喻 玲，陳百豪，劉 珅

(江西財經(jīng)大學法學院，江西 南昌 330013)

一、引 言

近年來，面對日益普遍的互聯(lián)網(wǎng)平臺限定交易(以下簡稱“限定交易”)行為，如“二選一”，反壟斷執(zhí)法機構持續(xù)發(fā)力，客觀上促進了平臺反壟斷執(zhí)法。實踐的深化，也引發(fā)了較多的爭議。從理論上看，學者們對限定交易的競爭效果看法不一，于左等[1]認為，限定交易破壞了公平競爭的市場規(guī)則，反壟斷執(zhí)法部門應加強對限定交易行為的監(jiān)管。董維剛和林鑫[2]認為，限定交易行為對社會總福利的影響是不確定的，并非總是損害社會福利和經(jīng)濟效率，反壟斷機構對其應予以密切關注，同時要避免過度干預。曲創(chuàng)和劉龍[3]則認為，互聯(lián)網(wǎng)平臺與商家之間排他性協(xié)議的反競爭效果不明顯，在對其進行監(jiān)管時需要個案研判，權衡利弊。從裁判實踐來看，限定交易行為反競爭效果的確定面臨兩大難題：查證難和定性難。查證難在于，行為人往往是通過簽訂“聯(lián)合協(xié)議”“申請書”或借助算法等技術手段來實施，準確識別這一遮蔽于“合法契約”外衣之下的復雜行為與合法契約或自愿行為的差異既需要當事人的配合，又需要大量的行業(yè)數(shù)據(jù)和交易數(shù)據(jù)作支持，而這些證據(jù)往往掌握在行為人——互聯(lián)網(wǎng)平臺手中；定性難則在于，排除、限制競爭的性質(反競爭效果)的認定框架、裁量因素、關鍵數(shù)據(jù)的可靠性驗證等問題較難確定。

我國反壟斷實務界與理論界一直在探尋限定交易這一復雜行為反競爭效果的認定規(guī)范。時至今日，雖產生了可觀的認識積累，但仍存在許多缺憾。一是在立法上，既未形成統(tǒng)一的限定交易定義名稱，也未對其內涵形成共識，如食派士案(1)2020年12月，上海市場監(jiān)管局對外賣平臺食派士的“二選一”行為作出處罰，參見滬市監(jiān)反壟處〔2020〕06201901001號行政處罰決定書。中就采用了“獨家交易”一詞。定義的價值在于既可以用來描述裁量方法，也可以協(xié)助發(fā)現(xiàn)裁量結果，定義的不一致不僅僅屬于語言的不一致，也屬于判決的不一致。二是無論是立法、執(zhí)法、司法還是法學研究領域，既未統(tǒng)一限定交易行為反競爭效果分析的實體規(guī)則(法益排序、裁量因素、測算方法等)與程序規(guī)則(舉證責任分配等)，也未統(tǒng)一對限定交易行為反競爭效果的裁量因素，容易滋生違法性認定分歧，進而導致案件裁判不一?！八痉ú门锌傮w的目標在于追求依法裁判與個案公正的統(tǒng)一”[4]。本文探究了限定交易規(guī)范分析的功能、原理與程序保證，對我國互聯(lián)網(wǎng)平臺限定交易裁判實踐中的反競爭效果分析規(guī)范性進行了反思，并以限定交易行為為例收集案件裁判文書進行文本分析、比較研究，以期為限定交易行為的裁判規(guī)范開展提供理論依據(jù)與制度支撐。

二、文獻述評

反壟斷主管機關應該以何種姿態(tài)面對如“海綿”一般、具有高度不確定性與靈活性[5]的反壟斷案件裁判一直是困擾反壟斷實務界與理論界的難題。受到平臺特有的交叉網(wǎng)絡外部性和競爭動態(tài)性等因素影響，如何分析限定交易行為反競爭效果更成為反壟斷執(zhí)法的重點和難點之一[6]，反競爭效果說理的規(guī)范性則是社會對裁判文書公正性不足詬病的一個重要原因，裁判規(guī)范性的價值在于提升裁判的說理質量，以此來提高裁判的可接受性、增強可預測性以及更好地實現(xiàn)司法(執(zhí)法)公正。

