，被害人投資后絕大部分都是虧損，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該案應(yīng)定性為詐騙罪，而一、二審法院均認(rèn)為該案應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。該案最后未被法院認(rèn)定為詐騙罪，究其原因，筆者認(rèn)為可能主要是從證據(jù)上未能查明以下事實(shí)：一是被害人投入的資金是否真實(shí)進(jìn)入所謂的地下“期貨市場”？被害人買多賣空是否具有真實(shí)的對應(yīng)交易對手？二是上述“期貨市場”的數(shù)據(jù)是如何形成的？是否可以人為操控數(shù)據(jù)？三是被害人的投資虧損，平臺是否直接參與分配收益，或是全額侵吞？四是是否存在有被害人盈利而被卡資金無法順利出金的情況？根據(jù)該案披露的證據(jù)情況，檢方似乎未能提供有力證據(jù)說明以上問題，故法院認(rèn)為僅以檢方說明的該非法期貨投資平臺具備的幾項特征，如冒充指導(dǎo)老師帶單、設(shè)置高倍率杠桿、多數(shù)被害人虧損等，尚不足以認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，故以非法經(jīng)營罪判處。另外，實(shí)踐中也出現(xiàn)了犯罪分子開設(shè)非法金融平臺誘導(dǎo)他人投資，案發(fā)后既沒有被認(rèn)定為詐騙罪，也沒有被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，反而被法院認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的情況。如在陳慶豪、陳淑娟、趙延海等人開設(shè)賭場案中，被告人以“二元期權(quán)”交易的名義，在法定期貨交易場所之外利用互聯(lián)網(wǎng)招攬“投資者”，以未來某段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌”確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者”得利，買錯的本金歸網(wǎng)站（莊家）所有，法院認(rèn)為該案中盈虧結(jié)果不與價格實(shí)際漲跌幅掛鉤，本質(zhì)是“押大小、賭輸贏”，是披著期權(quán)交易外衣的賭博行為，最后認(rèn)定該案網(wǎng)站開設(shè)人員構(gòu)成開設(shè)賭場罪。通過上述法院系統(tǒng)發(fā)布的帶有一定典型性的案例分析，我們基本可以得出結(jié)論：實(shí)踐中并非所有的誘導(dǎo)投資類案件最后都被認(rèn)定是虛假金融投資“殺豬盤”，進(jìn)而認(rèn)定為詐騙罪，有部分具有類似特征的案件最終被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪或開設(shè)賭場罪。

（二）虛假金融投資“殺豬盤”行為定性應(yīng)把握的核心特征

目前司法實(shí)踐中，誘導(dǎo)投資類案件的認(rèn)定引發(fā)較大的爭議。那么，在誘導(dǎo)投資類案件中，定性為詐騙罪、非法經(jīng)營罪或者開設(shè)賭場罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？是否存在某些案件核心特征，一經(jīng)出現(xiàn)直接能夠認(rèn)定案件的性質(zhì)？筆者認(rèn)為上述核心特征是存在的。虛假金融投資“殺豬盤”案件的本質(zhì)是讓被害人入金進(jìn)行某些證券、期貨金融產(chǎn)品的投資，后以被害人的所謂投資“虧損”來作為犯罪分子的盈利點(diǎn)，而被害人在入金當(dāng)時對此真相并不知曉。所以筆者認(rèn)為，虛假金融投資“殺豬盤”行為的核心特征包括：一是所謂的金融投資產(chǎn)品并不真實(shí)存在，相關(guān)金融投資平臺并不與真實(shí)市場對接資金；二是犯罪分子（平臺方）以被害人投資產(chǎn)生的“虧損”作為其盈利點(diǎn)，有“吃客損”行為；三是被害人被誘導(dǎo)入金時，對上述真相沒有認(rèn)知。

