張凇綸

一、引論：《民法典》立法中的一次風(fēng)波

民法典對(duì)原有的法律有增刪改動(dòng)，似乎總能引起學(xué)界的風(fēng)波。比如第580 條第2 款在被公布的當(dāng)天晚上，便引發(fā)了張谷教授與石佳友教授頗有風(fēng)度的針鋒相對(duì)。事實(shí)上，關(guān)于這一條文的爭(zhēng)議與民法典的起草一并延續(xù)，在民法典的數(shù)個(gè)草案中，這一條款幾經(jīng)上下并多次修改：在2019年12月26日的征求意見稿位于第563條，隨后因?qū)W界建議而被刪除，但最終又進(jìn)入了現(xiàn)行《民法典》。不過，這并未終結(jié)對(duì)這一條文的聚訟紛紜：盡管一般認(rèn)為本條承認(rèn)了“違約方解除權(quán)”，但由于條文之文本并未直接說明違約方可以享有解除權(quán)，以致于在《民法典》頒行后，仍有學(xué)者援用德國(guó)法，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將本條文中的“當(dāng)事人”（限縮）解釋為“守約方當(dāng)事人?！敝皇强紤]到此規(guī)則在中國(guó)法上的“熱度”源自一個(gè)本土案件（即“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”），因此傳統(tǒng)民法所習(xí)慣的比較法研究，如果無法提供合乎邏輯的論證，單憑方法或者材料，似乎都欠缺先驗(yàn)的必要性與合法性。事實(shí)上，只有“面向事實(shí)本身”（借用現(xiàn)象學(xué)的名言），說清楚“違約方”是否應(yīng)當(dāng)享有“解除權(quán)”，才能夠徹底解決關(guān)于本條文的各種爭(zhēng)論。本文希望就此展開相關(guān)討論，求教于諸位方家。

二、“違約方解除權(quán)”的“證明責(zé)任”

按照石佳友教授的觀點(diǎn)，對(duì)合同中“違約方的解除權(quán)”概念，更合理地表述應(yīng)當(dāng)是“違約方申請(qǐng)解除合同（權(quán)）”。誠(chéng)然，后者意在表明違約方的“解除權(quán)”要“弱”于一般的解除權(quán)：解除合同需要申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)，而不像一般解除權(quán)可以直接通知解除合同。這一區(qū)分源自普通形成權(quán)與形成訴權(quán)的區(qū)分，一般認(rèn)為后者所規(guī)范之內(nèi)容較為重要，影響相對(duì)人利益甚巨，因此“有由法院申究認(rèn)定形成權(quán)的要件是否具備的必要”；解除合同等普通形成權(quán)應(yīng)以確認(rèn)之訴的方式提出，并不需要司法的更多介入，無法產(chǎn)生對(duì)世的形成力，并在解除生效的時(shí)間點(diǎn)上亦有不同。不過，這一區(qū)分或許欠缺足夠的實(shí)體法意義：因?yàn)樗诂F(xiàn)實(shí)中缺乏規(guī)范力。無論是一般的“解除權(quán)”還是“申請(qǐng)解除權(quán)”，提出解除合同的一方之主張如果獲得了對(duì)方同意，那么合同也就（私下）解除了；否則，雙方自然打上法庭（包括仲裁），自然會(huì)求諸、并取決于法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查與裁決結(jié)果。這或許是將形成之訴與普通形成權(quán)之訴在實(shí)體權(quán)利層面加以界分的最大障礙：由于最終都會(huì)求諸司法，它無法為二者提出一個(gè)演繹且合理的區(qū)分基礎(chǔ)。前述“影響相對(duì)人利益甚巨”的說法顯然不成立：一般的合同解除很難說對(duì)相對(duì)人利益就無甚干系，但卻被認(rèn)定成普通形成權(quán)。退一步講，這與是否承認(rèn)“違約方解除權(quán)”也無甚關(guān)系，更多是關(guān)于承認(rèn)了此種解除權(quán)之后的訴訟效力問題。因此，筆者將統(tǒng)一使用“違約方解除權(quán)”的概念。

“違約方解除權(quán)”的“權(quán)”之表達(dá)，似乎賦予了違約方一項(xiàng)獨(dú)立且本不存在的“權(quán)利”。不過，此處實(shí)際印映了“術(shù)語的貧乏與含糊往往反映了相關(guān)概念的欠缺與混亂”，是民法技術(shù)凌駕于實(shí)踐理性的后遺癥。（合同中的）解除權(quán)是當(dāng)事人自由的一部分，代表了每個(gè)人理應(yīng)享有的基礎(chǔ)權(quán)利，這就是終止和擺脫某種關(guān)系的束縛。盡管遵守諾言是人類的基本道德，但解除諾言（附加賠償）也應(yīng)當(dāng)是人類的基本自由，否則，一諾千金很容易變成一語成讖，從而導(dǎo)致許諾在邊際上的減少：“如果諾言永不可解除，那我可得好好想想了”?？梢姛o論是道德層面還是功利層面，公權(quán)力否認(rèn)解除權(quán)都是不正確的：不僅違背基本政治道德，而且不利于整個(gè)市場(chǎng)的動(dòng)態(tài)平衡。解除權(quán)是自然法所賦予的權(quán)利，而非救濟(jì)手段；其無關(guān)于債權(quán)人或債務(wù)人、守約方還是違約方：實(shí)證法應(yīng)當(dāng)明確的，是不同主體行使解除權(quán)的條件與程序（包括救濟(jì)）。

