賈 健

(西南政法大學，重慶 401120)

一、問題的提出

近年來，隨著網(wǎng)絡社交工具的普及，越來越多拐賣婦女、兒童犯罪案件、收買被拐賣的婦女、兒童犯罪案件被曝光，引發(fā)了全社會以及國內法學界的關注和討論。就刑法學界而言，對于究竟應否提高《刑法》第241條“收買被拐賣的婦女、兒童罪”之法定刑的問題，展開了激烈爭論?？傮w來說，目前學界大致有“拐買同刑論”和“維持現(xiàn)狀論”和“取消罪名說”三種觀點。

拐買同刑論者主張，應該“提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰，實現(xiàn)形式上的買賣同罪同罰”。其主要理由在于：一是認為，“在刑法中，共同對向犯的刑罰基本相當。罪名相同的共同對向犯，如非法買賣槍支罪，買賣雙方自然同罪同罰。”因此，同為對向犯的收買被拐賣婦女、兒童罪與拐賣婦女、兒童罪，其法定刑也應該相當；二是認為，收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑在刑法各罪的法定刑序列內，甚至不如危害珍貴、瀕危野生動物罪等以保護動植物資源為目標的犯罪所配置的法定刑重，因此，有必要予以提高。

另外，還有憲法學者也加入其中，其核心觀點認為，被拐賣人的人格尊嚴乃一項重要的憲法和刑法法益，因此，應當提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑量。例如，王錫鋅教授指出：“任何人，生而為人，都應享有不被奴役的權利，這是人的尊嚴和自由的核心，理應成為社會共同體核心價值?！翢o疑問，拐賣和買受被拐賣的婦女兒童行為，是對婦女和兒童的奴役，也是對人的基本價值的公然踐踏。”對此，維持論者針鋒相對地指出，“人作為目的的尊嚴？人身的商品化？女性的物化？恕我直言，如果完全脫離開收買之后對女性的身心傷害，僅僅是一個金錢交易行為本身，難以體現(xiàn)出對這些價值的蔑視?！?/p>

而維持現(xiàn)狀論的學者則指出：第一，應全面綜合地評價收買被拐賣的婦女的法定刑，《刑法》第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪的第2、3、4、5款，規(guī)定了與相關重罪的并罰條款，而“收買之后極高概率甚至是必然伴隨實施的各種行為，都是法定刑極高的重罪。因此，如果全面地評價收買被拐賣婦女、兒童的行為，不能僅僅著眼于第241條第1款本身，片面地評價成一個輕罪，而要結合第241條的全部條款綜合評價成一個重罪?！钡诙?，從整體評價角度看，收買被拐賣婦女、兒童的行為本身，也可以天然地被認為是后續(xù)強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預備犯的行為。進而認為“將收買被拐女的行為單獨定罪，無論行為人是否實施后續(xù)的重罪行為”，這已經(jīng)體現(xiàn)出對收買行為的提前懲罰和從重打擊。

主張取消罪名說的學者認為，“既然法律里面有現(xiàn)成的罪名：非法拘禁罪、強奸罪、綁架罪、人身傷害罪，‘拐賣婦女罪’就可以取消。因為這個罪名是用來混淆視聽的?！痹撚^點從經(jīng)濟學的視角出發(fā)，認為“純粹的‘買賣’定義，是指某人用屬于自己的物品，去交換別人的物品或錢幣；交換的比率(價格)以雙方都同意的為準；而買方確信該物品是屬于賣方的，一旦他付出對方滿意的交換物，他就擁有占有、使用或處置該物品的權利。值得注意的是，這樣的買賣沒有任何暴力因素，完全是和平的?！备鶕?jù)這個定義，該觀點認為，無論拐賣婦女還是收買婦女的行為人，都不是買賣自己的物品——婦女是人，不是物品，不能買賣，且“必定是在婦女本身不同意的情況下進行的，因為如果她們是自由的，權利得到保護，就不會出現(xiàn)被別人買賣她們自身的情況?！薄虼耍瑥摹百I賣”的原意講，所謂的“拐賣者”和“收買者”根本就不是在“買賣”，而由此產(chǎn)生的“買主的權利”，則更是不存在的和虛妄的。

