楊名跨，童之偉

我國《憲法》第130 條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)?！币虼耍ㄔ簩徖戆讣?，“除法律規(guī)定的特別情況外”，不論是二審還是再審，都應(yīng)該開庭審理。但實(shí)踐中，我國刑事案件審判史上二審“不開庭為常態(tài)，開庭為例外”的做法，卻仍是法院審理刑事上訴案實(shí)際遵循的準(zhǔn)則。法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)刑事上訴案開庭率極低之現(xiàn)狀及其負(fù)面影響等有高度共識(shí)，但對(duì)于上訴案二審不開庭與刑事訴訟法（后簡(jiǎn)稱“刑訴法”）甚至憲法可能存在諸多抵牾，以及通過現(xiàn)有規(guī)范進(jìn)行改變的路徑則少有論及。為推動(dòng)刑事上訴案遵循憲法規(guī)定依法開庭審理，本文擬嘗試探討。

一、刑事上訴案應(yīng)當(dāng)開庭審理的制度規(guī)定和司法現(xiàn)狀

《憲法》第131條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)。”由此可知，依法審判乃人民法院的基本憲法義務(wù)。故論證刑事上訴案“不開庭為常態(tài)，開庭為例外”的做法與憲法規(guī)定是否存在抵牾，理應(yīng)先梳理刑事二審審理方式的法律規(guī)定，以辨明法定應(yīng)開庭的上訴案范圍，從而為本文之檢討奠定基礎(chǔ)。

（一）刑事上訴案應(yīng)當(dāng)開庭審理之制度規(guī)定

1996 年修改的《刑訴法》第187 條規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見，對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開庭審理。”據(jù)此，刑訴法的權(quán)威學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)于上訴案件，二審的審理方式以開庭審理為原則，以調(diào)查訊問的審理為補(bǔ)充?！?012年《刑訴法》再次修改，第223條將二審應(yīng)當(dāng)開庭的范圍規(guī)定為“三列舉一概括”。所謂三列舉：一是“事實(shí)之爭(zhēng)”上訴案，即“被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件”；二是死刑上訴案；三是檢察院抗訴案。一概括即為“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件”。2018 年修改的《刑訴法》的第234 條保留了2012 年《刑訴法》關(guān)于二審審理方式的規(guī)定。實(shí)踐中，抗訴案件、死刑案件均已實(shí)現(xiàn)開庭審理，二審不開庭現(xiàn)象多出現(xiàn)在“事實(shí)之爭(zhēng)”上訴案和“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件”中。

“事實(shí)之爭(zhēng)”上訴案依法應(yīng)當(dāng)開庭審理。根據(jù)《刑訴法》規(guī)定，事實(shí)之爭(zhēng)的上訴案開庭需滿足兩個(gè)條件，即當(dāng)事人“對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議”且該異議“可能影響定罪量刑”。首先，對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出的異議包括：“第一，原判認(rèn)定的影響定罪、量刑的事實(shí)是否正確、是否清楚；第二，據(jù)以定罪的證據(jù)是否達(dá)到了確實(shí)、充分的程度；第三，自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)是否成立；第四，被害人過錯(cuò)、在共同犯罪中的地位和作用等酌定情節(jié)是否清楚?！敝灰?dāng)事人提出前述任何一種異議，即屬于“事實(shí)之爭(zhēng)”。其次，“可能影響定罪量刑”的表述包含了兩種情形：一是“可能影響定罪量刑”；二是“可能不影響定罪量刑”。兩種情形一體兩面，可能影響與可能不影響其實(shí)都存在“可能”。因此，對(duì)于“事實(shí)之爭(zhēng)”上訴案，唯有其上訴理由“不可能影響定罪量刑”，才能構(gòu)成二審不開庭的正當(dāng)理由。這顯然是二審法官在進(jìn)行程序性審查以決定是否開庭時(shí)不可能得出，也不應(yīng)該試圖得出的結(jié)論。因此，“事實(shí)之爭(zhēng)”及“可能影響”即應(yīng)開庭審理的規(guī)定，其實(shí)隱含了“上訴有理”的當(dāng)然假設(shè)，這完全可理解為無罪推定原則在二審程序中的延伸。試想，如果不是假設(shè)“上訴有理”，而是以法官的審查結(jié)論作為是否開庭的依據(jù)，那么二審開庭審理的制度設(shè)計(jì)則沒有存在的必要，甚至二審制度的存在也沒有了必要。故最高法要求：“只要被告人、自訴人及其法定代理人提出了有可能影響定罪量刑的異議，不論該異議最終是否成立或者最終是否影響定罪量刑，均應(yīng)當(dāng)開庭審理。即便所提異議明顯不成立的，根據(jù)立法精神，也應(yīng)當(dāng)開庭審理?！?/p>

