周演民

（浙江理工大學 馬克思主義學院，杭州 030500）

當今社會，世界局勢瞬息萬變。得益于發(fā)達的新媒體，人們可以從各種途徑獲取個人所需的信息，如報紙、雜志、電視、互聯(lián)網(wǎng)多媒體平臺等等。數(shù)據(jù)體現(xiàn)在人們的物質(zhì)乃至精神世界，《經(jīng)濟學人》將“數(shù)據(jù)”比作是“互聯(lián)網(wǎng)時代的石油”。隨著計算機技術的日益成熟，數(shù)據(jù)中的“1”和“0”構成了影響整個社會發(fā)展的重要基石。

黨的十九屆四中全會通過了關于《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》提出，將數(shù)據(jù)作為參與分配的生產(chǎn)要素。不僅有效回應了數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的實際需求，更加有助于促進相關立法完善，通過推進數(shù)據(jù)在源頭、生產(chǎn)、應用過程中的確權，明晰數(shù)據(jù)流通和交易規(guī)則，鼓勵將數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素發(fā)揮其市場經(jīng)濟價值。2021 年政府工作報告提出，“要加快數(shù)字化發(fā)展，打造數(shù)字經(jīng)濟新優(yōu)勢，協(xié)同推進數(shù)字產(chǎn)業(yè)化和產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉型，加快數(shù)字社會建設步伐，提高數(shù)字政府建設水平，營造良好數(shù)字生態(tài)，建設數(shù)字中國?！庇绕湓诋斀褚咔樾蝿輫谰?、傳統(tǒng)經(jīng)濟社會增長放緩的背景下，帶來了數(shù)據(jù)行業(yè)的蓬勃發(fā)展。

大數(shù)據(jù)的運用有效提升了國家治理現(xiàn)代化水平，也能夠為百姓提供更加便捷的公共服務，但是數(shù)據(jù)自身的排他性和非競爭性特點，正在與傳統(tǒng)物權界定發(fā)生天然的沖突。在此基礎上，數(shù)據(jù)產(chǎn)權的界定變得模棱兩可，至今我國在數(shù)據(jù)領域，仍未出臺一部基礎性和綜合性兼?zhèn)涞姆蓷l文。在此，本文就數(shù)據(jù)產(chǎn)權的排他性與自身應用問題提出一些見解與看法。

一、數(shù)據(jù)的定義和性質(zhì)

（一）數(shù)據(jù)的定義

歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》里將個人數(shù)據(jù)定義為“與已識別或可識別的自然人或數(shù)據(jù)主體有關的任何信息”，然而其并未對數(shù)據(jù)本身做出規(guī)定。依照我國《民法典》第127 條規(guī)定，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！逼潆m在第111 條個人數(shù)據(jù)保護之外單獨宣示數(shù)據(jù)的保護，但仍未對數(shù)據(jù)本身的內(nèi)涵加以明晰。由此可知，現(xiàn)存的法律仍然未對數(shù)據(jù)內(nèi)涵進行清晰的界定。

有學者將數(shù)據(jù)、信息、知識和智慧進行類比，將其建構為一個類金字塔結構。數(shù)據(jù)作為最底層的范疇，包括了一切物質(zhì)世界以及互聯(lián)網(wǎng)中的集合。在此基礎上，信息賦予數(shù)據(jù)一定的意義，使用價值比數(shù)據(jù)層面多。經(jīng)過提煉與總結，信息之上誕生了知識與智慧。拋去數(shù)據(jù)的一般定義，其提供的思考框架值得借鑒。

（二）數(shù)據(jù)的性質(zhì)

1.數(shù)據(jù)具有伴生性。隨著計算機技術的日趨發(fā)達以及互聯(lián)網(wǎng)的普及，數(shù)據(jù)日益取代筆記，成為人們?nèi)粘Ｉ钪杏涗浀墓ぞ?。它伴隨著人類而生，無法完全擺脫人的影響范疇。

2.數(shù)據(jù)具有獨立性。在數(shù)據(jù)被誕生之后，在擁有一定載體的前提下，數(shù)據(jù)可以被分別保存下來，而無須取決于所記錄對象。