綜上所述，從理論上說，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑問題絕非“不存在問題的問題”。其實，無論該問題的答案是什么，都需要充足的理由來回答，因為這關系到刑法應如何對待婦女、兒童等弱勢群體擁有免于被販賣的權利這一頗具象征性的問題。下文將在分析回應現(xiàn)有觀點的基礎上，提出本文的立場。

二、對三種爭議觀點之核心理由的回應

(一)對維持現(xiàn)狀論的回應

第一，對“應整體評價該罪法定刑”之論據(jù)的回應。應該說，從整體評價刑法第241條第2、3、4、5款的角度看，從最終個案判決的刑量角度來說，收買被拐賣的婦女、兒童罪確實可以稱得上是配以了重刑。但問題在于：一方面，在司法實踐中，刑法第241條第2、3、4、5款適用得很少，難以支撐起“重判”進而“重刑”的結論。根據(jù)654起拐賣婦女案件的大數(shù)據(jù)實證統(tǒng)計結論，被告人被以數(shù)罪追究刑事責任的案件僅占比10.86%。當然，從邏輯上說，不排除存在維持現(xiàn)狀論者所指出的“當?shù)剞k案人員與案發(fā)地居民在文化和法律觀念上合為一體，官民相護，即使案發(fā)不得不辦，面對各種障礙、約束和顧慮，也是不會判那些重罪的”的情況，進而得出一旦提高該罪法定刑，可能會得出“連最基本的收買行為也不判了”“這并非立法上調整法定刑問題，而是司法和執(zhí)法環(huán)境的問題”的結論。但問題是，暫且不說不能因為存在司法受阻的現(xiàn)象而否定立法上進一步完善的可能性。更重要的是，在絕大多數(shù)收買被拐兒童的案件中，可能很少出現(xiàn)可并罰事項。事實上，在收買被拐賣婦女的案件中，也不能排除有被拐婦女在當時的處境下是“認命”了的——經(jīng)歷了在拐賣人那里的種種折磨，碰到一個對自己差不多的男人，加上周圍人的連勸帶哄帶嚇，也就認了——換言之，這至少會導致相關潛在并罰罪行的證據(jù)難以固定，這可能也是收買被拐賣婦女案件中數(shù)罪并罰定性難的原因之一。需要指出的是，筆者在這里并不是為收買者辯解，而是想指出，當前收買被拐賣婦女、兒童罪的定性過程中并罰難的原因，是多元復雜的，并非因為單純的“官民觀念一體”——如果說在改革開放之初，這是常態(tài)的話，在當下的社會法治環(huán)境中，即便有這種情況，可能也是“偶然”——進而引起“一旦提高法定刑，會導致連收買行為都不判”之連鎖反應。即是說，提高收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑，并不會必然導致在“行動中”處罰更低。另一方面，從配刑的角度看，判斷某一罪名是否罪刑均衡，是指構成要件所定型的實行行為及其法定刑配置是否均衡，換言之，某罪的法定刑是否能夠該當立法者所設想的該罪實行行為，如此，為什么在評判收買被拐賣的婦女、兒童罪的配刑問題時，不是判斷收買行為本身，而是判斷可能發(fā)生的后續(xù)行為及其處罰，這不能不說是論者將立法上的問題偷換成了刑罰裁量的恰當與否的問題。

總之，一方面承認整體評價難以貫徹，另一方面又試圖用紙面上的整體評價以及整體評價難背后的因素去否定立法上的調整，這似乎多少會產(chǎn)生“只有待法治環(huán)境完善后才能夠解決當下所面臨的難題”的消極等待觀念。