有學(xué)者并不認(rèn)同這一點(diǎn)，認(rèn)為私人自由亦有限制，締結(jié)合同便是從互不干涉的消極關(guān)系進(jìn)入到需要相互合作的積極關(guān)系，而合同解除乃是合同履行遇到障礙的補(bǔ)救，是消解“法鎖”的非常態(tài)做法，固應(yīng)嚴(yán)格限制其發(fā)生要件，證據(jù)來自《合同法》第8 條和第94 條。這個(gè)論證的缺陷在于：首先，沒有理由認(rèn)為之前的（締約）自由就必然優(yōu)于在后的（解約）自由；其次，限制解除權(quán)及其行使方式，并不等于只能以主體作為單一的排他標(biāo)準(zhǔn)；再次，《合同法》第8 條雖然規(guī)定了“不得擅自變更或者解除合同”，但此處并非限制解除權(quán)，而是強(qiáng)調(diào)不得“擅自”解除，第94條（民法典第563條）的正面描述，恰恰是呼應(yīng)了此處對(duì)“擅自”的限制。因此，以“法不禁止即自由”來證成違約方解除權(quán)并不是不成立，而是大題小用：它證成的其實(shí)是解除權(quán)之成立。最重要的是，解除權(quán)從來不排除損害賠償（《民法典》第566 條第1、2 款）。因此，論者之論證是不成立的。

由此看來，似乎沒有必要論證賦予違約方解除權(quán)的優(yōu)點(diǎn)和必要性，因?yàn)椴⒉皇欠少x予了違約方以解除權(quán)，而是作為合同當(dāng)事人，違約方和守約方本來就應(yīng)當(dāng)享有解除合同的自由。但法律是否出于某些考慮，會(huì)剝奪或禁止違約方享有或行使此項(xiàng)權(quán)利呢？這意味著“證明責(zé)任”的轉(zhuǎn)換：如果法律要?jiǎng)儕Z違約方享有合同上的解除權(quán)，那么需要給出足夠的論證?？贾T當(dāng)前學(xué)界，這些論證可以概括為三套話語，筆者將其總結(jié)為功利話語、道德話語和體系話語：功利話語強(qiáng)調(diào)對(duì)非違約方的保護(hù)與違約方的激勵(lì)，相關(guān)論證還延展到了效率違約；道德話語則立基于“合同必須嚴(yán)守”的道德性；而體系話語則基于傳統(tǒng)民法的教義學(xué)分析。不過這些論證都有著難以回避的弱點(diǎn)和紕漏。我們接下來就要分別討論。

三、違約方解除權(quán)與效率違約的切割

對(duì)違約方解除權(quán)的討論，往往會(huì)涉及效率違約。有學(xué)者認(rèn)為，效率違約是違約方解除權(quán)理論的“基礎(chǔ)”。也有學(xué)者認(rèn)為，違約方解除權(quán)并非以效率違約理論為基礎(chǔ)，但其內(nèi)在的依據(jù)仍然是效率原則，其同樣適用效率違約的正當(dāng)化理由。頗有意思的是，反對(duì)違約方解除權(quán)的學(xué)者，對(duì)效率違約的態(tài)度也往往非常抵觸，而這種抵觸反過來又成了反對(duì)違約方解除權(quán)的一個(gè)證據(jù)。韓世遠(yuǎn)教授的論證可謂典型：“‘違約方解除權(quán)’擁護(hù)者從‘效率論’角度所作的論證……本身便不具有正當(dāng)性，因?yàn)槠浣Y(jié)論與我國(guó)現(xiàn)行法存在結(jié)構(gòu)性沖突。不過，違約方解除權(quán)的擁護(hù)者還可能基于道德論（亦即意思自治），未必強(qiáng)調(diào)效率。就算違約方解除權(quán)需要一個(gè)效率的論證，這也不能直接證成此項(xiàng)權(quán)利與效率違約之間的直接聯(lián)系。很明顯，效率違約理論強(qiáng)調(diào)的是有效率的違約，并不是說所有情況下都鼓勵(lì)違約：效率只是可違約的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。如果承認(rèn)違約方享有解除權(quán)，是否必然都有效率？很明顯不是這樣。按照反對(duì)違約方解除權(quán)的邏輯，有了這個(gè)權(quán)利便會(huì)使違約方想著解約，這并不符合效率（無論是帕累托效率還是卡爾多-希克斯效率）標(biāo)準(zhǔn)。那么，如果賦予違約方解除權(quán)并不“效率”，那么效率違約反而會(huì)成為反對(duì)違約方解除權(quán)的利器。但這個(gè)結(jié)論，似乎傳統(tǒng)民法學(xué)的學(xué)者們都疏忽了。