不過，直接發(fā)回重審的上訴案“依法可不開庭審理”?，F(xiàn)行《刑訴法》除在第234 條第1 款明確列舉了應(yīng)當(dāng)開庭審理的四種案件類型，還在該條第2款作出了“第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見”之規(guī)定。這顯然為二審不開庭審理的其他上訴案預(yù)留了空間。但并不能據(jù)此得出二審法官有權(quán)自主決定哪些案件可不開庭審理，因?yàn)椤缎淘V法司法解釋》第394條規(guī)定：“對(duì)上訴、抗訴案件，第二審人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者具有刑事訴訟法第238 條規(guī)定的違反法定訴訟程序情形，需要發(fā)回重新審判的，可以不開庭審理?！睆那笆鲆?guī)定可知，二審可以不開庭的上訴案，只能是事實(shí)不清、證據(jù)不足或違反法定訴訟程序需要直接發(fā)回重審的案件類型，并非可任由法官自主決定。

除二審發(fā)回重審的案件外，其余案件均屬“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件”。二審中除前述“三列舉”案件外，《刑訴法》第234條還規(guī)定了“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件”這一兜底條款。顯然，在前述三種應(yīng)開庭案件及直接發(fā)回重審而“依法可不開庭審理的案件”之外，其他如法律適用之爭(zhēng)的案件、程序違法而對(duì)公正審判影響不大（如審限超期而沒有依法告知當(dāng)事人、辯護(hù)人）的案件、當(dāng)事人主張程序違法并對(duì)違法取得的證據(jù)提出異議等案件，在不直接發(fā)回重審的情況下，理應(yīng)屬于“其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件”所涵攝的范圍。

（二）刑事上訴案開庭審理之司法現(xiàn)狀

法院審理刑事上訴案不開庭的做法，是20世紀(jì)80 年代乃至更早形成的積習(xí)。雖然1996 年《刑訴法》就確立了刑事二審“開庭為原則，不開庭為例外”制度，但實(shí)證調(diào)查顯示，“2012年至2016年，D省Z市中級(jí)法院共審結(jié)刑事二審案件2256件，以開庭方式審理的案件數(shù)為291件，僅占12.9%（含抗訴案件及死刑案件）……Z 市中級(jí)法院近五年間共受理刑事上訴案件2024 件，開庭率僅為6.32%（含死刑上訴案）?！薄?016—2018年G市中級(jí)法院所作出的二審判決和裁定共3052 份，2016 年開庭率為6.3%，2017年為8.9%，2018年為10.9%（均含抗訴案件及死刑案件）?！薄翱乖V案件開庭審理的規(guī)定在實(shí)踐中得到了落實(shí)，而上訴案件‘以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外’的規(guī)定沒有得到真正貫徹，以至‘原則成了例外，例外成了原則’。即便在某些發(fā)達(dá)地區(qū)，上訴案件開庭率最高時(shí)也不過10%左右，而且呈下降趨勢(shì)?！睂?duì)此，學(xué)界及實(shí)務(wù)界均多有批評(píng)。

根據(jù)刑訴法及其司法解釋規(guī)定，“依法可不開庭審理”的案件僅限事實(shí)不清、證據(jù)不足或違反法定訴訟程序需要直接發(fā)回重審的案件，對(duì)于其他上訴案，法律并未賦予法官自主決定是否開庭的權(quán)力。但是，司法實(shí)踐中，不開庭審理的刑事上訴案并不僅僅是發(fā)回重審的案件，其中大部分案件均依據(jù)已被廢除的1996年《刑訴法》之“事實(shí)清楚，可不開庭”規(guī)定而決定不開庭審理。