3.數(shù)據(jù)具有非同質(zhì)性或者非均質(zhì)性。在數(shù)據(jù)系統(tǒng)中，以字節(jié)作為衡量數(shù)據(jù)的大小單位。根據(jù)應用的范圍與用法，往往相同的單位下，保存的數(shù)據(jù)所包含的價值相差懸殊。

4.數(shù)據(jù)具有非競爭性和可替代性。數(shù)據(jù)由于自身的特殊性質(zhì)，在使用過程中，與傳統(tǒng)物質(zhì)相比，不會由于他人的使用發(fā)生損耗，且邊際成本趨于零。以某汽車企業(yè)為例，當一個企業(yè)在生產(chǎn)一輛汽車時，由于前期的生產(chǎn)資料的投入，運輸成本的存在以及各類必須納入計算的成本，導致在第一輛汽車時，所耗費的成本是巨大的。然而，隨著生產(chǎn)技術的進步，受勞動生產(chǎn)率的提高等因素影響，生產(chǎn)第一百輛的成本比第一輛要低得多。在數(shù)據(jù)上，原始數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者已然提供了整個數(shù)據(jù)流通的大部分成本，數(shù)據(jù)的后來使用者無須再次投入成本。近來有學者還提出了邊際擁擠成本，一名使用者不會對其他使用該數(shù)據(jù)的人發(fā)生損耗。

5.數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產(chǎn)權均具有排他性。經(jīng)濟學領域的排他優(yōu)勢泛指一類物品或財產(chǎn)的所有權屬于某位或者某類消費人群，從而在該商品的利益范疇之內(nèi)，對其他生產(chǎn)者產(chǎn)生排斥在外的能力，塑造有利于自我的壁壘優(yōu)勢。所謂的排他性，本質(zhì)上是指將他人排除在外的能力。

二、數(shù)據(jù)產(chǎn)權排他性的概念界定

有學者認為，在數(shù)據(jù)的應用中，由于數(shù)據(jù)的使用不存在消耗的問題，任何個人或者企業(yè)都可以接觸使用，所以它應當是非排他性的，屬于是公共產(chǎn)品一類?？蓮臄?shù)據(jù)類型和數(shù)據(jù)排他行為兩個角度來闡釋數(shù)據(jù)的排他性。

從數(shù)據(jù)類型而言，數(shù)據(jù)可分為原始數(shù)據(jù)（第一手數(shù)據(jù)）和衍生數(shù)據(jù)（第二手數(shù)據(jù)）。在用戶的使用過程中，會產(chǎn)生許多簡單的、未經(jīng)處理的資料，如日常生活中的網(wǎng)頁瀏覽記錄、網(wǎng)購時留下的購買記錄、導航的路線信息等等。個人零散、瑣碎的信息在經(jīng)過“知情同意”后被企業(yè)加以收集利用，繪制用戶畫像，再用于完善產(chǎn)品功能和提高用戶體驗。數(shù)據(jù)庫一旦形成，從法律角度屬于企業(yè)的自有財產(chǎn)，很大程度上完成了從非排他性至排他性的轉換過程。

從數(shù)據(jù)排他性行為而言，可分為完全排他、有限排他和無排他行為。排他性是財產(chǎn)保證的前提。企業(yè)在擁有數(shù)據(jù)庫后，可以選擇將手里的數(shù)據(jù)通過售賣的方式給予第三人，以此來謀取利益。根據(jù)“科斯定理”，為了優(yōu)化對資源配置的效率，應對產(chǎn)權進行初次分配和再分配。

現(xiàn)假設一個數(shù)據(jù)庫A，企業(yè)B 自行收集開發(fā)，可以從中獲得利潤100，利潤即為排他效益。但由于此時市場上尚未興起類似B 的大數(shù)據(jù)公司，所以可認定排他成本為0。故企業(yè)采取完全排他的措施是有利于企業(yè)發(fā)展的；隨著用戶數(shù)量的增加，越來越多的數(shù)據(jù)公司，例如C、D、E 等成立，開始各自收集自己的資源，采集用戶畫像。市場競爭的激烈，意味著總利潤不變的前提下，企業(yè)B 需要付出更多的成本來維持原有的數(shù)據(jù)提供方，此時的排他成本是70，但B 也可以選擇售賣手里的用戶數(shù)據(jù)給予競爭對手，獲得排他效益30，故企業(yè)應該采取有限排他行為。最后，整個行業(yè)均為競爭對手，無法從技術上實現(xiàn)完全的排他，此時應使用無排他行為。