那么退一步講，就算是在違約方會(huì)因違約而獲得更多收益，以至于能夠壓倒其因違約而付出的法律代價(jià)，并且為社會(huì)總福利帶來提升，繼而滿足效率違約的情境之下——這本來就是一個(gè)因有諸多限制而實(shí)際場(chǎng)景頗為有限的情況——這和承認(rèn)違約方的解除權(quán)，又有什么關(guān)系？我們必須看到，盡管效率違約理論可能存在各種問題，但該理論之本意在證成當(dāng)有效率之時(shí)，當(dāng)事人可以選擇違約，并且法院也應(yīng)當(dāng)支持違約的選擇，但并無意直接證成合同的解除。就算效率違約不符合現(xiàn)行法律體系、會(huì)帶來不符合公平與正義的結(jié)果（這一判斷同樣非?？梢桑膊⒉荒軗?jù)此來否定違約方解除權(quán)。將違約方解除權(quán)與效率違約直接掛鉤，是一個(gè)想當(dāng)然的推論。

退避三舍之后，我們看到，違約方解除權(quán)與效率違約似乎一點(diǎn)關(guān)系也沒有：認(rèn)同了效率違約，不代表一切違約方就可以自動(dòng)享有解除權(quán)；承認(rèn)違約方享有解除權(quán)，也不代表所有違約方在解除合同之時(shí)都能構(gòu)成效率違約、或者都能因效率違約而享有解除權(quán)。反過來，否認(rèn)了效率違約，也不意味著自動(dòng)就能“駁回”違約方解除權(quán)，反之亦然。事實(shí)上，效率違約反對(duì)者所提出的批評(píng)，大多不能成立。比如有學(xué)者指出，效率違約既不道德，也不效率，而且也未廣受認(rèn)可。對(duì)于道德問題，首先，無論是119 個(gè)公司的調(diào)查，還是41個(gè)對(duì)象的問題設(shè)計(jì)，樣本的規(guī)模之小與問題設(shè)計(jì)的粗糙程度，都無法證偽（或證成）“違約是否道德”的抽象問題；大部分人“不道德”的回答，也完全沒有任何參考價(jià)值：因?yàn)楸響B(tài)是一個(gè)低成本的姿態(tài)，不代表面對(duì)真金白銀時(shí)的真正選擇。而且，違約并不一定都不道德，為戰(zhàn)友父母出錢治病或援助孤兒而拒不返還貸款，很難說不道德；遑論法律本來就會(huì)在某些情況下認(rèn)可違約（比如不可抗力或情勢(shì)變更），道德不能成為法院判定的依據(jù)。最后，論者認(rèn)為“單純?yōu)榱私疱X利益而進(jìn)行的效率違約更是不道德的”，但經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)的是理性行為而不是金錢，在用具體例子來說明效率應(yīng)當(dāng)成為法院的考量因素時(shí)，金錢因能提供最明顯的比較而被作為范例，并不是說效率違約之強(qiáng)調(diào)金錢利益，效率違約并不承認(rèn)這個(gè)論證。至于效率問題，論者用了四種范式來證否效率違約的效率，但效率違約并不是說“所有的違約都合理”，而是說“有效率”的違約應(yīng)當(dāng)獲得認(rèn)同。因此，很多批評(píng)反而證成了效率違約理論。比如，論者認(rèn)為在四種范式中的后兩種違約是有效率的，不過其在違約中并不“占據(jù)主要分量”。這恰恰說明效率違約是成立的！再如，有論者指出，在高價(jià)范式中，如果是同質(zhì)商品，按照市場(chǎng)損害賠償規(guī)則，賣方的損害賠償?shù)扔诘诙I方的出價(jià)，并無效率可言。但市場(chǎng)中當(dāng)然存在其他情況：若是約定了違約金或者定金，損害賠償便會(huì)不同于市場(chǎng)價(jià)格，效率違約當(dāng)然是可能的。有論者還指出，合同法認(rèn)可損失范式下的效率違約，會(huì)促成機(jī)會(huì)主義違約。問題是這里只有一個(gè)猜測(cè)，并沒有證據(jù)，而且不承認(rèn)效率違約就能降低機(jī)會(huì)主義違約，同樣欠缺證據(jù)。而且論者自己指出，被違約之履行的價(jià)值基本很難證實(shí)，既然如此，此處法院自然很難認(rèn)定構(gòu)成效率違約，促進(jìn)機(jī)會(huì)主義違約的說法也就難以成立了。至于效率違約未獲承認(rèn)的觀點(diǎn)，國(guó)內(nèi)亦不乏支持，比如有學(xué)者指出“效率違約”的概念引介到中國(guó)已經(jīng)三十余年，卻“從未真正進(jìn)入中國(guó)合同法”。首先，這個(gè)判斷是不準(zhǔn)確的，效率違約并不是一個(gè)條文的名字，而是一種制度精神，如民法典第580 條（合同法第110 條）實(shí)際就蘊(yùn)含著它的影子；其次，某項(xiàng)制度未廣獲承認(rèn)，并不能作為該制度有問題的證據(jù)：否則（說得遠(yuǎn)一點(diǎn)）如何看待社會(huì)主義制度也少有國(guó)家采納的局面？