第一，資金不真實(shí)入市。如果一個平臺的金融投資產(chǎn)品標(biāo)的是虛構(gòu)的，相關(guān)資金并不進(jìn)入真實(shí)市場，在很大程度上說明“殺豬盤”詐騙的本質(zhì)。虛假金融投資“殺豬盤”案件中犯罪分子通常采用的是提供給被害人一個虛假金融投資平臺，如倫敦金期貨指數(shù)投資、納斯達(dá)克股指期貨投資等，被害人根據(jù)犯罪分子提供的App上的支付通道進(jìn)行入金操作，并依據(jù)App上顯示的金融產(chǎn)品指數(shù)漲跌進(jìn)行盈虧結(jié)算。但實(shí)際上，如果案件已查明被害人在相關(guān)支付通道上入金后的資金并非轉(zhuǎn)入嫌疑人所宣稱的境外平臺，而是被犯罪分子在國內(nèi)通過層層洗錢后分贓，基本上可以說明該案的“殺豬盤”詐騙本質(zhì)。該類案件犯罪分子到案后，有的會提出App上所顯示的相關(guān)指數(shù)與真實(shí)市場對接，完全同步匹配，并無人為修改、操縱的辯解，進(jìn)而提出認(rèn)為自己和被害人是“對賭關(guān)系”，雖然被害人的虧損就是自己的盈利，但不能據(jù)此就認(rèn)定是詐騙，而應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營或開設(shè)賭場的辯解。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)是不能成立的。被害人之所以入金至犯罪分子提供的投資平臺，正是因為聽信了犯罪分子所宣稱的相關(guān)入金資金是購買了境外“正規(guī)的”期貨金融產(chǎn)品，被害人以為自己是從事了一項金融投資行為，并以為自己的資金順著犯罪分子提供的資金通道最終進(jìn)入境外真實(shí)期貨交易所，自己購買的期貨合約有著真實(shí)的境外交易對手，自己在參與境外期貨市場的投資。而事實(shí)上，上述“指數(shù)看似同步、資金卻不對接”的情況，使得被害人自以為購買的境外期貨合約或者證券產(chǎn)品實(shí)際上根本就不存在。因為被害人的入金資金根本就沒有進(jìn)入所謂的境外期貨交易所，也不存在所謂的境外期貨市場交易對手。這種虛擬盤即便指數(shù)與真實(shí)市場實(shí)時同步，至多也就是模擬盤，被害人在這種模擬盤中無論加大多少資金量的投入，都無法影響真實(shí)期貨市場的漲跌。被害人以為自己的資金順著犯罪分子提供的App通道購買了相關(guān)金融產(chǎn)品，但實(shí)際上金融產(chǎn)品不存在，如果能夠證實(shí)到這一點(diǎn)，那么整個案件定性就應(yīng)傾向于認(rèn)定詐騙罪。

第二，平臺吃虧損盈利。犯罪分子以被害人投資產(chǎn)生的所謂“虧損”作為其“盈利點(diǎn)”，是虛假金融投資“殺豬盤”詐騙的核心特征。這種特征俗稱“吃客損”，而“吃客損”是用來迷惑被害人的慣用伎倆。正常的金融投資平臺是撮合甲、乙雙方投資者成功交易金融產(chǎn)品的一個中介組織，其本身并非參與交易的一員。平臺提供方作為中介組織應(yīng)該是從甲、乙雙方交易中收取正常交易手續(xù)費(fèi)來盈利，甲、乙雙方交易者之間通過買賣金融產(chǎn)品的漲跌產(chǎn)生盈虧以互相博弈，甲、乙的盈虧應(yīng)該與平臺方無關(guān)。而在虛假金融投資“殺豬盤”案件中，由于資金并不進(jìn)入真實(shí)的金融交易市場，而是直接被詐騙分子所占有，詐騙分子為了進(jìn)一步掩蓋真相、迷惑被害人，不讓被害人在短時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)真相而報案，通常不會采用獲得資金后立即拉黑被害人的跑路方式“暴力”占有資金，而是會提供“仿佛真實(shí)”的交易行情、交易數(shù)據(jù)、交易信息來使被害人相信自己在交易過程中產(chǎn)生了資金虧損，并同時收取一些實(shí)際上并不存在的“交易手續(xù)費(fèi)”來增加對被害人的迷惑程度，從而以較為“平和”的方式非法占有被害人的投資錢款。很多被害人被這套幌子所迷惑，以為自己僅僅是因為投資失利而產(chǎn)生的虧損，直到偵辦民警找上門核實(shí)情況才知道自己被詐騙。實(shí)踐中，有些詐騙分子到案后提出雖然自己經(jīng)營的是一個“私盤”，但相關(guān)交易數(shù)據(jù)都是真實(shí)的，自己雖然“吃客損”，但性質(zhì)上只是和投資人之間產(chǎn)生了對賭關(guān)系，而期貨等金融投資的本質(zhì)就是對賭，因此自己只是非法經(jīng)營犯罪而非詐騙犯罪。但事實(shí)上，世界上任何正常的金融產(chǎn)品交易所都只是提供交易平臺，賺取手續(xù)費(fèi)，即俗稱“跑道費(fèi)”，根本不允許將投資者的“虧損”資金占為己有。因此，所謂的金融市場的對賭關(guān)系，只允許投資者之間互相博弈，并不允許“跑道”提供者與投資者之間進(jìn)行互相博弈。如果能證明一個案件中某交易平臺除收取交易手續(xù)費(fèi)外，還存在“吃客損”的情況，那么從平臺的運(yùn)行邏輯上也反向推導(dǎo)出被害人的相關(guān)資金根本不可能進(jìn)入真實(shí)的金融市場，案件整體定性也應(yīng)該傾向于認(rèn)定為詐騙罪。需要說明的是，實(shí)踐中也出現(xiàn)了個別具有合法現(xiàn)貨交易經(jīng)營資質(zhì)的“白平臺”的搭建者、經(jīng)營者，利用平臺交易規(guī)則的漏洞實(shí)施“吃客損”盈利的案件，對于這種情況，即便客觀上存在真實(shí)交易市場，但平臺搭建者、經(jīng)營者利用交易漏洞“吃客損”的，實(shí)際上是詐騙投資人錢款，也應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。