第二，對“可以將收買行為評價為重罪預備犯”之論據(jù)的回應。維持現(xiàn)狀論者認為立法者設立收買被拐賣的婦女、兒童罪本身，就已經(jīng)表明對收買行為從重打擊的態(tài)度了。這一觀點值得商榷。第一，收買被拐賣婦女、兒童的行為，之所以能夠成罪，并不是立法者認為，如果上述行為不予以正犯化，就不利于預防后續(xù)可能的重罪的發(fā)生，而是因為收買行為本身已經(jīng)具有能夠獨立支撐起罪名的法益侵害性了。換言之，收買被拐賣婦女、兒童罪，并不能被認為是后續(xù)犯罪的預備犯，而被予以正犯化。實際上，收買被拐賣的婦女、兒童罪與后續(xù)的重罪所保護的法益完全不同，通說認為，收買被拐賣的婦女、兒童罪所保護的是“人身的不受買賣性”。這與后續(xù)可能產(chǎn)生的重罪所保護的法益是完全異質的，之所以設立收買被拐賣的婦女、兒童罪，是因為收買行為本身即具有獨立的法益侵害性，并不需要仰賴后續(xù)犯罪的法益侵害性。第二，即便承認收買行為是后續(xù)犯罪的預備犯，進而立法者將其獨立成罪，從邏輯上看，體現(xiàn)的也應是對后續(xù)犯罪的從重打擊，例如，《刑法修正案(九)》第七條新增的“準備實施恐怖活動罪”，立法者意在提前預防后續(xù)可能發(fā)生的恐怖活動，或者說，從重打擊的是恐怖活動本身，而非相關準備活動，因此，即便認為收買行為是后續(xù)可能發(fā)生的強奸、非法拘禁、故意傷害等犯罪的預備犯，也只能體現(xiàn)立法者對后續(xù)這些犯罪的提前預防和從重打擊，而非對收買行為。第三，如果認為收買行為是后續(xù)犯罪的預備犯，則會存在有罪推定的嫌疑，例如，A懷著收買一名婦女回家過日子的想法，收買了B，收買行為剛結束就被抓，那么，如果根據(jù)其主觀目的來認定其構成強奸罪的預備犯，進而對其以強奸罪的預備犯和收買被拐賣的婦女罪數(shù)罪并罰，則不但有違通常觀念——會導致所有的收買被拐賣婦女、兒童罪都應當并罰，不問是否有后續(xù)行為——還可能存在有罪推定，有違刑法保障人權的功能發(fā)揮——即定強奸罪只是其主觀的目的設想，但收買行為與強奸行為是完全異質的，從收買行為本身難以規(guī)范地推導出其隱含了強行發(fā)生性關系的因素，且既然收買行為已經(jīng)被評價為收買被拐賣的婦女罪了，如果再認定為強奸罪，顯然是重復評價了。最后，該種觀點并不適合對于收買被拐賣兒童犯罪的討論，因為對于很多收買被拐賣兒童的犯罪來說，并不存在后續(xù)的罪行，也就無所謂后續(xù)犯罪的預備犯了。

