楊名跨，童之偉

我國《憲法》第130 條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權(quán)獲得辯護?！币虼耍ㄔ簩徖戆讣?，“除法律規(guī)定的特別情況外”，不論是二審還是再審，都應該開庭審理。但實踐中，我國刑事案件審判史上二審“不開庭為常態(tài)，開庭為例外”的做法，卻仍是法院審理刑事上訴案實際遵循的準則。法學界和實務界對刑事上訴案開庭率極低之現(xiàn)狀及其負面影響等有高度共識，但對于上訴案二審不開庭與刑事訴訟法（后簡稱“刑訴法”）甚至憲法可能存在諸多抵牾，以及通過現(xiàn)有規(guī)范進行改變的路徑則少有論及。為推動刑事上訴案遵循憲法規(guī)定依法開庭審理，本文擬嘗試探討。

一、刑事上訴案應當開庭審理的制度規(guī)定和司法現(xiàn)狀

《憲法》第131條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)。”由此可知，依法審判乃人民法院的基本憲法義務。故論證刑事上訴案“不開庭為常態(tài)，開庭為例外”的做法與憲法規(guī)定是否存在抵牾，理應先梳理刑事二審審理方式的法律規(guī)定，以辨明法定應開庭的上訴案范圍，從而為本文之檢討奠定基礎(chǔ)。

（一）刑事上訴案應當開庭審理之制度規(guī)定

1996 年修改的《刑訴法》第187 條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理?！睋?jù)此，刑訴法的權(quán)威學者認為：“對于上訴案件，二審的審理方式以開庭審理為原則，以調(diào)查訊問的審理為補充?！?012年《刑訴法》再次修改，第223條將二審應當開庭的范圍規(guī)定為“三列舉一概括”。所謂三列舉：一是“事實之爭”上訴案，即“被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件”；二是死刑上訴案；三是檢察院抗訴案。一概括即為“其他應當開庭審理的案件”。2018 年修改的《刑訴法》的第234 條保留了2012 年《刑訴法》關(guān)于二審審理方式的規(guī)定。實踐中，抗訴案件、死刑案件均已實現(xiàn)開庭審理，二審不開庭現(xiàn)象多出現(xiàn)在“事實之爭”上訴案和“其他應當開庭審理的案件”中。

“事實之爭”上訴案依法應當開庭審理。根據(jù)《刑訴法》規(guī)定，事實之爭的上訴案開庭需滿足兩個條件，即當事人“對一審認定的事實、證據(jù)提出異議”且該異議“可能影響定罪量刑”。首先，對一審認定的事實、證據(jù)提出的異議包括：“第一，原判認定的影響定罪、量刑的事實是否正確、是否清楚；第二，據(jù)以定罪的證據(jù)是否達到了確實、充分的程度；第三，自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)是否成立；第四，被害人過錯、在共同犯罪中的地位和作用等酌定情節(jié)是否清楚?！敝灰斒氯颂岢銮笆鋈魏我环N異議，即屬于“事實之爭”。其次，“可能影響定罪量刑”的表述包含了兩種情形：一是“可能影響定罪量刑”；二是“可能不影響定罪量刑”。兩種情形一體兩面，可能影響與可能不影響其實都存在“可能”。因此，對于“事實之爭”上訴案，唯有其上訴理由“不可能影響定罪量刑”，才能構(gòu)成二審不開庭的正當理由。這顯然是二審法官在進行程序性審查以決定是否開庭時不可能得出，也不應該試圖得出的結(jié)論。因此，“事實之爭”及“可能影響”即應開庭審理的規(guī)定，其實隱含了“上訴有理”的當然假設(shè)，這完全可理解為無罪推定原則在二審程序中的延伸。試想，如果不是假設(shè)“上訴有理”，而是以法官的審查結(jié)論作為是否開庭的依據(jù)，那么二審開庭審理的制度設(shè)計則沒有存在的必要，甚至二審制度的存在也沒有了必要。故最高法要求：“只要被告人、自訴人及其法定代理人提出了有可能影響定罪量刑的異議，不論該異議最終是否成立或者最終是否影響定罪量刑，均應當開庭審理。即便所提異議明顯不成立的，根據(jù)立法精神，也應當開庭審理?！?/p>