第三，投資人不明真相。投資人被誘導(dǎo)入金時，并不清楚資金不進(jìn)入真實(shí)金融市場，也不清楚金融平臺“吃客損”的情況。詐騙罪是騙取占有類的犯罪，也就是說被害人交付錢款時主觀上應(yīng)當(dāng)是不明真相的。如果投資者對于一個虛擬金融交易盤采取入金行為時，主觀上明確知道投入的資金并不進(jìn)入真實(shí)的證券、期貨交易市場，而是進(jìn)入平臺經(jīng)營者的模擬盤中，甚至也明確知道自己和平臺經(jīng)營方存在對賭關(guān)系，雙方存在資金上的零和博弈關(guān)系，那么是不能僅憑前述兩個特征就認(rèn)定案件性質(zhì)為詐騙罪。在這種投資人明知資金去向，也明知自身和平臺資金博弈關(guān)系的情況下，平臺的搭建者實(shí)際上是在利用某項真實(shí)的金融交易行情數(shù)據(jù)開設(shè)賭場，平臺經(jīng)營者和所有的平臺入金人員形成了共同的賭博關(guān)系。上述人員共同明知所有的資金不進(jìn)入真實(shí)金融市場，入場資金的對價不是真實(shí)金融產(chǎn)品，所有平臺參與人員和平臺本身都只是利用了國際、國內(nèi)的某項金融產(chǎn)品的交易行情數(shù)據(jù)作為依據(jù)，進(jìn)行類似“比大小”的賭博博弈，一方的虧損就是另一方的獲利。這種投資人明知的虛擬金融盤交易，表面上看是在從事一種金融行為，但實(shí)質(zhì)上并不存在真實(shí)金融產(chǎn)品的交易，這種行為和利用世界杯足球賽球隊輸贏結(jié)果作為依據(jù)進(jìn)行賭球的博彩平臺沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，故該類型案件應(yīng)傾向于認(rèn)定為開設(shè)賭場罪而不是非法經(jīng)營罪，所以前述陳慶豪等人“二元期權(quán)”交易平臺案件被認(rèn)定為開設(shè)賭場罪而不是非法經(jīng)營罪。在這種案件中如何判斷入金人員是否主觀明知，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過平臺的告示內(nèi)容來認(rèn)定，如果平臺沒有進(jìn)行明確告知入金人員相關(guān)真實(shí)情況的，應(yīng)當(dāng)推定投資人主觀上不明真相。例外的情況是，如果根據(jù)某平臺設(shè)置的所謂金融產(chǎn)品交易規(guī)則，相關(guān)入金人員應(yīng)認(rèn)識到真實(shí)情況（因為根本不可能有這樣的真實(shí)期權(quán)交易），也可以認(rèn)定入金人員主觀明知，從而不認(rèn)定為詐騙罪。當(dāng)然，如果有證據(jù)證明相關(guān)平臺表面上利用真實(shí)金融產(chǎn)品的市場行情進(jìn)行賭博，暗地里卻有操縱行情數(shù)據(jù)、修改K線數(shù)據(jù)、人為卡出金等異常行為的，則不應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，仍應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