應該說，維持現(xiàn)狀論者這一觀點確實是立足于解釋論系統(tǒng)內解決問題的思考路徑，而不是“動輒提出修法建議”，但這一觀點自身值得商榷，難以成立。

(二)對“拐買同刑論”者的回應

第一，對所謂“對向犯”之論據(jù)的回應。對上述“維持現(xiàn)狀論”者的觀點的批判，并不意味著本文就完全贊同“拐買同刑論”者的觀點?！肮召I同刑論”者認為“有必要區(qū)分共同對向犯和片面對向犯”，“片面對向犯的一個主要的立法動機在于自損行為，……而在共同對向犯的情況下，所對向的雙方刑罰應當是相似的。”因此，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑要向拐賣婦女、兒童罪看齊。但這一觀點的論據(jù)存疑。筆者認為，不論是何種對向犯，其配置法定刑的標準只能是該行為本身的危害性，而不能比照到對應一側的罪名。實際上，以“買賣槍支同刑”的例子來證立“拐買亦應同刑”并不合適，因為“買槍”與“賣槍”，對于公共安全法益來說，其受侵害的程度并沒有明顯區(qū)別，但對于拐賣婦女兒童罪而言，由于其法定刑中實際上是包含了非法拘禁、奸淫、誘騙、強迫賣淫等行為，因此，即便認為拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪所保護的法益均是作為通說的“人身不可買賣性”的話，也至少有必要從拐賣婦女、兒童罪中剔除內含罪名所蘊含的刑罰分量，而不能直接照搬拐賣婦女、兒童罪的法定刑。另外，不得不說，拐賣行為相對于收買行為而言，對于被拐賣人的人身權受損，作用更明顯，傷害更大。

第二，對“系統(tǒng)內不同罪名法定刑的對比”之論據(jù)的回應?！肮召I同刑論”者還指出，“提高收買被拐賣婦女、兒童罪的刑罰的另一個重要理由是與動物類和植物類犯罪的比較。”比較的結果是，在刑法中“人不如鳥重要”顯然是不可接受的狀況。但問題是，這兩類犯罪并沒有可比性。換言之，從理論上說，這涉及到作為社會法益的動植物資源與作為個體法益的人身權的價值衡量，但顯然，這一問題難以給出確定的答案。另外，如果認為“收買一只國家重點保護的鳥類的配刑重于收買被拐賣的婦女”是不合理的話，從邏輯上看，也不排除是因為前者的法定刑畸重所致。

第三，對憲法學者所提觀點的回應。某種意義上說，憲法學者強調被拐賣者的人格尊嚴的重要性，進而主張?zhí)岣呤召I被拐賣婦女、兒童罪的法定刑的觀點，就論證路徑而言，并沒有原則性問題。但問題是，人格尊嚴當然屬于憲法與刑法中的重要法益范疇，但刑法中的人格尊嚴究竟應該重視到何種程度，換言之，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑應該提高到什么位置？理由又是什么？憲法學者的論證不得不說還存在缺陷。

(三)對取消罪名說的回應

取消罪名說試圖用取消拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪，來倒逼司法直接適用非法拘禁罪、強奸罪、故意傷害罪等后續(xù)犯罪。但這一觀點難以成立。第一，“人身不可買賣的權利”本身就是一項值得刑法保護的重要法益，取消這兩個罪名，反而是對這一法益或者說被害人人格權的最徹底的否定；第二，刑法中的“買賣”不能從經(jīng)濟學的角度理解，而是通常被界定為轉移占有，是一種事實層面的認定，而不要求必須是合法所有，例如，行為人買賣槍支、彈藥、毒品等，對此，雖然這些物品并不是行為人合法所有的，但如果將之出賣，則仍然構成非法買賣槍支、彈藥罪和販賣毒品罪，即是說，在刑法中，從事實層面，將轉移占有的行為描述為“買”“賣”是沒有問題；第三，從規(guī)范層面看，刑法規(guī)定拐賣婦女、兒童罪、收買被拐賣的婦女、兒童罪，恰恰的是對“買賣”本身的非難，正是因為刑法認為人身不得買賣，才規(guī)定這兩個罪名，照搬經(jīng)濟學中的界定，來硬扣刑法的用詞，實屬沒有必要；第四，司法實踐中，收買被拐賣婦女的行為人，往往不被判處強奸罪、非法拘禁罪等，之所以并罰難，確實涉及到社會學、證據(jù)學、對收買犯罪的刑事政策學等多方面因素，但絕不是因為刑法條文用了“買”“賣”二字，進而認為刑法承認了買主的權利的緣故。這種理解不得不說是論者的臆想；第五，販賣人口罪是一個典型的國際刑法罪名，2003年12月25日起正式生效的第一部將販賣人口定為刑事犯罪的國際法律文件，正是被稱為《販賣人口議定書》，我國已在2010年2月8日正式加入該議定書。如果按照取消罪名說的觀點，《販賣人口議定書》使用了“販賣”的用詞，也會是不正當?shù)?，但時隔近20年，并沒有人對此提出這一異議。