二、刑事上訴案應(yīng)開庭審理卻不開庭的合法性瑕疵

司法者具有查明案件事實(shí)、公正裁判的憲法義務(wù)。這既可理解為司法者擁有的法定權(quán)力，也可理解為其法定義務(wù)。憲法要求法院依法行使審判權(quán)?！缎淘V法》明確規(guī)定：“人民法院進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定?！薄斗ü俜ā芬螅骸胺ü俦仨氈覍?shí)執(zhí)行憲法和法律”，“嚴(yán)格遵守憲法法律；依法保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利”。這些規(guī)定充分表明，在裁斷案件的同時(shí)，司法者的首要義務(wù)即是遵守憲法和法律的義務(wù)，而守法義務(wù)的第一層次即“依照法律規(guī)定行使審判權(quán)”。刑事上訴案不開庭審理不僅違反了前述刑訴法的明確規(guī)定，也背離了“依法審判”之憲法要求。

（一）刑事上訴案不開庭審理與刑訴法規(guī)定相抵觸

首先，“事實(shí)清楚，便不開庭”之說法的合法性存疑。司法實(shí)務(wù)中，很多法官在回應(yīng)辯護(hù)律師關(guān)于開庭的要求時(shí)，常以“經(jīng)過閱卷，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，沒有開庭必要”為由拒絕開庭，且其作出的終審裁判文書，也多在主文第一段關(guān)于案件來源及審理情況的敘述中，載明“經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，二審裁決的不開庭理由中，高達(dá)75.06%都以此通用文本進(jìn)行表述。依刑訴法規(guī)定，只要不發(fā)回重審，二審即應(yīng)開庭審理。在2012 年《刑訴法》已明確廢除了1996 年《刑訴法》第187 條“事實(shí)清楚，可不開庭”之規(guī)定后，全國各地法院仍然以“經(jīng)過閱卷、提訊、聽取意見”后法官認(rèn)為“事實(shí)清楚，可不開庭”為由決定對(duì)上訴案不開庭審理的做法，顯然是對(duì)現(xiàn)行刑訴法以及憲法規(guī)定的背離。公權(quán)力行止，必須謹(jǐn)守“法無授權(quán)即禁止”這一底線要求。

其次，合議庭直接向辯護(hù)律師催交書面辯詞不合法理。1996年《刑訴法》明確要求，在作出是否開庭的決定前，合議庭法官應(yīng)履行“閱卷、提訊、聽取意見”的前置工作。但司法實(shí)踐中，一方面合議庭是否閱卷無法確定，且依法可不開庭案件二審“合議庭全體成員應(yīng)當(dāng)閱卷，必要時(shí)提交書面閱卷意見”的要求事實(shí)上是很難達(dá)到的；另一方面，諸多主辦法官在沒有訊問被告人、沒有聽取辯護(hù)人意見的情況下，在辯護(hù)人第一次與其接觸時(shí)，便告知對(duì)相關(guān)上訴案已決定不開庭審理，要求辯護(hù)人盡快或限期提交書面辯詞。當(dāng)面聽取辯護(hù)意見與僅僅提交書面辯詞，存在著根本的差別。當(dāng)面聽取意見體現(xiàn)了有限的直接言詞原則，且在聽取過程中法官和律師難免會(huì)就異議事項(xiàng)進(jìn)行問詢甚至就不同觀點(diǎn)進(jìn)行交流和辯駁，從而澄清某些疑點(diǎn)及爭(zhēng)議，書面辯詞則顯然無法達(dá)到這一效果。故而，刑訴法及其司法解釋均規(guī)定，即便依法可不開庭審理的案件，二審法官也應(yīng)聽取辯護(hù)人意見，而非僅提交書面辯詞。