不過，直接發(fā)回重審的上訴案“依法可不開庭審理”?，F(xiàn)行《刑訴法》除在第234 條第1 款明確列舉了應當開庭審理的四種案件類型，還在該條第2款作出了“第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見”之規(guī)定。這顯然為二審不開庭審理的其他上訴案預留了空間。但并不能據(jù)此得出二審法官有權(quán)自主決定哪些案件可不開庭審理，因為《刑訴法司法解釋》第394條規(guī)定：“對上訴、抗訴案件，第二審人民法院經(jīng)審查，認為原判事實不清、證據(jù)不足，或者具有刑事訴訟法第238 條規(guī)定的違反法定訴訟程序情形，需要發(fā)回重新審判的，可以不開庭審理?！睆那笆鲆?guī)定可知，二審可以不開庭的上訴案，只能是事實不清、證據(jù)不足或違反法定訴訟程序需要直接發(fā)回重審的案件類型，并非可任由法官自主決定。

除二審發(fā)回重審的案件外，其余案件均屬“其他應當開庭審理的案件”。二審中除前述“三列舉”案件外，《刑訴法》第234條還規(guī)定了“其他應當開庭審理的案件”這一兜底條款。顯然，在前述三種應開庭案件及直接發(fā)回重審而“依法可不開庭審理的案件”之外，其他如法律適用之爭的案件、程序違法而對公正審判影響不大（如審限超期而沒有依法告知當事人、辯護人）的案件、當事人主張程序違法并對違法取得的證據(jù)提出異議等案件，在不直接發(fā)回重審的情況下，理應屬于“其他應當開庭審理的案件”所涵攝的范圍。

（二）刑事上訴案開庭審理之司法現(xiàn)狀

法院審理刑事上訴案不開庭的做法，是20世紀80 年代乃至更早形成的積習。雖然1996 年《刑訴法》就確立了刑事二審“開庭為原則，不開庭為例外”制度，但實證調(diào)查顯示，“2012年至2016年，D省Z市中級法院共審結(jié)刑事二審案件2256件，以開庭方式審理的案件數(shù)為291件，僅占12.9%（含抗訴案件及死刑案件）……Z 市中級法院近五年間共受理刑事上訴案件2024 件，開庭率僅為6.32%（含死刑上訴案）?！薄?016—2018年G市中級法院所作出的二審判決和裁定共3052 份，2016 年開庭率為6.3%，2017年為8.9%，2018年為10.9%（均含抗訴案件及死刑案件）。”“抗訴案件開庭審理的規(guī)定在實踐中得到了落實，而上訴案件‘以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外’的規(guī)定沒有得到真正貫徹，以至‘原則成了例外，例外成了原則’。即便在某些發(fā)達地區(qū)，上訴案件開庭率最高時也不過10%左右，而且呈下降趨勢?！睂Υ耍瑢W界及實務界均多有批評。

根據(jù)刑訴法及其司法解釋規(guī)定，“依法可不開庭審理”的案件僅限事實不清、證據(jù)不足或違反法定訴訟程序需要直接發(fā)回重審的案件，對于其他上訴案，法律并未賦予法官自主決定是否開庭的權(quán)力。但是，司法實踐中，不開庭審理的刑事上訴案并不僅僅是發(fā)回重審的案件，其中大部分案件均依據(jù)已被廢除的1996年《刑訴法》之“事實清楚，可不開庭”規(guī)定而決定不開庭審理。

二、刑事上訴案應開庭審理卻不開庭的合法性瑕疵

司法者具有查明案件事實、公正裁判的憲法義務。這既可理解為司法者擁有的法定權(quán)力，也可理解為其法定義務。憲法要求法院依法行使審判權(quán)?！缎淘V法》明確規(guī)定：“人民法院進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。”《法官法》要求：“法官必須忠實執(zhí)行憲法和法律”，“嚴格遵守憲法法律；依法保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利”。這些規(guī)定充分表明，在裁斷案件的同時，司法者的首要義務即是遵守憲法和法律的義務，而守法義務的第一層次即“依照法律規(guī)定行使審判權(quán)”。刑事上訴案不開庭審理不僅違反了前述刑訴法的明確規(guī)定，也背離了“依法審判”之憲法要求。