有學者認為，數(shù)據(jù)的排他性界定應在限定在“公地悲劇”和“反公地悲劇之間”。介于數(shù)據(jù)資源的非消耗性和非競爭性，使用者在使用的同時由于不會產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的損耗以及多余的成本，會下意識地認為資源的使用是用之不竭的。久而久之，會出現(xiàn)一種“搭便車”現(xiàn)象，思想上容易產(chǎn)生惰性，不利于激勵新理論誕生和勞動效率的提高。

在《公地悲劇》發(fā)表30年之后，美國著名法學家和產(chǎn)權經(jīng)濟學家邁克爾·赫勒又提出了與之對應的“反公地悲劇”理論。事實上，數(shù)據(jù)的絕對排他性會導致資源利用的悲劇。用戶原始數(shù)據(jù)采集成本提高，影響企業(yè)樹立起數(shù)據(jù)壁壘，結果市場上可利用數(shù)據(jù)的大幅度減少，形成了一種惡性循環(huán)。因此，數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)權的界定問題亟須明確。

三、數(shù)據(jù)產(chǎn)權排他性的法律界定

一個人的所有信息可以被稱為數(shù)據(jù)，但是構不成數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫在經(jīng)過了數(shù)據(jù)處理者的集合、加工和分析之后，形成了龐大的數(shù)據(jù)體系。然而目前，我國尚未有關于數(shù)據(jù)庫保護的成文法。本文以我國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭案——淘寶公司訴美景公司為例，分析數(shù)據(jù)產(chǎn)權的法律層面界定以及提出解決相關矛盾的一些個人見解。

以該案例作為分析對象的原因，其一在于這是我國首例關于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的糾紛案件，具有一定的代表性；其二是由于案件涉及雙方為行業(yè)焦點企業(yè)，在數(shù)據(jù)儲備以及處理具有超過行業(yè)標準的能力，可增加說服力。此案件反映出在法律邏輯中，數(shù)據(jù)產(chǎn)權的界定存在一定的悖論。

（一）行為界定

根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第76 條規(guī)定：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！睌?shù)據(jù)產(chǎn)品所涉網(wǎng)絡用戶信息主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡用戶搜索、瀏覽、加購、收藏以及交易等等行為痕跡信息，由此推測出行為人的愛好、職業(yè)、性別、年齡、地區(qū)等標簽信息。行為痕跡信息與標簽信息與其他信息結合識別，并不具備能夠識別個人身份的可能性，因此其不應歸納于《網(wǎng)絡安全法》中的網(wǎng)絡用戶個人信息，而是非個人信息。

除此之外，淘寶公司在淘寶隱私權政策中有如下承諾：“如果我們將非個人信息與其他信息結合用于識別特定自然人身份，或者將其與個人信息結合使用，則在結合使用期間，這類非個人信息將被視為個人信息，除取得您授權或法律法規(guī)另有規(guī)定外，我們會將該類個人信息做匿名化、去標識化處理。”結合本案，由此可見，淘寶隱私權政策表述的用戶信息使用、使用規(guī)則在形式上是符合正當、合法、必要的要求與原則。

可是真實情況往往是“一葉障目，不見泰山”。在實際生活中，針對主要數(shù)據(jù)提供方的用戶來說，不同意“知情同意”條款則無法使用應用程序。該模式實則為“霸王條款”。不僅對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不起推動作用，對于提供所需數(shù)據(jù)的用戶而言，也沒有任何的實際作用。因此有學者鑒于此，認為應當數(shù)據(jù)產(chǎn)權上升為獨立的權力形態(tài)進行再分配。

（二）權益界定

有學者認為，原始數(shù)據(jù)的產(chǎn)權與衍生數(shù)據(jù)的產(chǎn)權兩者天然存在矛盾關系，亟須分開界定。原始數(shù)據(jù)來源于基數(shù)龐大的用戶群體，據(jù)勞動價值理論，其所有權應屬于數(shù)據(jù)的提供者。衍生數(shù)據(jù)不同于原始數(shù)據(jù)，其提供的數(shù)據(jù)信息在企業(yè)運營管理者投入大量的智力勞動成果的基礎上，通過進一步系統(tǒng)整合和開發(fā)，已屬于原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)之外，獨立于網(wǎng)絡用戶信息，是與原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)無直接對應關系的衍生數(shù)據(jù)。