（二）刑事上訴案不開庭審理與憲法規(guī)定相背離

“憲法所確立的司法權(quán)力配置以及公民權(quán)利保障條款，對(duì)于刑事訴訟法的修改構(gòu)成了一種嚴(yán)格的外部限制。”憲法是刑事司法實(shí)踐必須遵守和維護(hù)的最高法律規(guī)范，尤其對(duì)刑訴法的規(guī)定有所突破時(shí)，必須考慮其行為是否具有合憲性。刑事上訴案應(yīng)當(dāng)開庭審理而不開庭的做法違反了憲法規(guī)定及精神。

首先，不開庭審理損害被告人獲得辯護(hù)的權(quán)利。上訴權(quán)其實(shí)就是“獲得辯護(hù)權(quán)”，上訴制度首先體現(xiàn)為救濟(jì)及糾錯(cuò)制度。《憲法》第130條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”。《刑訴法》第11條在重申“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”的同時(shí)，進(jìn)一步規(guī)定“人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”，并規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)保障被告人依法享有的辯護(hù)權(quán)”。此乃人民法院代表國家所擔(dān)負(fù)的基本憲法義務(wù)，也是我國憲法規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”在刑事審判中的具體體現(xiàn)，更是“尊重和保障人權(quán)”這一刑訴法任務(wù)的進(jìn)一步落實(shí)。長(zhǎng)期以來，“在上訴案件是否開庭審理的問題上，二審法院的‘裁判權(quán)’對(duì)于當(dāng)事人‘訴權(quán)’缺乏應(yīng)有的尊重?！庇凶吩V必須有辯護(hù)，這既是程序正義所必須，也是人權(quán)保障所必須，更是司法公正所必須。面對(duì)國家追訴，被追訴人貫穿于刑事訴訟活動(dòng)始終的核心權(quán)利就是“獲得辯護(hù)權(quán)”，此乃我國被追訴公民的基本憲法權(quán)利。故二審程序中上訴人最根本的辯護(hù)權(quán)所在，當(dāng)數(shù)開庭審理這一至關(guān)重要的程序性權(quán)利。因此，在法律已明確對(duì)“事實(shí)之爭(zhēng)”上訴案應(yīng)當(dāng)開庭審理的情況下，如二審不開庭便徑行做出終局裁判，這無疑是對(duì)當(dāng)事人“獲得辯護(hù)權(quán)”的剝奪，也是對(duì)其上訴權(quán)甚至二審制度的根本否定。

其次，不開庭審理使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)面臨廢置。刑事訴訟中國家檢察權(quán)無死角、全覆蓋的制度設(shè)計(jì)，因二審不開庭而出現(xiàn)了監(jiān)督真空?！稇椃ā返?34條規(guī)定：“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！薄缎淘V法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督?！币桓畠稍?，檢察在列。國法監(jiān)督，歸于檢察。這就是我國檢察機(jī)關(guān)的憲法位格?！白鳛楝F(xiàn)代檢察制度之緣起和基本職能的公訴，是控訴功能和監(jiān)督功能的有機(jī)統(tǒng)一，檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)犯罪的控訴，實(shí)現(xiàn)對(duì)警察偵查權(quán)和法官審判權(quán)的雙向監(jiān)督，故監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)與生俱來的固有屬性?！本托淌略V訟而言，公安偵查能否推進(jìn)，在于檢察捕或不捕；法院審判是否啟動(dòng)，在于檢察訴或不訴。而且，檢察機(jī)關(guān)還負(fù)有對(duì)當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)及訴訟權(quán)利的法定保障職能，一旦司法機(jī)關(guān)侵犯或妨礙了辯護(hù)權(quán)行使，權(quán)利人可向檢察機(jī)關(guān)提出控告，人民檢察院在查實(shí)后，須發(fā)出糾正違法行為通知。故而，我國檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中既扮演了鎖匙的關(guān)鍵角色，還具有全流程覆蓋的監(jiān)督職能。“檢察權(quán)是一種相對(duì)獨(dú)立的憲法權(quán)力，與行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)平行，其性質(zhì)為法律監(jiān)督?！瓩z察權(quán)的終極目的在于通過維護(hù)人民權(quán)利達(dá)至政權(quán)鞏固。”人民檢察院對(duì)刑事訴訟活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督，這既是刑訴法的基本設(shè)計(jì)，也是憲法規(guī)定的具體落實(shí)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)秉持客觀公正立場(chǎng)，既是犯罪行為追訴者，又是公民權(quán)利保護(hù)者，這同樣是刑訴法及最高人民檢察院（后簡(jiǎn)稱“最高檢”）的明確要求。由于刑訴法規(guī)定只有二審開庭審理的上訴案才通知檢察院介入，目前刑事上訴案高達(dá)90%的不開庭率，則意味著有90%的上訴案，人民檢察院的監(jiān)督權(quán)是虛置而不存在的。