（一）刑事上訴案不開庭審理與刑訴法規(guī)定相抵觸

首先，“事實清楚，便不開庭”之說法的合法性存疑。司法實務中，很多法官在回應辯護律師關(guān)于開庭的要求時，常以“經(jīng)過閱卷，認為本案事實清楚，沒有開庭必要”為由拒絕開庭，且其作出的終審裁判文書，也多在主文第一段關(guān)于案件來源及審理情況的敘述中，載明“經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理”。據(jù)統(tǒng)計，二審裁決的不開庭理由中，高達75.06%都以此通用文本進行表述。依刑訴法規(guī)定，只要不發(fā)回重審，二審即應開庭審理。在2012 年《刑訴法》已明確廢除了1996 年《刑訴法》第187 條“事實清楚，可不開庭”之規(guī)定后，全國各地法院仍然以“經(jīng)過閱卷、提訊、聽取意見”后法官認為“事實清楚，可不開庭”為由決定對上訴案不開庭審理的做法，顯然是對現(xiàn)行刑訴法以及憲法規(guī)定的背離。公權(quán)力行止，必須謹守“法無授權(quán)即禁止”這一底線要求。

其次，合議庭直接向辯護律師催交書面辯詞不合法理。1996年《刑訴法》明確要求，在作出是否開庭的決定前，合議庭法官應履行“閱卷、提訊、聽取意見”的前置工作。但司法實踐中，一方面合議庭是否閱卷無法確定，且依法可不開庭案件二審“合議庭全體成員應當閱卷，必要時提交書面閱卷意見”的要求事實上是很難達到的；另一方面，諸多主辦法官在沒有訊問被告人、沒有聽取辯護人意見的情況下，在辯護人第一次與其接觸時，便告知對相關(guān)上訴案已決定不開庭審理，要求辯護人盡快或限期提交書面辯詞。當面聽取辯護意見與僅僅提交書面辯詞，存在著根本的差別。當面聽取意見體現(xiàn)了有限的直接言詞原則，且在聽取過程中法官和律師難免會就異議事項進行問詢甚至就不同觀點進行交流和辯駁，從而澄清某些疑點及爭議，書面辯詞則顯然無法達到這一效果。故而，刑訴法及其司法解釋均規(guī)定，即便依法可不開庭審理的案件，二審法官也應聽取辯護人意見，而非僅提交書面辯詞。

（二）刑事上訴案不開庭審理與憲法規(guī)定相背離

“憲法所確立的司法權(quán)力配置以及公民權(quán)利保障條款，對于刑事訴訟法的修改構(gòu)成了一種嚴格的外部限制?！睉椃ㄊ切淌滤痉▽嵺`必須遵守和維護的最高法律規(guī)范，尤其對刑訴法的規(guī)定有所突破時，必須考慮其行為是否具有合憲性。刑事上訴案應當開庭審理而不開庭的做法違反了憲法規(guī)定及精神。

首先，不開庭審理損害被告人獲得辯護的權(quán)利。上訴權(quán)其實就是“獲得辯護權(quán)”，上訴制度首先體現(xiàn)為救濟及糾錯制度。《憲法》第130條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護”?！缎淘V法》第11條在重申“被告人有權(quán)獲得辯護”的同時，進一步規(guī)定“人民法院有義務保證被告人獲得辯護”，并規(guī)定“人民法院應當保障被告人依法享有的辯護權(quán)”。此乃人民法院代表國家所擔負的基本憲法義務，也是我國憲法規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”在刑事審判中的具體體現(xiàn)，更是“尊重和保障人權(quán)”這一刑訴法任務的進一步落實。長期以來，“在上訴案件是否開庭審理的問題上，二審法院的‘裁判權(quán)’對于當事人‘訴權(quán)’缺乏應有的尊重?！庇凶吩V必須有辯護，這既是程序正義所必須，也是人權(quán)保障所必須，更是司法公正所必須。面對國家追訴，被追訴人貫穿于刑事訴訟活動始終的核心權(quán)利就是“獲得辯護權(quán)”，此乃我國被追訴公民的基本憲法權(quán)利。故二審程序中上訴人最根本的辯護權(quán)所在，當數(shù)開庭審理這一至關(guān)重要的程序性權(quán)利。因此，在法律已明確對“事實之爭”上訴案應當開庭審理的情況下，如二審不開庭便徑行做出終局裁判，這無疑是對當事人“獲得辯護權(quán)”的剝奪，也是對其上訴權(quán)甚至二審制度的根本否定。