三、有限提高收買被拐賣的婦女、兒童罪之法定刑的正當性

筆者認為，“拐買同刑”論除現(xiàn)有依據(jù)存疑外，還存在兩點擔憂。一是，可能會增加解救的難度，減少收買者配合辦案的可能性；二是，本來被視為輕罪的收買被拐的賣婦女、兒童罪的法定刑一旦提高到拐賣婦女、兒童罪的程度，不排除會造成進一步的刑罰攀比。因此，本文并不贊同“拐買同刑”。但亦反對“維持現(xiàn)狀論”，而是認為可有限度地提高收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑，“撕下”現(xiàn)有的“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”這一典型的輕刑標簽。

第一，刑法以人為本理念的提升是提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的根本依據(jù)。應該說，法定刑最低刑與最高刑的設定，應根據(jù)構成要件中類型化的罪行之法益侵害性的可能程度來設定，而該法益侵害性之可能程度的判斷則必須依據(jù)相應的價值觀念來進行。之所以要提升收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，歸根結底是因為刑法以人為本理念逐漸被強調并被認同，而“人”并非“商品”，“人不能被當做商品來交易”這一抽象準則，正是因為當前刑法樹立了以人為本理念，才日益被重視。刑法以人為本理念從規(guī)范上看，源于我國《憲法》第2條規(guī)定“中華人民共和國的一切權力屬于人民?！嗣褚勒辗梢?guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！弊晕覈?997年《刑法》制定以來，就有學者認為該刑法“采取了法益侵害說以及法益侵害說的合理性”?？梢哉f，當前我國民眾對于頻頻見諸報端的販賣、收買人口事件日漸憤怒，并不是因為國民的忍耐性降低，而是因為“人不是物品”“要善待人”“人不能被如此對待”等樸素價值觀越來越深入人心。

第二，配置法定刑時不能不考慮罪行的反道德性。雖然法定刑的制定根據(jù)是構成要件中被類型化的罪行所具有的法益侵害性大小。但不得不說，罪行所蘊含的反道德性也是必須要考慮的因素，正如大谷實教授所言：國民整體所具有的憎惡犯罪，必須防止犯罪發(fā)生的國民的規(guī)范意識對于抑制犯罪來說，最為重要，它是犯罪對策的核心，而“現(xiàn)實的法定刑，應當是在種類以及數(shù)量上最適于形成國民規(guī)范意識程度的刑罰?！`反正義觀念的刑罰，當然會使國民對刑罰制度產(chǎn)生不信任感，難以形成抑制犯罪的規(guī)范意識?！@里提到了有關刑罰的正義觀念，……是指以國民對治安狀況的感受或者以社會不安為基礎的、社會一般人認為妥當?shù)男塘P。”就收買被拐賣的婦女、兒童來說，“人身不可買賣性”固然是一項重要的刑法法益，甚至可以說是不可褻瀆的“道德律令”，但除此以外，被拐賣者在被販賣和收買過程中產(chǎn)生的無助感和客體感、被拐賣者被徹底改變的人生、親人尋之而不得的絕望與苦痛，這些都是民眾對于收買被拐賣的婦女、兒童罪最直觀的印象。可以說，如果配刑的過程中忽視了這一因素，將會使該罪的制定失去公眾認同。同時，如果該罪配以輕罪的法定刑，面對社會民眾時，也無法促進民眾對于該罪法規(guī)范的忠誠，達不到特殊的一般預防效果。