再次，不開庭審理違反憲法規(guī)定的公開審理原則。刑事案件不開庭審理意味著不公開審判，不公開審判其實(shí)無異于秘密審判。“審判應(yīng)當(dāng)公開，犯罪的證據(jù)應(yīng)當(dāng)公開，以便使或許是社會(huì)唯一制約手段的輿論能夠約束強(qiáng)力和欲望。”公開審理或?qū)徟泄_，是我國憲法規(guī)定的基本司法原則，也是刑訴法的明確要求?！稇椃ā返?30條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。”《刑訴法》第238條明確將“違反本法有關(guān)公開審判規(guī)定”的案件，列為二審法院應(yīng)當(dāng)直接發(fā)回重審的程序違法案件之首。試想，一審違反公開審判的規(guī)定可構(gòu)成無效審判而成為二審直接發(fā)回重審的重大程序違法之理由，二審不開庭審理所進(jìn)行的秘密審判又當(dāng)如何進(jìn)行法律評(píng)價(jià)？尤須指出，不開庭審理不符合對(duì)抗制訴訟的基本構(gòu)造。“審判應(yīng)該有兩個(gè)層次的公開：一是法庭的審理和判決應(yīng)當(dāng)公開（即我們通常講的程序公開）；二是犯罪的證據(jù)應(yīng)當(dāng)公開，公眾可以旁聽，新聞媒體可以報(bào)道，用來監(jiān)督和約束審判的進(jìn)行，以達(dá)到作出公正的裁決和保護(hù)廣大人民的目的?！倍彶婚_庭審理，不僅侵犯了控辯雙方及其他訴訟參與人對(duì)審判活動(dòng)的參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，也使社會(huì)公眾依法享有的參與權(quán)、知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)化為烏有。須知，“刑事訴訟是國家專門機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人參與下，依照法定程序，解決嫌疑人、被告人刑事責(zé)任問題的活動(dòng)。”2013 年以來，在我國人民法院的諸多改革舉措中，最為亮眼并卓有成效的就是推進(jìn)司法公開，尤其是庭審直播的大力推行。高達(dá)90%的刑事上訴案二審不開庭使這一改革成效蒙上了陰影，這既有違司法原理及審判規(guī)律，也不符合憲法及刑訴法規(guī)定。

最后，不開庭審理使人民法院依法審判所應(yīng)遵守的法律條文歸于無效?！缎淘V法》第3條規(guī)定：“人民法院進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。”《憲法》第131條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)?！钡?32條規(guī)定：“上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作?！睂徟屑词菍徖戆讣?，并作出判決。從詞義角度，其蘊(yùn)含了“先有審理，后有判決”這樣的程序要求和裁判規(guī)律。“未審先判”“判者不審、審者不判”等描述語匯，就是對(duì)違反“先審后判”規(guī)律現(xiàn)象的概括，都在強(qiáng)調(diào)開庭審理是判決的前提和基礎(chǔ)，是司法裁判合法有效及程序正義的必備條件。二審不開庭審理的案件，其實(shí)除了主辦法官可能閱卷、訊問上訴人、聽取辯護(hù)意見或收取書面辯詞外，其他合議庭法官存在“判者不審”的可能性，而僅僅在參與案件合議時(shí)聽取主審法官口頭介紹、閱讀書面審理報(bào)告后便給出裁決意見。這與招致普遍質(zhì)疑的“審者不判，判者不審”之審委會(huì)討論決定案件的做法并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。這當(dāng)然背離了直接審理原則、言詞審理原則及當(dāng)面聽審制度。