其次，不開庭審理使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)面臨廢置。刑事訴訟中國家檢察權(quán)無死角、全覆蓋的制度設(shè)計，因二審不開庭而出現(xiàn)了監(jiān)督真空?！稇椃ā返?34條規(guī)定：“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！薄缎淘V法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！币桓畠稍?，檢察在列。國法監(jiān)督，歸于檢察。這就是我國檢察機關(guān)的憲法位格?！白鳛楝F(xiàn)代檢察制度之緣起和基本職能的公訴，是控訴功能和監(jiān)督功能的有機統(tǒng)一，檢察機關(guān)通過對犯罪的控訴，實現(xiàn)對警察偵查權(quán)和法官審判權(quán)的雙向監(jiān)督，故監(jiān)督是檢察機關(guān)與生俱來的固有屬性。”就刑事訴訟而言，公安偵查能否推進，在于檢察捕或不捕；法院審判是否啟動，在于檢察訴或不訴。而且，檢察機關(guān)還負有對當事人辯護權(quán)及訴訟權(quán)利的法定保障職能，一旦司法機關(guān)侵犯或妨礙了辯護權(quán)行使，權(quán)利人可向檢察機關(guān)提出控告，人民檢察院在查實后，須發(fā)出糾正違法行為通知。故而，我國檢察機關(guān)在刑事訴訟中既扮演了鎖匙的關(guān)鍵角色，還具有全流程覆蓋的監(jiān)督職能。“檢察權(quán)是一種相對獨立的憲法權(quán)力，與行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)平行，其性質(zhì)為法律監(jiān)督?！瓩z察權(quán)的終極目的在于通過維護人民權(quán)利達至政權(quán)鞏固?！比嗣駲z察院對刑事訴訟活動實行監(jiān)督，這既是刑訴法的基本設(shè)計，也是憲法規(guī)定的具體落實。檢察機關(guān)應秉持客觀公正立場，既是犯罪行為追訴者，又是公民權(quán)利保護者，這同樣是刑訴法及最高人民檢察院（后簡稱“最高檢”）的明確要求。由于刑訴法規(guī)定只有二審開庭審理的上訴案才通知檢察院介入，目前刑事上訴案高達90%的不開庭率，則意味著有90%的上訴案，人民檢察院的監(jiān)督權(quán)是虛置而不存在的。

再次，不開庭審理違反憲法規(guī)定的公開審理原則。刑事案件不開庭審理意味著不公開審判，不公開審判其實無異于秘密審判?！皩徟袘敼_，犯罪的證據(jù)應當公開，以便使或許是社會唯一制約手段的輿論能夠約束強力和欲望。”公開審理或?qū)徟泄_，是我國憲法規(guī)定的基本司法原則，也是刑訴法的明確要求?！稇椃ā返?30條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行?！薄缎淘V法》第238條明確將“違反本法有關(guān)公開審判規(guī)定”的案件，列為二審法院應當直接發(fā)回重審的程序違法案件之首。試想，一審違反公開審判的規(guī)定可構(gòu)成無效審判而成為二審直接發(fā)回重審的重大程序違法之理由，二審不開庭審理所進行的秘密審判又當如何進行法律評價？尤須指出，不開庭審理不符合對抗制訴訟的基本構(gòu)造?！皩徟袘撚袃蓚€層次的公開：一是法庭的審理和判決應當公開（即我們通常講的程序公開）；二是犯罪的證據(jù)應當公開，公眾可以旁聽，新聞媒體可以報道，用來監(jiān)督和約束審判的進行，以達到作出公正的裁決和保護廣大人民的目的。”二審不開庭審理，不僅侵犯了控辯雙方及其他訴訟參與人對審判活動的參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，也使社會公眾依法享有的參與權(quán)、知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)化為烏有。須知，“刑事訴訟是國家專門機關(guān)在當事人和其他訴訟參與人參與下，依照法定程序，解決嫌疑人、被告人刑事責任問題的活動?！?013 年以來，在我國人民法院的諸多改革舉措中，最為亮眼并卓有成效的就是推進司法公開，尤其是庭審直播的大力推行。高達90%的刑事上訴案二審不開庭使這一改革成效蒙上了陰影，這既有違司法原理及審判規(guī)律，也不符合憲法及刑訴法規(guī)定。