三、虛假金融投資“殺豬盤”行為的“降格”定性

前文已述，由于實(shí)踐中偵查取證具有客觀上的局限性，一個虛假金融投資“殺豬盤”案件，即便具有該類型案件應(yīng)當(dāng)具備的全部特征，但通過偵查取證還原其特征，從法律事實(shí)的角度未必能全部認(rèn)定這些特征。例如，一個虛假金融投資“殺豬盤”案件客觀上具有：①資金不真實(shí)入市；②“吃客損”；③誘導(dǎo)入金時虛構(gòu)自身身份；④設(shè)置高倍杠桿；⑤人為修改分時K線數(shù)據(jù)；⑥收取高額交易手續(xù)費(fèi)；⑦具有誘導(dǎo)帶單行為；⑧被害人出金時有卡資金行為。如果通過偵查取證只能認(rèn)定其具有③、④、⑥、⑦的特征，無法獲取到證實(shí)①、②、⑤、⑧等關(guān)鍵特征的證據(jù)，那么該案件從證據(jù)的充分性角度也就無法認(rèn)定為詐騙罪。從法律事實(shí)角度分析，該投資平臺既有可能是一個虛假金融投資“殺豬”詐騙盤，也有可能僅是一個不具有合法經(jīng)營資質(zhì)的真實(shí)投資平臺。但由于在案證據(jù)不充分，導(dǎo)致認(rèn)定該平臺到底屬于上述哪種類型無法明確。對此，實(shí)踐中有意見認(rèn)為，如果認(rèn)定該投資平臺是虛假投資平臺或真實(shí)投資平臺的證據(jù)都不充分，那么只能按照事實(shí)不清、證據(jù)不足將整案作無罪認(rèn)定處理。

筆者認(rèn)為，上述認(rèn)定思路是不正確的，因為這樣的認(rèn)定思路沒有考慮到虛假投資平臺的上位概念是非法投資平臺的子屬邏輯關(guān)系。無論是虛假的投資平臺還是不具有合法經(jīng)營資質(zhì)的真實(shí)投資平臺，它們共同的上位概念都是不具有合法經(jīng)營資質(zhì)的非法投資平臺。而《刑法》中的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，沒有規(guī)定只能處理非法的真平臺而不能處理非法的偽平臺，事實(shí)上只要不具有合法經(jīng)營資質(zhì)的非法投資平臺，無論真?zhèn)味际欠戏欠ń?jīng)營罪的“非法性”構(gòu)成要件。因此，只要有證據(jù)證實(shí)該平臺是不具有合法經(jīng)營資質(zhì)的非法平臺，就能認(rèn)定整案性質(zhì)為非法經(jīng)營罪，而不應(yīng)當(dāng)以平臺真?zhèn)螣o法查實(shí)為由認(rèn)定為無罪。這種認(rèn)定思路就好比故意殺人行為至少是故意傷害行為，在是否故意殺人無法查明但傷害后果出現(xiàn)了的情況下，至少可以認(rèn)定為故意傷害的“降格認(rèn)定”的思路。

四、虛假金融投資“殺豬盤”行為主、從犯的定性

部分共同犯罪說認(rèn)為，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,這表明只有二人以上以相同的故意實(shí)施了相同的犯罪行為,才可能成立共同犯罪。但這并不意味著只有當(dāng)二人以上的故意內(nèi)容與行為內(nèi)容完全相同時才能成立共同犯罪。因為許多犯罪之間存在交叉與重疊的關(guān)系,如甲罪是乙罪的一部分,或者甲罪的一部分是乙罪的一部分,這便導(dǎo)致甲罪與乙罪具有部分重合的性質(zhì)而重合的部分本身也是刑法所規(guī)定的一種犯罪,這樣，即使二人以上分別持甲罪與乙罪的故意,但他們至少在就重合部分的犯罪具有共同故意與共同行為。既然如此, 就應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同犯罪的成立條件,認(rèn)定其為共同犯罪”。