既然如此，為什么論者往往還反對(duì)效率違約、并且將后者與違約方解除權(quán)混為一談呢？除了對(duì)效率價(jià)值與經(jīng)濟(jì)學(xué)的本能的不滿之外，這里的關(guān)鍵在于實(shí)際履行被當(dāng)做了合同救濟(jì)的主要方式，而效率違約的核心就是要否定合同違約中的實(shí)際履行。正如學(xué)者所言，美國(guó)法將損害賠償視為首要的和原則性的違約救濟(jì)方式，特定履行只是一種例外性的救濟(jì)方式；相對(duì)而言，德國(guó)與法國(guó)則將實(shí)際履行視為原則性的違約責(zé)任形式，損害賠償則被視為例外性責(zé)任形式，這是效率違約無法在大陸法系獲得認(rèn)同與接受的重要法律原因。反觀違約方解除權(quán)的爭(zhēng)議，很大一部分同樣來自《民法典》第577條，因?yàn)槲覈?guó)同樣遵循了將實(shí)際履行（“繼續(xù)履行”）納入違約責(zé)任的大陸法系傳統(tǒng)，如果違約方享有了解除權(quán)，那么相對(duì)方也就無法再主張其實(shí)際履行了。這個(gè)困境正是效率違約所面對(duì)的核心難題，也是效率違約與違約方解除權(quán)唯一有所關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié)，因?yàn)槎叨加锌赡軙?huì)引發(fā)違約方不會(huì)實(shí)際履行的局面。不過，引發(fā)相同后果并不意味著二者等同：癌癥與新冠肺炎都有可能造成死亡，但二者明顯不是一種疾病。不過，放開效率違約不談，我們需要考察反對(duì)違約方解除權(quán)的這個(gè)理由：實(shí)際履行作為合同的救濟(jì)是否合適？以及實(shí)際履行與違約方解除權(quán)是何關(guān)系？

四、戳穿“合同必須嚴(yán)守”的面紗

堅(jiān)持實(shí)際履行，實(shí)際源自堅(jiān)持“合同必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的基本思想。合同源自雙方的合意，蘊(yùn)含著雙方的允諾與信用，自然包含著道德性的意蘊(yùn)，于是合同法也常被認(rèn)為具有道德屬性：無論是經(jīng)院哲學(xué)對(duì)交換正義與慷慨的強(qiáng)調(diào)，還是近代合同法對(duì)誠(chéng)實(shí)信用的信奉，無不展現(xiàn)著這一根深蒂固且包含感召力的法律傳統(tǒng)。那么，違約方亦能解除合同，似乎就不符合這種道德敘事。正因如此，有學(xué)者以此來否定違約方的解除權(quán)：比如王利明教授指出，“如果法律允許違約方也享有解除權(quán)，就意味著一旦違約方行使解除權(quán)，就導(dǎo)致合同解除，其結(jié)果就必然會(huì)產(chǎn)生鼓勵(lì)當(dāng)事人違約的效果，合同解除制度所應(yīng)有的保障合同嚴(yán)守的功能將難以實(shí)現(xiàn)?！辈贿^，合同法在司法層面的適用是以糾紛為前提的，而糾紛一定意味著合同已經(jīng)無法嚴(yán)守，至少是有人已經(jīng)認(rèn)為其他人無法嚴(yán)守合同。換句話說，合同的當(dāng)事人當(dāng)然希望對(duì)方嚴(yán)守，但在合同法中強(qiáng)調(diào)“合同必須嚴(yán)守”，邏輯上就有點(diǎn)兒自相矛盾：如果真的嚴(yán)守了合同，合同法的很多制度也就沒有意義了。