最后，不開庭審理使人民法院依法審判所應遵守的法律條文歸于無效?！缎淘V法》第3條規(guī)定：“人民法院進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定?！薄稇椃ā返?31條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)?！钡?32條規(guī)定：“上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作?！睂徟屑词菍徖戆讣⒆鞒雠袥Q。從詞義角度，其蘊含了“先有審理，后有判決”這樣的程序要求和裁判規(guī)律?！拔磳徬扰小薄芭姓卟粚彙徴卟慌小钡让枋稣Z匯，就是對違反“先審后判”規(guī)律現(xiàn)象的概括，都在強調(diào)開庭審理是判決的前提和基礎(chǔ)，是司法裁判合法有效及程序正義的必備條件。二審不開庭審理的案件，其實除了主辦法官可能閱卷、訊問上訴人、聽取辯護意見或收取書面辯詞外，其他合議庭法官存在“判者不審”的可能性，而僅僅在參與案件合議時聽取主審法官口頭介紹、閱讀書面審理報告后便給出裁決意見。這與招致普遍質(zhì)疑的“審者不判，判者不審”之審委會討論決定案件的做法并無實質(zhì)區(qū)別。這當然背離了直接審理原則、言詞審理原則及當面聽審制度。

二審不開庭或?qū)⑾萑胛磳徬扰械鸟骄?。二審不開庭的做法，實際上是背離程序正義的“先入為主，未審先判”之表現(xiàn)。根據(jù)法律及法官職業(yè)道德基本準則，“法官審理案件應當保持中立。在案件宣判前，不得通過言語、表情或者行為流露自己對裁判結(jié)果的觀點或者態(tài)度。”而經(jīng)合議庭獨斷甚至主審法官個人獨斷所作出的不開庭決定，就建立在事先認定一審“事實清楚”的基礎(chǔ)之上，且該決定是在經(jīng)過所謂閱卷、提訊、聽取辯護意見后作出的，故而在作出這一程序性決定的同時甚或之前，其實合議庭或主審法官就已經(jīng)作出了實體性裁判。面對這樣的情況，從現(xiàn)有制度安排和程序設(shè)計而言，當然有權(quán)申請法官回避，因為其先入為主的預斷及成見，顯然背離了不偏不倚、居中裁判的正當程序之外觀。

三、落實刑事上訴案依法開庭審理的路徑

長久以來的上訴案不開庭，其理由是多方面的，但在作者看來，根本原因還是司法者對司法權(quán)尤其審判權(quán)所負憲法使命的認知不足，特別是缺少對公民權(quán)的尊重和保護。為切實解決二審不開庭問題，可參考以下路徑。

（一）人民法院應嚴格執(zhí)行刑事上訴案開庭審理制度

“司法機關(guān)嚴格司法是指嚴格按照法定程序辦案，不折不扣地把黨領(lǐng)導人民制定的法律實施到位?！敝覍嵱趹椃ê头桑瑖栏褡袷貞椃ê头?，嚴守正當法律程序，尊重和保障人權(quán)，是我國憲法、法官法及刑訴法對法院及其法官的明確要求。因此，各級人民法院理應嚴格遵守依法審判原則以及公開審判原則。