根據(jù)英國哲學家洛克的勞動報酬理論，在天然共同持有的財產(chǎn)中，投入個體勞動，即可實現(xiàn)財產(chǎn)的私有化，將無屬財產(chǎn)變?yōu)閭€人財產(chǎn)。自然人可以以腦力和體力為基礎，對原始數(shù)據(jù)進行集成、搜集以及加工等步驟，使得原始數(shù)據(jù)從混沌無序的狀態(tài)變?yōu)榻?jīng)過聚合的整體，在信息資源的基礎上添加了新的價值。因此，企業(yè)管理者自行研發(fā)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，經(jīng)過“用戶同意”后，在數(shù)據(jù)來源于用戶的基礎上誕生了新的收益。新的產(chǎn)品已然具備了商品的交換價值，其財產(chǎn)權不隸屬于用戶群體，應是獨立自主的。數(shù)據(jù)產(chǎn)品誕生之初，便承擔著為研發(fā)者攫取利益的責任，是開發(fā)者們用于市場競爭的有力武器。

（三）法律界定

在數(shù)據(jù)所有權的基礎上，衍生出的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益可通過反不正當競爭法一般條款保護。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第2 條規(guī)定，“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，同時遵守法律和商業(yè)道德?！薄疤詫氃V美景案”針對公開數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的糾紛問題，可援引該條文為原告收集處理之數(shù)據(jù)提供保護，加以法律界定?！斗床划敻偁幏ā仿鋵嵉交ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景中，雙方吸引爭取的網(wǎng)絡用戶群體如若存在此消彼長的可替代性對應關系，便可認定為雙方存在競爭關系。

然而本案中，美景公司將數(shù)據(jù)產(chǎn)品作為企業(yè)自身謀利的直接工具，所經(jīng)手的數(shù)據(jù)并未自我加工，未付出自己的勞動創(chuàng)造，其使用數(shù)據(jù)產(chǎn)品也僅是提供同質(zhì)化的網(wǎng)絡服務。顯而易見，這種據(jù)他人市場成果直接為己所用的行為，明顯有悖公認的商業(yè)道德，屬于不勞而獲“搭便車”的不正當競爭行為。如若不加以禁止，將嚴重打擊其余同類大數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)者的創(chuàng)造主動性，不利于互聯(lián)網(wǎng)相關產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展，最終影響廣大消費者的福祉。

綜上所述，在涉及大數(shù)據(jù)案件糾紛時，盡管國內(nèi)未出臺相關法律條文，但法官利用《反不當競爭法》來界定數(shù)據(jù)的侵權行為。在模糊的界線中，巧妙地掌握了平衡，這不失為一種手法。另一方面，有學者指出，通過司法程序的實踐起到彌補立法不足的空白，實則是一種“摸著石頭過河”的行為。

結語

建立完善的數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度，改革、創(chuàng)新、實踐缺一不可。數(shù)據(jù)產(chǎn)權的排他性效力是數(shù)據(jù)資源這一概念的核心屬性，是財產(chǎn)約束力中最重要的內(nèi)容。有學者提出，無論是占有使用權，還是轉讓權，都是在排他性的基礎上稍做變化的衍生產(chǎn)物。研究排他性是界定數(shù)字經(jīng)濟的關鍵。本文根據(jù)相關參考文獻，從數(shù)據(jù)的性質(zhì)、數(shù)據(jù)產(chǎn)權排他性的概念界定和數(shù)據(jù)產(chǎn)權的法律界定三個方面進行闡明論述。

數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展是大勢所趨，潮流所向，在信息洪流的沖擊之下，法律制度應當更新。2021 年7 月6日，深圳市人大常委會正式公布了《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》，其涵蓋了個人與公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)安全與要素市場等方面，是國內(nèi)數(shù)據(jù)領域首部基礎性、綜合性立法。由此可見，在現(xiàn)行制度下，數(shù)據(jù)產(chǎn)權的保護制度無須從零開始建設，可通過知識產(chǎn)權保護制度模式，利用絕對排他與相對排他的結合，迅速建立起有利于數(shù)據(jù)要素開發(fā)、流轉和創(chuàng)新的體系。