二審不開庭或?qū)⑾萑胛磳徬扰械鸟骄?。二審不開庭的做法，實(shí)際上是背離程序正義的“先入為主，未審先判”之表現(xiàn)。根據(jù)法律及法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則，“法官審理案件應(yīng)當(dāng)保持中立。在案件宣判前，不得通過言語、表情或者行為流露自己對(duì)裁判結(jié)果的觀點(diǎn)或者態(tài)度。”而經(jīng)合議庭獨(dú)斷甚至主審法官個(gè)人獨(dú)斷所作出的不開庭決定，就建立在事先認(rèn)定一審“事實(shí)清楚”的基礎(chǔ)之上，且該決定是在經(jīng)過所謂閱卷、提訊、聽取辯護(hù)意見后作出的，故而在作出這一程序性決定的同時(shí)甚或之前，其實(shí)合議庭或主審法官就已經(jīng)作出了實(shí)體性裁判。面對(duì)這樣的情況，從現(xiàn)有制度安排和程序設(shè)計(jì)而言，當(dāng)然有權(quán)申請(qǐng)法官回避，因?yàn)槠湎热霝橹鞯念A(yù)斷及成見，顯然背離了不偏不倚、居中裁判的正當(dāng)程序之外觀。

三、落實(shí)刑事上訴案依法開庭審理的路徑

長(zhǎng)久以來的上訴案不開庭，其理由是多方面的，但在作者看來，根本原因還是司法者對(duì)司法權(quán)尤其審判權(quán)所負(fù)憲法使命的認(rèn)知不足，特別是缺少對(duì)公民權(quán)的尊重和保護(hù)。為切實(shí)解決二審不開庭問題，可參考以下路徑。

（一）人民法院應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行刑事上訴案開庭審理制度

“司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格司法是指嚴(yán)格按照法定程序辦案，不折不扣地把黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定的法律實(shí)施到位。”忠實(shí)于憲法和法律，嚴(yán)格遵守憲法和法律，嚴(yán)守正當(dāng)法律程序，尊重和保障人權(quán)，是我國憲法、法官法及刑訴法對(duì)法院及其法官的明確要求。因此，各級(jí)人民法院理應(yīng)嚴(yán)格遵守依法審判原則以及公開審判原則。

毫無疑問，在嚴(yán)格落實(shí)刑事上訴案依法開庭審理方面，最高人民法院（后簡(jiǎn)稱“最高法”）可發(fā)揮引領(lǐng)作用。最高法乃最高審判機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督全國法院依法審判的憲法義務(wù)。其實(shí)，就刑事上訴案開庭率明顯偏低這個(gè)老問題，早在1999年最高法首次發(fā)布《人民法院五年改革綱要》時(shí)，時(shí)任最高法負(fù)責(zé)人就要求：“要逐步提高二審案件的開庭率，各級(jí)人民法院對(duì)二審案件除依法可以不開庭審理的以外，必須做到開庭審理。”而在2012 年刑訴法再次修改后，時(shí)任最高法負(fù)責(zé)人同樣做出指示：“要嚴(yán)格遵守二審開庭的法律規(guī)定。”這充分表明了最高法對(duì)于刑事上訴案應(yīng)當(dāng)開庭的態(tài)度。故而，最高法應(yīng)當(dāng)用好法律賦予的司法解釋權(quán)，嚴(yán)格遵照憲法要求和刑訴法規(guī)定，單獨(dú)或聯(lián)合最高檢出臺(tái)關(guān)于上訴案應(yīng)當(dāng)全面開庭的司法解釋，踐行“刑事案件二審一律開庭審理”的改革目標(biāo)。