根據(jù)部分共同犯罪說的原理，上述證據(jù)不足時的“降格認(rèn)定”思路除了在整案認(rèn)定時可以運(yùn)用，對于虛假金融投資“殺豬盤”詐騙案件中，在共犯人員定性區(qū)分上也可以加以運(yùn)用。某種程度上可以說，這種思路是對P2P類集資詐騙案件中主、從犯根據(jù)各自主觀明知程度，分別定性為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪方案的借鑒運(yùn)用。目前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件越來越呈現(xiàn)出公司化、集團(tuán)化運(yùn)作特點(diǎn)，詐騙團(tuán)伙中也設(shè)置了很多行政級別，比如主管—總監(jiān)—經(jīng)理—業(yè)務(wù)員等級別設(shè)置，有些共犯之間的配合協(xié)作甚至都是分離式的，存在總部-地區(qū)代理商模式，這些情況中的上下級共犯之間、總部與地區(qū)代理商共犯之間的主觀明知程度未必在每個“殺豬盤”案件中都完全相同。根據(jù)證據(jù)不足時“降格認(rèn)定”的思路，地區(qū)代理商主觀上以為在從事非法經(jīng)營犯罪，但客觀上地區(qū)代理商幫助總部的偽投資平臺構(gòu)建者實(shí)施了詐騙犯罪，由于偽平臺的上位概念是不具有經(jīng)營資質(zhì)的非法平臺，故根據(jù)主客觀相一致的原則可以將地區(qū)代理商與總部主犯區(qū)分定性，對總部人員認(rèn)定為詐騙罪，對地區(qū)代理商人員認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

五、虛假金融投資“殺豬盤”行為之上下游關(guān)聯(lián)行為的定性

（一）上下游涉案人員罪名選擇問題

虛假金融投資“殺豬盤”案件一般參與人數(shù)多、組織嚴(yán)密、分工精細(xì)，具體包括供料組、話術(shù)組、技術(shù)組和洗錢組等多個版塊?！肮┝习鎵K”負(fù)責(zé)尋找詐騙目標(biāo)，即前端推廣；“話術(shù)版塊”負(fù)責(zé)在社交軟件上聊天培養(yǎng)感情并誘導(dǎo)受害人投資入金；“技術(shù)版塊”負(fù)責(zé)建立詐騙平臺，如博彩網(wǎng)站、理財網(wǎng)站等；“洗錢版塊”負(fù)責(zé)將詐騙所得錢款洗干凈。如果一個“殺豬盤”案件經(jīng)取證，能夠證實(shí)各個版塊之間的詐騙共謀比較清晰緊密，即各個版塊人員對于自己所實(shí)施的行為是服務(wù)于他人以騙取被害人錢款的，那么即便提供的幫助行為種類不同，按照共犯原理應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的共同犯罪。但正由于“殺豬盤”類的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪越來越呈現(xiàn)公司化、集團(tuán)化、離散化的特點(diǎn)，一些“殺豬盤”案件中的版塊人員主觀上對于“殺豬盤”中核心實(shí)行行為情況的認(rèn)識可能不十分清楚。正如有學(xué)者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條中，一些幫助他人實(shí)施犯罪的人員，對于他人是否實(shí)施犯罪、實(shí)施何種犯罪，主觀上可能包括“漠不關(guān)心”“心照不宣”等共犯犯意聯(lián)絡(luò)幾乎為零的情況。如果在網(wǎng)絡(luò)詐騙的整個黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中，上下游人員和詐騙的實(shí)行犯之間沒有比較明確的犯意聯(lián)絡(luò)，上下游人員對于詐騙實(shí)行犯具體是否實(shí)施了詐騙犯罪行為主觀上也呈現(xiàn)“漠不關(guān)心”或“心照不宣”，那么認(rèn)定上下游人員與詐騙實(shí)行犯構(gòu)成詐騙的共同犯罪可能有所牽強(qiáng)。從“殺豬盤”案件的各個版塊人員組成來看，其中“話術(shù)組”人員一般情況下屬于詐騙犯罪的實(shí)行人員，通常應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。而“供料板塊”“技術(shù)版塊”“洗錢版塊”人員，在某些證據(jù)充分的情況下也可能認(rèn)定為詐騙罪的共犯，如有證據(jù)證實(shí)“技術(shù)版塊”人員搭建的賭博網(wǎng)絡(luò)平臺在后臺設(shè)置給莊家通殺的作弊功能，那么就能夠證實(shí)“技術(shù)版塊”人員對于他人即將利用自己設(shè)計的賭博網(wǎng)絡(luò)平臺詐騙他人錢款有明確的主觀認(rèn)知，就應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的共犯。如果沒有上述可以明確推定主觀明知詐騙的證據(jù)時，則可將“供料板塊”“技術(shù)版塊”“洗錢版塊”人員以明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（二）洗錢版塊人員罪名選擇問題