第三，與侵犯相近的人格權犯罪相比，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑明顯偏輕。應該說，“人身不被當做商品買賣的權利”屬于人格權的一種，我國《民法典》第990條關于“人格權定義”的規(guī)定中指出：人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。對此，筆者認為，雖然難以贊同用侵害環(huán)境資源犯罪的法定刑與收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑相對比，但可以與同為保護人格權的相關罪名的法定刑對比，這里以我國刑法中的侮辱罪和侵犯公民個人信息罪為例進行說明，《刑法》第246條侮辱罪所保護的法益系他人的名譽，第253條之一的侵犯公民個人信息罪所保護的法益是公民個人信息權，這兩種法益均屬于與“人身不被當做商品買賣的權利”相類似的法益類型，而這兩個罪名的法定刑基本與收買被拐賣的婦女、兒童罪相同，具言之，侮辱罪的法定刑是“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”，侵犯公民個人信息罪的基本款法定刑是“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。但不得不指出，“人身不被買賣的權利”無論如何要重于名譽權和個人信息權，原因在于，被收買后所產(chǎn)生的客體感，可以類比于被當做“非人”來對待，在這種情況下，名譽、個人隱私、個人信息等等根本無從談起，也無法被救濟。可以說，“人身不被買賣的權利”較之于名譽權、個人信息權等更為重要。相應地，其配置的法定刑也應該高于三年以下有期徒刑。再如，我國《刑法》第336條之一規(guī)定了“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”，雖然對于該罪究竟要保護的法益是什么，學界還有爭議，但可以肯定的是，該不法編輯基因的行為勢必侵犯了人性尊嚴，對此，朱振教授指出，中國政府也不允許以生殖為目的對人類胚胎或者受精卵進行基因編輯，在這個方面尤為嚴格的主要理由是人類基因組編輯違背了人性尊嚴。而該罪的基本款法定刑是“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，可謂略重于收買被拐賣的婦女、兒童罪的“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。但問題是，一般而言，非法植入基因編輯、克隆胚胎等行為，是在被害人同意的情況下做出的。且對于個人健康而言，并不一定有害，甚至是有利于健康恢復或疾病治療的。即是說，在收買被拐賣的婦女、兒童罪中，是一個違背了被害人意愿的、具象的人格尊嚴被侵害，而在非法植入基因編輯、克隆胚胎罪中，則是一個經(jīng)同意的、抽象的人格尊嚴被損害，但刑法對于前者的處罰反而要輕于對后者的處罰，不得不說，這難言正當。

第四，如果收買被拐賣的兒童罪的法定刑仍是“處以三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，那么，在很多的收買被拐賣的兒童犯罪中，被拐賣人的親生父母，可能會遭受二次情感傷害。一方面其痛恨收買人，想讓收買人受到懲罰，另一方面被拐兒童在收買家庭生活過后，往往對收買家庭產(chǎn)生了情感，很可能難以接受讓“養(yǎng)父母”受刑罰處罰的結果，而希望自己的親生父母給“養(yǎng)父母”出具刑事諒解書，這時會讓被拐兒童的親生父母難以決斷，因為如果出具了相關文書，很可能就會導致判處緩刑的結果，而如果不寫，又怕讓剛剛“失而復得”的孩子受到心理傷害，甚至會怨恨自己。因此，如果將本罪的法定刑適當提高，這樣既不至于使這個罪淪為輕罪，滿足了被害家庭的報應感，也不至于出現(xiàn)大量犯罪黑數(shù)。