毫無疑問，在嚴格落實刑事上訴案依法開庭審理方面，最高人民法院（后簡稱“最高法”）可發(fā)揮引領(lǐng)作用。最高法乃最高審判機關(guān)，負有監(jiān)督全國法院依法審判的憲法義務。其實，就刑事上訴案開庭率明顯偏低這個老問題，早在1999年最高法首次發(fā)布《人民法院五年改革綱要》時，時任最高法負責人就要求：“要逐步提高二審案件的開庭率，各級人民法院對二審案件除依法可以不開庭審理的以外，必須做到開庭審理?！倍?012 年刑訴法再次修改后，時任最高法負責人同樣做出指示：“要嚴格遵守二審開庭的法律規(guī)定。”這充分表明了最高法對于刑事上訴案應當開庭的態(tài)度。故而，最高法應當用好法律賦予的司法解釋權(quán)，嚴格遵照憲法要求和刑訴法規(guī)定，單獨或聯(lián)合最高檢出臺關(guān)于上訴案應當全面開庭的司法解釋，踐行“刑事案件二審一律開庭審理”的改革目標。

二審法院應堅守公開審判原則，避免“法官違法”的不良后果。依法審理及開庭審理，是二審法官“依法審判”的最佳選擇。合議庭成員通過庭審中爭議雙方的交鋒與辯駁，就能兼聽雙方爭議而更好判明一審判決是否存在問題。這既符合直接審理原則和言詞審理原則，也可以避免因當事人對生效判決不服而提出申訴或控告法官瀆職的尷尬境地及追責風險。

在堅持上訴案開庭審理的基礎(chǔ)上可考慮二審程序分流。認罪認罰制度使80%以上案件程序分流，為二審開庭提供了制度支撐。在強調(diào)和遵守刑事二審應當全面開庭的基礎(chǔ)上，再根據(jù)具體案件情況，確定某些案件的二審程序分流及其簡化措施，對當事人在押且主要是法律適用之爭的上訴案件，可在尊重當事人意愿的基礎(chǔ)上，通過其辯護律師出庭進行訴訟活動，以解決異地關(guān)押當事人出席二審庭審的押解之困。另外，在尊重全面審查原則的基礎(chǔ)上，二審法院本著解決爭議的消極、超脫角色，可有重點地對上訴爭議事項展開審理活動，這也會為高效率的二審開庭創(chuàng)造條件。

（二）從外部促進刑事上訴案依法開庭審理的可行路徑

首先，最高檢可履行憲法賦予的法律監(jiān)督權(quán)能。監(jiān)督、糾正法院刑事訴訟中帶有普遍性的程序違法行為，理應成為最高檢開展刑事審判法律監(jiān)督的最佳著力點。面對刑事上訴案普遍不開庭問題，最高檢可獨立行使檢察權(quán)，依法就此發(fā)出專題檢察建議。同時，為發(fā)揮最高檢領(lǐng)導地方各級檢察機關(guān)和專門檢察機關(guān)的憲制安排，還應要求職守二審刑事訴訟監(jiān)督職能的省級及地市級檢察機關(guān)，切實重視刑事上訴案二審程序的檢察監(jiān)督工作，督促下級檢察院積極配合人民法院的二審開庭活動，同時積極回應和處理上訴案不開庭引發(fā)的公民投訴問題。自2018年以來，最高檢先后向有關(guān)中央國家機關(guān)或中央部門發(fā)出了六份檢察建議，其中第二號及第五號檢察建議是向最高法發(fā)出的，分別就規(guī)范民事案件的“公告送達”、防治“虛假訴訟”等問題向最高法提出了檢察監(jiān)督意見。當前，最高檢在訴訟個案監(jiān)督基礎(chǔ)上，開始在帶有普遍性、全局性的社會治理領(lǐng)域履行國家法律監(jiān)督職能。相較于“公告送達”及“虛假訴訟”問題，刑事上訴案二審不開庭這一重大程序不合法事項，理應成為最高檢重點關(guān)注的問題。2021 年2 月5 日，最高檢發(fā)布的公報案例指出：“人民法院不得以辯護律師在上訴時已提交書面意見為由，而在決定不開庭審理時不再聽取辯護律師意見。針對類似限制或剝奪律師發(fā)表意見權(quán)的行為，人民檢察院應當監(jiān)督糾正?！边@為最高檢就二審不開庭問題向最高法提出檢察建議做了很好的鋪墊。