退一步講，即便承認(rèn)“合同必須嚴(yán)守”是合同法的重要價(jià)值，以此來否定違約方的解除權(quán)，同樣是一個(gè)跳躍很大的論證，期間會(huì)有大量疏漏。首先，允許違約方享有解除權(quán)，不能推斷違約方一定會(huì)行使解除權(quán)。如果這個(gè)預(yù)設(shè)成立，那么基于合同嚴(yán)守規(guī)則，解除權(quán)制度就不該存在：每個(gè)人若稍有違約便想著解除合同，無疑意味著信賴已經(jīng)崩壞。盡管有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)中“肆意毀約、賴賬現(xiàn)象仍未絕跡”，但這是法學(xué)者的幸存者偏差：因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，可以推定大部分合同都得到了妥善履行，否則經(jīng)濟(jì)必然停滯、社會(huì)必然崩潰。事實(shí)上，絕跡一切賴賬現(xiàn)象是永不可能的，因?yàn)橐磺猩鐣?huì)都必然存在違法甚至犯罪的現(xiàn)象，而法律只能將其控制在可控的局面之內(nèi)。其次，違約方行使了解除權(quán)，不代表合同就必然將被解除，法律還可以對(duì)違約方的解除權(quán)設(shè)定各種條件，還存在法院的自由裁量。說到底，合同法實(shí)際是用各種治理手段和制度規(guī)范來保障雙方的利益，而嚴(yán)守合同不過是其中一種。合同解除制度未必是要保障合同嚴(yán)守，也有可能是為了促進(jìn)當(dāng)事人“好聚好散”。因此，“合同必須嚴(yán)守”很難作為證否違約方解除權(quán)的道德依據(jù)。

更進(jìn)一步看，“違約”是一個(gè)法律上的判斷，不到司法層面，誰也不好判斷究竟何人是違約一方：因?yàn)橐环奖粚?duì)方“指控”的違約行為，也有可能是合法行為（比如是行使不安抗辯權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)），可見最后的結(jié)論仍然是由法院做出。在這種情況下，如果說解除權(quán)是一種形成權(quán)，就不存在抽象地否認(rèn)違約方解除權(quán)的余地，頂多是法院不承認(rèn)“那個(gè)”違約方的解除權(quán)。因此如果說違約方不享有解除權(quán)，也是法院在判定了當(dāng)事人違約之后，否定掉其解除合同的主張。這個(gè)做法合理與否可以再論，但其與“合同必須嚴(yán)守”肯定是沒有關(guān)系的：因?yàn)殡p方已經(jīng)到了法院，進(jìn)入了司法層面。到了這一步，嚴(yán)守合同已經(jīng)是不可能的了，而否認(rèn)當(dāng)事人的解除權(quán)主張，也不能否認(rèn)當(dāng)事人有起訴的權(quán)利。因此這條路實(shí)際是走不通的。

更重要的是，違約方代表了某種法律關(guān)系中有過錯(cuò)的一方——有可能是法律過錯(cuò)，也有可能源自道德過錯(cuò)，也有可能二者兼具。在法律關(guān)系中，有過錯(cuò)的當(dāng)事人不能解除此種法律關(guān)系，放眼到整個(gè)民法之中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣的做法其實(shí)很少見。一個(gè)典型的例子就是婚姻關(guān)系：婚姻中有過錯(cuò)的一方，當(dāng)然也是可以提起離婚的。事實(shí)上，在有些情形下（如民法典第1079條第3款所規(guī)定的，諸如重婚、吸毒、實(shí)施家庭暴力等等），法律甚至使用了“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”的字樣來強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。如果說婚姻是身份契約，不足為憑，那么在（物權(quán)的）共有之中，共有人的過錯(cuò)（比如違反共有協(xié)議）并不是終止協(xié)議、分割共有物的障礙；類似的，在組織體（如公司或合伙人）中，有過錯(cuò)的股東和合伙人也并沒有喪失解除協(xié)議的權(quán)利。那么為什么在合同中，這個(gè)立場(chǎng)（《民法典》第563 條）就要有所改變呢？可見以“合同必須嚴(yán)守”之類的道德話語加以證否，是不能成立的理論觀點(diǎn)。

不過在教義學(xué)的視域下，既然《民法典》第577 條延續(xù)了《合同法》第107 條的規(guī)定，可見實(shí)際履行（繼續(xù)履行）已有實(shí)證法之效力。這或許也是證否違約方解除權(quán)的另一理由，亦即前述之體系話語。但這一論證果真成立嗎？我們接下來就要說清楚這個(gè)問題。

五、重新判研“實(shí)際履行”與“合同僵局”