“洗錢版塊”人員在不構(gòu)成詐騙罪共犯的情況下，究竟應(yīng)認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪在實(shí)踐中頗有爭議。根據(jù)法律規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是指行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為其提供支付結(jié)算幫助；掩飾、隱瞞犯罪所得罪是指行為人明知是犯罪所得而為其提供轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等幫助。實(shí)踐中，“洗錢版塊”中的人員有的在詐騙犯罪發(fā)生前就提供銀行卡給犯罪分子使用，但接收被害人被騙錢款之后則不再參與，也不再使用自己的銀行卡；有的則在詐騙犯罪既遂之后幫助犯罪分子將贓款從他人的銀行卡中轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，而之前則未提供過自己的銀行卡。如果是前一種情況則應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，如果是后一種情況則應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，這兩種情況的定性一般都是不存在爭議的。存在爭議的是，“洗錢版塊”有些人員在之前提供銀行卡給詐騙分子用于接收被害人被騙款項，接收錢款后還幫助犯罪分子將贓款從所提供的銀行卡轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，這種情況在實(shí)踐中有的被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，有的被認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，還有的被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪兩罪并罰。之所以出現(xiàn)上述分歧情況，主要是各方對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件的認(rèn)識不同。實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的提供支付結(jié)算幫助，只能是詐騙等犯罪既遂之前的幫助行為，如果詐騙既遂以后再提供相關(guān)轉(zhuǎn)移贓款幫助的，則只能認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。按照這樣的觀點(diǎn)，“洗錢版塊”人員在他人詐騙等犯罪既遂前已經(jīng)提供銀行卡幫助收取贓款，詐騙等犯罪既遂后又幫助從其所提供的銀行卡轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的，似乎只能認(rèn)定兩罪并罰，處罰可能會相對比較重。

筆者認(rèn)為，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為其提供支付結(jié)算幫助”，并不能得出該罪的幫助支付結(jié)算行為只能發(fā)生在詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成既遂前的結(jié)論。事實(shí)上，在他人詐騙等犯罪既遂以后提供銀行卡幫助進(jìn)一步轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的，也是一種提供支付結(jié)算的幫助行為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪兩罪的行為模式是可以重合的。因此，在他人詐騙等犯罪既遂以后再提供銀行卡幫助進(jìn)一步轉(zhuǎn)移贓款、取現(xiàn)的，可以構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并且和掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成想象競合，根據(jù)從一重罪原則，一般應(yīng)認(rèn)定掩飾隱瞞犯罪所得罪。故此，上述在詐騙等犯罪既遂前提供銀行卡幫助收取贓款，在詐騙等犯罪既遂后又幫助從所提供的銀行卡轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的，從整體上可以認(rèn)定為只實(shí)施了一個幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪行為，同時該行為的后半段又觸犯了掩飾、隱瞞犯罪所得罪，該種情況按照想象競合的理論應(yīng)按照掩飾、隱瞞犯罪所得罪從一重罪認(rèn)定，而不應(yīng)該數(shù)罪并罰。需要說明的是，上述想象競合從一重罪原則適用的前提必須是詐騙等犯罪前、后涉及的行為人提供的是同一張銀行卡。如果行為人在他人詐騙等犯罪既遂前提供A卡幫助支付結(jié)算，在他人詐騙等犯罪既遂后幫助他人將B卡內(nèi)的資金進(jìn)一步轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)的，則仍應(yīng)按照兩罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。