其次，最高國家權(quán)力機關(guān)可進行合憲性審查?！稇椃ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”，而根據(jù)憲法、各級人大常委會監(jiān)督法，以及地方組織法，除全國人大及其常委會負有監(jiān)督憲法實施的職權(quán)外，地方各級人大及其常委會負有在本行政區(qū)域內(nèi)“保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行”的憲法義務。因此，負有監(jiān)督中級人民法院、高級人民法院職責的同級人大及其常委會，可以針對刑事上訴案不開庭存在的問題展開監(jiān)督檢查、質(zhì)詢調(diào)查等，并向同級人民法院提出糾正意見，以切實履行國家權(quán)力機關(guān)的憲法職能。由擔負刑事二審職能的中高級法院對應的同級人大及其常委會采取前述行動，固然可解決個案或類案中存在的地方性違法問題，但就全國而言，運作成本顯然太高。故而，可促請全國人大及其常委會對此問題啟動憲法監(jiān)督，這既能解決問題，又可彰顯憲法權(quán)威、維護國家法制統(tǒng)一。

再次，當事人應積極行使憲法賦予的申訴控告權(quán)。守法的積極形態(tài)是對公權(quán)違法行為據(jù)理力爭?！稇椃ā返?1條規(guī)定了公民對于國家機關(guān)及其工作人員違法失職行為的申訴控告權(quán)。《刑訴法》第14條也就司法人員侵犯公民訴訟權(quán)利的法律責任作了類似規(guī)定。因此，就二審不開庭問題，當事人有權(quán)向有關(guān)人民法院、人民檢察院及本級人大及其常委會提出監(jiān)督請求。辯護律師也理應踐履和善盡“維權(quán)護法促正義”的律師法使命。近年來掀起的司法隊伍教育整頓及司法責任制改革建立了投訴舉報體系，尤其是最高檢領(lǐng)導下的12309 檢察服務平臺，基本上做到了件件有回復。故涉案公民尤其辯護律師可以充分利用這類渠道，就刑事上訴案不開庭之程序違法問題采取行動，以此助力司法實踐的革新改良。

四、結(jié)論

刑事上訴案不開庭審理不僅違背憲法及刑訴法的規(guī)定和精神、損害了公開審判原則，還剝奪了被告人的獲得辯護權(quán)和檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展及司法體制改革，我國事實上已具備刑事上訴案普遍依法開庭審理的社會條件和法制基礎(chǔ)。因此，應在真正落實“開庭為常態(tài)，不開庭為例外”基礎(chǔ)上，再謀程序分流。作為國家最高審判機關(guān)的最高法和最高法律監(jiān)督機關(guān)的最高檢，理應積極履行各自的憲法職責，正視刑事案件二審普遍不開庭存在的法律瑕疵并有所作為。相關(guān)訴訟參與人尤其刑事辯護律師，亦應積極行動、努力促請二審法院自行糾正，或請求檢察機關(guān)乃至國家權(quán)力機關(guān)監(jiān)督糾正此不當做法。

人民法院及其法官“忠實于憲法和法律”的基本路徑是遵守憲法、依法審判。因此，二審法院及其法官的首要職責就是嚴格遵守憲法、法律的規(guī)定和精神開庭審理案件，這是嚴格司法、實現(xiàn)司法公正的基本要求。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求：“堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度?！逼渲校稗k案過程符合程序公正”即是“事實認定符合客觀真相”和“辦案結(jié)果符合實體公正”的基本保障。刑事案件二審不開庭審理則直接或間接地削弱了上述三個標準和要求。作為司法正義最后守護的刑事案件二審程序直接關(guān)乎人身自由、財產(chǎn)權(quán)利乃至生命等公民基本權(quán)利，所以，其不應在訴訟程序標準上降格處理，而應確立和落實“刑事案件二審一律開庭審理”的改革目標。