按照韓世遠(yuǎn)教授的總結(jié)：我國(guó)將強(qiáng)制履行作為基本的責(zé)任方式，而未承認(rèn)“違約自由”；違約方不能從債務(wù)中自我解放，因此若賦予違約方以解除權(quán)，勢(shì)必與此基本立場(chǎng)相沖突。這是目前反對(duì)違約方解除權(quán)一方的最后一道防線。但是這個(gè)障礙并不是特別穩(wěn)固：因?yàn)椴灰姷盟泻贤奈催`約一方都會(huì)提出實(shí)際履行的主張，如果其只是要求損害賠償，那么否認(rèn)違約方解除權(quán)就毫無意義。這并不是筆者的猜測(cè)：《歐洲示范民法典草案》關(guān)于“強(qiáng)制實(shí)際履行”的注釋明確指出，盡管各國(guó)制度上存在差異——如英國(guó)和愛爾蘭法將實(shí)際履行認(rèn)定為一個(gè)自由裁量性的救濟(jì)措施，而法國(guó)法以及斯洛伐克法等國(guó)則強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行——但這些差異的重要性往往體現(xiàn)在“理論上而不是實(shí)踐上”；即便是將強(qiáng)制實(shí)際履行作為主要救濟(jì)措施的國(guó)家，債權(quán)人也只有“在履行對(duì)其有特殊價(jià)值且損害賠償無法滿足其訴求時(shí)，才會(huì)提起履行訴訟。”況且，前文已述張谷教授對(duì)違約責(zé)任涵蓋繼續(xù)履行的做法提出了嚴(yán)厲的批評(píng)：“言不及義，自我反噬，造成違反立法規(guī)劃的反轉(zhuǎn)效果。”可見，因“實(shí)際履行”來否定違約方解除權(quán)，并不算一個(gè)特別良好的理由。

實(shí)際履行是大部分合同的最終目標(biāo)，因此自然也常是違約之后當(dāng)事人所謀求的首要救濟(jì)。不過，由于合同履行包含著多重義務(wù)，因此無論民法典第509 條第1 款與第2 款的規(guī)定，還是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，履行都應(yīng)當(dāng)是全面的，并遵循誠(chéng)信原則。那么，這里存在的悖論是：一個(gè)已經(jīng)違約、繼而為法院要求強(qiáng)制繼續(xù)履行的當(dāng)事人，是否仍然會(huì)堅(jiān)持誠(chéng)實(shí)守信的原則？特別是違約方解除權(quán)的背景乃是非金錢履行，這個(gè)問題就尤其突出。有學(xué)者認(rèn)為，替代給付的損害賠償與減損義務(wù)，可以替代解除權(quán)的作用。事實(shí)上，如果不考慮交易成本，那么允許合同解除主張損害賠償和不允許合同解除主張?zhí)娲男?，或許只有概念的差別；但在雙方信用已經(jīng)降低（甚至喪失殆盡）狀態(tài)下繼續(xù)交往和溝通的高交易成本狀態(tài)下，要求繼續(xù)實(shí)際履行的合理性就非常可疑。非自愿的實(shí)際履行，意味著司法在執(zhí)行成本之外，還要額外付出監(jiān)督的成本。這就使得實(shí)際履行作為合同的救濟(jì)，從司法的層面上看，并不是一個(gè)有效率的選擇。一個(gè)佐證是，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)（仍可履行的）標(biāo)的物具有獨(dú)特性和專屬性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行救濟(jì)為主。實(shí)際上，之所以此時(shí)選擇實(shí)際履行，真正的原因或許在于標(biāo)的之專屬性和獨(dú)特性會(huì)大大降低司法監(jiān)督的成本。

那么，實(shí)際履行的方案符合公平嗎？盡管一直強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，但究竟何謂公平，法學(xué)從來都沒有給出明確的定義和方案，僅能尋求直覺或者本能。究其根源，合同（及其履行）本來就是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)事件，這也是債權(quán)和物權(quán)的根本區(qū)別之一，因此當(dāng)事人的違約甚至解約，實(shí)為合同內(nèi)生的風(fēng)險(xiǎn)，并不需要法律認(rèn)可：因?yàn)橐磺兄黧w實(shí)際都有違法（乃至犯罪）的可能，如果硬說這種可能不是一種“自由”，恐怕只具有掩耳盜鈴的修辭意義。在這種情況下，違約本來就是雙方都應(yīng)有所預(yù)計(jì)的后果，否則無法解釋很多合同都會(huì)包含糾紛解決條款；但因一方違約，法律出面強(qiáng)制其履行合同，甚至剝奪其跳出合同的權(quán)利，這很難說符合一般意義上的正義。

不過，我們?cè)诖艘偻艘徊剑热粡摹逗贤ā返健睹穹ǖ洹范佳永m(xù)了這一條文，本著教義學(xué)的基本立場(chǎng)，姑且以此作為討論的基礎(chǔ)。從法律體系的層面看，因違約責(zé)任包含實(shí)際履行而否定違約方解除權(quán)的主張，是否站得住腳？這個(gè)問題包含著兩個(gè)層面的內(nèi)容：首先，包含甚至以實(shí)際履行為基調(diào)的違約責(zé)任，是否能夠與違約方解除權(quán)相容？其次，《民法典》第580條第2款的規(guī)定，與其他規(guī)則（比如《民法典》第577條）是否存在沖突？