綜上所述，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑有必要適當提高，擺脫該罪屬于輕刑的標簽，但究竟提高到何種刑格，是5年有期徒刑還是7年有期徒刑抑或10年有期徒刑？對此，學界有觀點認為，“收買行為對兒童之受監(jiān)護權的侵害，并不輕于拐賣和拐騙行為，因而有必要上調該罪的法定最低刑，雖然可以低于綁架罪，但應與拐騙兒童罪保持一致，即‘五年以下有期徒刑或者拘役’”。本文認為，7年有期徒刑的刑格是較為合適的。理由如下：第一，雖然3年以下有期徒刑是通常認為的輕罪，但也有學者認為，“我國刑法中應該以5年和10年作為輕等、中等和重等有期徒刑的界限點”。對此，有必要避免若干年后輕罪的標準由3年提高到5年，而7年有期徒刑則相對安全，另外，如果僅從3年有期徒刑提高到5年有期徒刑，幅度不大，難以完全體現(xiàn)專門修法的意義。第二，如果提升幅度過大，直接提高到10年有期徒刑，在不改變《刑法》第241條第2、3、4、5款的情況下，會導致收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑重于拐賣婦女、兒童罪的法定刑的“倒掛現(xiàn)象”，且在司法實踐中，確實不排除會因此增加解救的阻力。第三，如果要求不精確的話，我們可以承認如下公式：侵犯“人身不可買賣的權利”之行為所對應的刑罰量≈典型拐賣婦女、兒童罪中拐賣行為的刑罰量—處罰被拐者的人身受拘禁所對應的刑罰量。也即，拐賣婦女、兒童罪的基本款法定刑之上限10年有期徒刑，減去被拐賣婦女、兒童罪所包含的非法拘禁罪之基本款法定刑的上限3年有期徒刑，則等于7年有期徒刑。

綜上所述，本文建議，將收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑上限由現(xiàn)在的3年有期徒刑提升到7年有期徒刑，在此基礎上，為避免上下限之間法官裁量幅度過大，參考我國刑法分則中的法定刑刑格設置，可以將下限設置為3年有期徒刑，即將收買被拐賣的婦女、兒童罪的基本款法定刑修改為“處三年以上七年以下有期徒刑”為宜。

四、治理收買被拐賣的婦女、兒童犯罪的其他相關建議

事實上，一旦該罪的法定刑提高，刑法中與之臨近的罪名也將面臨被修改的境地。且必須承認，提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，并不能一勞永逸地預防該罪的發(fā)生，從更好的治理角度看，在提升該罪法定刑的基礎上，有必要輔之以其他相關措施?；诖耍疚脑趹岣呤召I被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑的建議之外，還提出以下刑事立法和司法建議。

(一)相關刑事立法的建議

第一，有必要增加收買被拐賣的婦女、兒童罪的加重犯條款。對于多次收買被拐賣的婦女、兒童或者一次收買多名被拐賣的婦女、兒童的，應在《刑法》第241條中，增加相應的情節(jié)加重犯。除提高有期徒刑的刑期以外，還有必要增加“并處罰金”的規(guī)定，以進一步剝奪行為人的再犯能力。建議其法定刑可以規(guī)定為“處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。

第二，應擴大對收買被拐賣的婦女、兒童罪的共犯的認定范圍。收買被拐賣的婦女、兒童的行為屢禁不絕且難以處置，一個很重要的原因是在收買者周圍存在大量的教唆收買者、幫助者，對之的處罰之前由于秉持從輕處罰收買者的政策，往往容易忽略。在當前的情況下，筆者建議，有必要在《刑法》第241條中增加注意規(guī)定的條款，即規(guī)定“教唆收買人收買被拐的婦女、兒童，或者幫助收買人維持被拐賣人受拘禁、受強制狀態(tài)的，應按刑法第二百四十一條的規(guī)定追究刑事責任?！蓖瑫r，還應通過法律宣傳、出臺典型案例的方式，對收買被拐賣的婦女、兒童罪的發(fā)生起到事前的預防與事后的懲戒作用。

第三，應完善、調整相關臨近罪名的規(guī)定。在提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑的同時，有必要關注相關臨近罪名。包括妨害公務罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、拐騙兒童罪等罪名。其中《刑法》第242條第1款規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女、兒童的，依照本法第二百七十七條的規(guī)定定罪處罰?！钡?款規(guī)定：“聚眾阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女、兒童的首要分子，處五年以下有期徒刑或者拘役；其他參與者使用暴力、威脅方法的，依照前款的規(guī)定處罰。”對于這兩款的規(guī)定內容，根據(jù)本文觀點，究其實質，屬于收買被拐賣婦女、兒童罪的共犯，與妨害公務罪、襲警罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪等形成了想象競合犯，繼續(xù)保留這兩款，似無必要。另外，《刑法》第416條第1款規(guī)定了“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”，即“對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”對此，筆者認為，有必要將第1款中的“對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救”修改為“對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救或延誤解救”，以堵上處罰的漏洞。其法定刑有必要參照提升后的收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，提高至“處三年以上七年以下有期徒刑”。就拐騙兒童罪而言，在提升收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑后，基于兩罪社會危害性的相似性，有必要也將其法定刑從“五年以下有期徒刑或者拘役”提高到“三年以上七年以下有期徒刑”。