二審法院應(yīng)堅(jiān)守公開審判原則，避免“法官違法”的不良后果。依法審理及開庭審理，是二審法官“依法審判”的最佳選擇。合議庭成員通過庭審中爭(zhēng)議雙方的交鋒與辯駁，就能兼聽雙方爭(zhēng)議而更好判明一審判決是否存在問題。這既符合直接審理原則和言詞審理原則，也可以避免因當(dāng)事人對(duì)生效判決不服而提出申訴或控告法官瀆職的尷尬境地及追責(zé)風(fēng)險(xiǎn)。

在堅(jiān)持上訴案開庭審理的基礎(chǔ)上可考慮二審程序分流。認(rèn)罪認(rèn)罰制度使80%以上案件程序分流，為二審開庭提供了制度支撐。在強(qiáng)調(diào)和遵守刑事二審應(yīng)當(dāng)全面開庭的基礎(chǔ)上，再根據(jù)具體案件情況，確定某些案件的二審程序分流及其簡(jiǎn)化措施，對(duì)當(dāng)事人在押且主要是法律適用之爭(zhēng)的上訴案件，可在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，通過其辯護(hù)律師出庭進(jìn)行訴訟活動(dòng)，以解決異地關(guān)押當(dāng)事人出席二審?fù)彽难航庵?。另外，在尊重全面審查原則的基礎(chǔ)上，二審法院本著解決爭(zhēng)議的消極、超脫角色，可有重點(diǎn)地對(duì)上訴爭(zhēng)議事項(xiàng)展開審理活動(dòng)，這也會(huì)為高效率的二審開庭創(chuàng)造條件。

（二）從外部促進(jìn)刑事上訴案依法開庭審理的可行路徑

首先，最高檢可履行憲法賦予的法律監(jiān)督權(quán)能。監(jiān)督、糾正法院刑事訴訟中帶有普遍性的程序違法行為，理應(yīng)成為最高檢開展刑事審判法律監(jiān)督的最佳著力點(diǎn)。面對(duì)刑事上訴案普遍不開庭問題，最高檢可獨(dú)立行使檢察權(quán)，依法就此發(fā)出專題檢察建議。同時(shí)，為發(fā)揮最高檢領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)檢察機(jī)關(guān)和專門檢察機(jī)關(guān)的憲制安排，還應(yīng)要求職守二審刑事訴訟監(jiān)督職能的省級(jí)及地市級(jí)檢察機(jī)關(guān)，切實(shí)重視刑事上訴案二審程序的檢察監(jiān)督工作，督促下級(jí)檢察院積極配合人民法院的二審開庭活動(dòng)，同時(shí)積極回應(yīng)和處理上訴案不開庭引發(fā)的公民投訴問題。自2018年以來，最高檢先后向有關(guān)中央國家機(jī)關(guān)或中央部門發(fā)出了六份檢察建議，其中第二號(hào)及第五號(hào)檢察建議是向最高法發(fā)出的，分別就規(guī)范民事案件的“公告送達(dá)”、防治“虛假訴訟”等問題向最高法提出了檢察監(jiān)督意見。當(dāng)前，最高檢在訴訟個(gè)案監(jiān)督基礎(chǔ)上，開始在帶有普遍性、全局性的社會(huì)治理領(lǐng)域履行國家法律監(jiān)督職能。相較于“公告送達(dá)”及“虛假訴訟”問題，刑事上訴案二審不開庭這一重大程序不合法事項(xiàng)，理應(yīng)成為最高檢重點(diǎn)關(guān)注的問題。2021 年2 月5 日，最高檢發(fā)布的公報(bào)案例指出：“人民法院不得以辯護(hù)律師在上訴時(shí)已提交書面意見為由，而在決定不開庭審理時(shí)不再聽取辯護(hù)律師意見。針對(duì)類似限制或剝奪律師發(fā)表意見權(quán)的行為，人民檢察院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督糾正。”這為最高檢就二審不開庭問題向最高法提出檢察建議做了很好的鋪墊。