關(guān)于第一個(gè)問題，回答是肯定的。首先如前所述，如果未違約一方在訴訟中并未提出實(shí)際履行之要求，只是要求（替代性的）損害賠償；而違約方提出解除合同，法院不可能、也不應(yīng)該硬性要求違約方繼續(xù)履行合同，后者自然也就享有了解除合同的權(quán)利。不過，如果未違約一方主張繼續(xù)履行，而違約方主張解除合同，這就陷入了所謂的“合同僵局”。但果真如此嗎？這里存在一個(gè)場(chǎng)所錯(cuò)置：在司法之外，雙方的主張當(dāng)然陷入了僵局；但到司法層面之上，還能算是僵局嗎？所有的司法主張不都是某種意義上的“僵局”嗎？“兩造”的主張不都是截然相對(duì)的嗎？解決當(dāng)事人截然對(duì)立的主張，難道不正是司法所存在的意義嗎？為何在此被認(rèn)定為是一種僵局？歸根結(jié)底，這個(gè)僵局是人為構(gòu)建出來的：正是因?yàn)榇嬖凇斑`約方不能享有解除權(quán)”的學(xué)術(shù)認(rèn)知，所以才導(dǎo)致了合同僵局；否定了這個(gè)桎梏性的認(rèn)知，所謂的合同僵局就不存在了。

更重要的是，似乎很少有人看到，當(dāng)一方當(dāng)事人在司法層面（包括仲裁），根據(jù)《民法典》第577條要求對(duì)方實(shí)際履行，這已經(jīng)不是合同上的主張，而是一個(gè)合同救濟(jì)的主張。也就是說，此時(shí)當(dāng)事人是在要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，只是要用實(shí)際履行來承擔(dān)此種責(zé)任。因此，這并不是當(dāng)事人的合同請(qǐng)求，而是求諸司法的訴訟請(qǐng)求。同理，根據(jù)《民法典》第580條解除合同的違約一方，同樣是一個(gè)訴訟請(qǐng)求。那么，法院在面對(duì)兩種相互沖突的訴訟請(qǐng)求時(shí)應(yīng)當(dāng)如何選擇？那是另一個(gè)問題了；但法院作出任何抉擇都是有依據(jù)的：這不過是司法選擇；但如前所述，就算個(gè)案中否定了違約方的解除權(quán)，也只能說是否定了“這個(gè)”違約方的解除權(quán)，不能得出違約方不享有解除合同權(quán)利的結(jié)論。誠(chéng)然，司法可能會(huì)出現(xiàn)這樣或那樣的問題，但在其他領(lǐng)域中，它同樣會(huì)出現(xiàn)這樣或那樣的問題，因此這是不成立的質(zhì)疑。我們?cè)诖岁P(guān)注的是，僅因違約責(zé)任中包含了實(shí)際履行的要求，就認(rèn)定與違約方解除權(quán)相矛盾的觀點(diǎn)，實(shí)際是不成立的。至于第二個(gè)問題，這將是本文最后討論的內(nèi)容。

六、結(jié)論：《民法典》第580條第2款之反思與適用

以上論述意在說明，現(xiàn)有關(guān)于違約方解除權(quán)的反對(duì)意見，都是無法成立的。不過，承認(rèn)這一點(diǎn)，并不意味著當(dāng)然認(rèn)可《民法典》第580 條（特別是第2 款）的規(guī)定。出于討論方便，本文將其摘錄如下：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以請(qǐng)求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行。有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。”

嚴(yán)格地講，本條文的位置確實(shí)比較奇怪：本是司法應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求而終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但卻硬性置于違約責(zé)任一章，相比《民法典（草案）》（2019年12月16日稿）列于第563條的做法，科學(xué)性值得商榷。若真如張谷教授所言，是因?yàn)樵瓧l文乃是根據(jù)學(xué)界多數(shù)意見而刪除，那么真理果然是掌握在少數(shù)人的手中：出于對(duì)違約方解除權(quán)的不公正態(tài)度，導(dǎo)致了對(duì)該條文的錯(cuò)誤安置。石佳友教授認(rèn)為，德國(guó)與法國(guó)在合同出現(xiàn)永久履行不能的情況下，均明確規(guī)定債務(wù)關(guān)系自動(dòng)解除，因此二者無需另行設(shè)立違約方申請(qǐng)解除合同制度。相比之下，《民法典》第580條第1款僅適用于非金錢債務(wù)，而且僅賦予了違約方一種“被動(dòng)性、防御性、消極性”的抗辯，守約方若不主動(dòng)提出請(qǐng)求，違約方便無法抗辯。因此，該條文無法良好地應(yīng)對(duì)“合同僵局”。為了解決這個(gè)漏洞，第二款應(yīng)運(yùn)而生。這個(gè)辯護(hù)是否成立呢？問題在于，第563 條已經(jīng)規(guī)定了當(dāng)事人的解除權(quán)，只是學(xué)理出于誤解不認(rèn)可違約方享有解除權(quán)，但這完全是個(gè)解釋問題，而非立法漏洞。在第580 條中添加第2 款，如果學(xué)理繼續(xù)堅(jiān)持違約方不能解除合同，同樣可以對(duì)該條文的“當(dāng)事人”做限縮解釋，一樣無法達(dá)到所預(yù)期的目標(biāo)。也就是說，這是觀念對(duì)法律的解釋性限制，僅僅添加這一條文無濟(jì)于事。