(二)相關刑事司法的建議

第一，通過解釋論的方法解決收買被拐賣的婦女、兒童罪的追訴時效問題。一般認為，收買被拐賣婦女、兒童罪是一種狀態(tài)犯，收買行為結束后，不法狀態(tài)一直持續(xù)，而在買的那個時點，經(jīng)過五年追訴時效后，如果行為人沒有新的犯罪，即不再追訴收買被拐賣的婦女、兒童罪。這難免輕縱犯罪，甚至是變相鼓勵犯罪人盡量不暴露罪行，想辦法渡過這五年時間。對此，有學者認為，“收買兒童后，即使對兒童不實施非法拘禁罪，只要養(yǎng)著兒童，使兒童處于脫離父母監(jiān)護的狀態(tài)，便構成拐騙兒童罪，而拐騙兒童罪是繼續(xù)犯……由此便不需要擔心追訴時效的問題?！钡珕栴}在于，無法將“收買”理解為“拐騙”，兩者的行為樣態(tài)完全不同，既然缺乏構成要件中規(guī)定的行為要件，那么，這種解釋可能有違罪刑法定原則。且如果這一解釋成立，則會導致實踐中幾乎不存在收買被拐賣的兒童罪，而是徑直以拐騙兒童罪認定即可。筆者認為，可以將收買行為理解為復合的“收養(yǎng)”+“購買”，購買的行為雖結束，但只要收養(yǎng)的行為還在繼續(xù)——也即仍然在把“人當商品對待”，換言之，“人不能被當做商品買賣的權利”之法益一直處于被侵害狀態(tài)——那么，就不能開始計算追訴時效，不用擔心追訴時效過了的問題。

第二，有必要放寬被收買人在被收買期間正當防衛(wèi)的適用。被拐賣收買的婦女、兒童在被收買期間，表面上看，其可能也有所謂的“正常生活”，但這種假象是建立在忽視其人身自由被限制且隨時可能遭受各種不法侵害的基礎上的，換言之，可以認為被拐賣人一直處于規(guī)范意義上的不法行為之中。因此，如果被拐賣人或者其他人為了保護被拐賣人的人身自由、健康、性的自主權、人格尊嚴乃至生命等法益，而采取防衛(wèi)措施，導致加害人受傷或死亡的，有必要對其正當防衛(wèi)認定中的“不法侵害是否正在進行”“是否明顯超過必要限度”做從寬解釋。

第三，有必要對收買被拐賣的婦女、兒童罪，指定異地法院審判。鑒于收買被拐賣的婦女、兒童罪在司法實踐中，存在并罰難、判決從輕的突出狀況，這背后不得不說存在當?shù)厝饲殛P系網(wǎng)錯綜復雜等因素，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第27條的規(guī)定，“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判”。因此，本文建議，對于該類案件一律移送其他地區(qū)人民法院審判，最大限度規(guī)避判決不公。

綜上所述，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑調整問題，要承認現(xiàn)實中收買人人性的殘酷和司法的困境，而不能將之提高到拐買同刑的地步——這顯然不利于預防后續(xù)罪行的發(fā)生，也不利于被害人的解救。同時，也要承認刑法對于“人身不可買賣的權利”存在一定程度上的輕視，無法該當這一罪行所應承擔的報應，因此，有限提升該罪法定刑可能是一條更為合適的完善徑路。