其次，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)可進(jìn)行合憲性審查?！稇椃ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”，而根據(jù)憲法、各級(jí)人大常委會(huì)監(jiān)督法，以及地方組織法，除全國人大及其常委會(huì)負(fù)有監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)外，地方各級(jí)人大及其常委會(huì)負(fù)有在本行政區(qū)域內(nèi)“保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行”的憲法義務(wù)。因此，負(fù)有監(jiān)督中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院職責(zé)的同級(jí)人大及其常委會(huì)，可以針對(duì)刑事上訴案不開庭存在的問題展開監(jiān)督檢查、質(zhì)詢調(diào)查等，并向同級(jí)人民法院提出糾正意見，以切實(shí)履行國家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法職能。由擔(dān)負(fù)刑事二審職能的中高級(jí)法院對(duì)應(yīng)的同級(jí)人大及其常委會(huì)采取前述行動(dòng)，固然可解決個(gè)案或類案中存在的地方性違法問題，但就全國而言，運(yùn)作成本顯然太高。故而，可促請(qǐng)全國人大及其常委會(huì)對(duì)此問題啟動(dòng)憲法監(jiān)督，這既能解決問題，又可彰顯憲法權(quán)威、維護(hù)國家法制統(tǒng)一。

再次，當(dāng)事人應(yīng)積極行使憲法賦予的申訴控告權(quán)。守法的積極形態(tài)是對(duì)公權(quán)違法行為據(jù)理力爭(zhēng)?！稇椃ā返?1條規(guī)定了公民對(duì)于國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法失職行為的申訴控告權(quán)。《刑訴法》第14條也就司法人員侵犯公民訴訟權(quán)利的法律責(zé)任作了類似規(guī)定。因此，就二審不開庭問題，當(dāng)事人有權(quán)向有關(guān)人民法院、人民檢察院及本級(jí)人大及其常委會(huì)提出監(jiān)督請(qǐng)求。辯護(hù)律師也理應(yīng)踐履和善盡“維權(quán)護(hù)法促正義”的律師法使命。近年來掀起的司法隊(duì)伍教育整頓及司法責(zé)任制改革建立了投訴舉報(bào)體系，尤其是最高檢領(lǐng)導(dǎo)下的12309 檢察服務(wù)平臺(tái)，基本上做到了件件有回復(fù)。故涉案公民尤其辯護(hù)律師可以充分利用這類渠道，就刑事上訴案不開庭之程序違法問題采取行動(dòng)，以此助力司法實(shí)踐的革新改良。

四、結(jié)論

刑事上訴案不開庭審理不僅違背憲法及刑訴法的規(guī)定和精神、損害了公開審判原則，還剝奪了被告人的獲得辯護(hù)權(quán)和檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及司法體制改革，我國事實(shí)上已具備刑事上訴案普遍依法開庭審理的社會(huì)條件和法制基礎(chǔ)。因此，應(yīng)在真正落實(shí)“開庭為常態(tài)，不開庭為例外”基礎(chǔ)上，再謀程序分流。作為國家最高審判機(jī)關(guān)的最高法和最高法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的最高檢，理應(yīng)積極履行各自的憲法職責(zé)，正視刑事案件二審普遍不開庭存在的法律瑕疵并有所作為。相關(guān)訴訟參與人尤其刑事辯護(hù)律師，亦應(yīng)積極行動(dòng)、努力促請(qǐng)二審法院自行糾正，或請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)乃至國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督糾正此不當(dāng)做法。

人民法院及其法官“忠實(shí)于憲法和法律”的基本路徑是遵守憲法、依法審判。因此，二審法院及其法官的首要職責(zé)就是嚴(yán)格遵守憲法、法律的規(guī)定和精神開庭審理案件，這是嚴(yán)格司法、實(shí)現(xiàn)司法公正的基本要求。《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求：“堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，健全事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實(shí)體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度?！逼渲?，“辦案過程符合程序公正”即是“事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相”和“辦案結(jié)果符合實(shí)體公正”的基本保障。刑事案件二審不開庭審理則直接或間接地削弱了上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和要求。作為司法正義最后守護(hù)的刑事案件二審程序直接關(guān)乎人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利乃至生命等公民基本權(quán)利，所以，其不應(yīng)在訴訟程序標(biāo)準(zhǔn)上降格處理，而應(yīng)確立和落實(shí)“刑事案件二審一律開庭審理”的改革目標(biāo)。