事實(shí)上，在前述觀念之下，本條對(duì)違約方解除權(quán)實(shí)為相當(dāng)“拘謹(jǐn)”的承認(rèn)：除了“無法實(shí)現(xiàn)合同目的”和非金錢債務(wù)的限制，來自官方的解釋更是明確指出，“違約方不享有單方解除合同的權(quán)利”?？梢姡`約方的解除權(quán)僅是在某些長(zhǎng)期性合同引發(fā)合同僵局的“特事特辦”，并且還要滿足如下條件：第一，違約方不存在惡意違約的情形；第二，違約方繼續(xù)履行合同顯失公平；第三，守約方拒絕解除合同違反誠(chéng)實(shí)信用原則。結(jié)合《民法典》第580 條，我國(guó)對(duì)違約方的解除權(quán)其實(shí)相當(dāng)拒斥。不過，由此引發(fā)與《民法典》其他條文（如第533、563 條等）的人為競(jìng)合，難免因疊床架屋而減損第580 條；更重要的是，“惡意違約”的概念相當(dāng)不確定。在侵權(quán)責(zé)任法上，惡意是故意從事某種違法行為，或者是行為人有不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)。有學(xué)者借此認(rèn)為，惡意違約是指違約方故意違約，并有借此損害對(duì)方合法權(quán)益的目的。不過，這或許是個(gè)無效概念：因?yàn)檫`約本無過失與故意之分，而“損害對(duì)方合法權(quán)益之目的”幾乎可以用來描述一切違約（即便滿足免責(zé)事由者）。我們需要更細(xì)致的分析。

所謂合同僵局的出現(xiàn)，必然是雙方權(quán)利主張出現(xiàn)了歧異。不過前文已述，在法院主張實(shí)際履行，此“履行”與合同的正?！奥男小?，性質(zhì)已有天壤之別：后者是請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)，而前者則是要求對(duì)方承擔(dān)法律責(zé)任，只是此責(zé)任乃是實(shí)際履行。相同的主張因司法的介入而完成了性質(zhì)的轉(zhuǎn)變。在這種局面下，對(duì)違約方解除權(quán)的限制，實(shí)際上是沒有意義的：特別是第580 條第2 款本來就承認(rèn)解除合同并不影響違約責(zé)任。也就是說，固有觀念對(duì)違約方解除權(quán)會(huì)影響合同實(shí)際履行的擔(dān)憂，在實(shí)體法層面是不存在的：事實(shí)上恰恰是因?yàn)槲覈?guó)的違約責(zé)任包含了實(shí)際履行（《民法典》第577 條），因此違約方即便能解除合同，仍然可以因承擔(dān)違約行為而實(shí)際履行；這里對(duì)實(shí)際履行的排除并不是法律（實(shí)體法）上的，而是經(jīng)濟(jì)上的，或者說是執(zhí)行意義上的：即第580 條第1 款對(duì)履行不能的界定，實(shí)際上都是面向執(zhí)行成本的經(jīng)濟(jì)性規(guī)范。

正因如此，在我國(guó)《民法典》語境下，對(duì)違約方主觀狀態(tài)的要求，在違約方解除權(quán)問題上是沒有意義的。如果已經(jīng)履行不能，無論是否存在惡意違約，實(shí)際履行都不可能；若可以履行，那么也不會(huì)適用第580 條，自然也談不到違約方解除權(quán)的問題。不過我們?nèi)钥筛M(jìn)一步：在可以履行的情況下，惡意違約方能否主張解除合同？其當(dāng)然不可能基于第580條主張解除；但《民法典》第563條法定解除權(quán)，違約方能否享有？這在文義上并無障礙，關(guān)鍵取決于法理的認(rèn)知。前文已述，當(dāng)前通說是排除違約方享有解除權(quán)。不過，即便允許違約方享有解除權(quán)，當(dāng)事人仍然可以依據(jù)第566 條第2 款主張違約責(zé)任，也就是可以主張實(shí)際履行。既然如此，承認(rèn)違約方解除權(quán)，或許僅僅會(huì)因違背一般法情感而誘發(fā)（非理性的）不安，與法律的科學(xué)性并無關(guān)聯(lián)。這印證了德國(guó)學(xué)者的說法：“在一個(gè)只能由科學(xué)解釋的問題上，只要科學(xué)解釋還沒有形成，一切還在醞釀中，法學(xué)界還在爭(zhēng)論將要制定的規(guī)則的效力范圍，對(duì)此的思考還沒有得出結(jié)果時(shí)，立法只能沉默?！睆倪@個(gè)角度講，第580條第2款最大的功績(jī)，或許就是引發(fā)了學(xué)界關(guān)于違約方解除權(quán)的爭(zhēng)議和反思。本文若對(duì)此有所貢獻(xiàn)，則與有榮焉。