“規(guī)范性包括兩層含義：一是指以社會一般觀念為內容的規(guī)范性視角，是判斷事實控制力有無時的觀察工具。二是指以法律、道德或社會習俗等為內容”[7]，裁判的規(guī)范性不僅要符合社會公眾的心理預期，同時也要符合法律規(guī)定。例如，不應將創(chuàng)新作為壟斷處罰的直接豁免理由，要根據(jù)法律規(guī)定來進行舉證責任分配等。關于裁判的規(guī)范性產生路徑，有學者認為“規(guī)范經(jīng)常僅是提供了型板，事實上，待決案件的判斷標準，是從既有法律判決的實踐中產生的”“當人們不清楚應當如何遵循規(guī)范之時，規(guī)范不再是有意義的；只要規(guī)范的實施標準不充足，就必須導入新標準”[5]。新標準的構建內容集中在以下兩方面：

其一，構建統(tǒng)一的說理框架，保證個案裁判邏輯的統(tǒng)一。蘭磊[8]主張，損害理論是界定相關市場的前提，是市場力量判斷的前提，也是競爭效果測試的前提。Siciliani等[9]認為，可以運用損害理論來證明協(xié)議的限制競爭效果，并據(jù)此判斷行為對消費者利益的損害情況。具體的損害理論需根據(jù)案涉行為造成的結果提出，如Serafino[10]提出，若用戶的損失在于失去對個人數(shù)據(jù)的控制，則應提出隱私降級損害理論。首先，要根據(jù)損害理論選擇適當?shù)臏y試方法。田辰[11]主張，當損害理論為限制競爭對手從事交易行為時，可以進行最低效率規(guī)模測試。曲創(chuàng)和劉龍[3]則認為，考察是否產生市場封鎖效應時，可以進行等效競爭者測試。其次，統(tǒng)一的說理框架意味著需對各項裁量因素的位階予以明確。葉衛(wèi)平[12]指出，競爭秩序之于案件裁量具有重大意義，在互聯(lián)網(wǎng)平臺領域，平臺具有強大的交叉網(wǎng)絡外部性，對競爭秩序的威脅巨大，故在個案中需將競爭秩序的位階置于首位，同時要計算平臺的累積效果，以此來應對平臺行為的非孤立屬性。最后，在程序方面，陳瑞華[13]指出，行政處罰必須要以事實為依據(jù)，且舉證責任的分配要綜合考慮距離、難易程度和證據(jù)獲取可能性。

其二，統(tǒng)一說理裁量因素，具體到個案事實層面對行為限制競爭的效果予以權衡。衛(wèi)鑫和戴建華[14]指出，限定交易主體的市場地位是界定市場支配地位的重要考量因素，也是首要因素。蘭磊[15]認為，市場勢力是在個案裁量中需準確界定的因素。同時，限定交易行為的持續(xù)時間也是評判行為反競爭效果的重要因素，持續(xù)時間的長短可能在極大程度上決定著限定交易行為的反競爭效果程度深淺。王曉曄[16]提出，市場壁壘在反壟斷案件中是較為重要的參考因素，過高的市場壁壘將會產生較強的排除、限制競爭效果。同時在對市場壁壘進行界定時，應考慮數(shù)據(jù)壁壘、平臺規(guī)模經(jīng)濟和交叉網(wǎng)絡外部性所造成的壁壘等。在交叉網(wǎng)絡外部性的影響下，對交易相對人的鎖定程度也是平臺經(jīng)濟背景下需著重考量的重要裁量因素。同時，基于平臺的特性，對消費者隱私的侵害是新業(yè)態(tài)下必須予以考量的因素。Shapiro[17]創(chuàng)造性地提出，創(chuàng)新是競爭法保護的價值，但不應將其視為違法行為的直接豁免理由。

對以上文獻梳理可知，我國裁判文書反競爭效果分析的說理框架清晰程度尚且不足，各裁量因素之間適用順位、適用邏輯、測試方法都不夠明確，由說理框架和裁量因素構建的案件反競爭效果分析大廈是案件裁判說理質量的保證。因此開展限定交易行為的反競爭效果規(guī)范分析的研究確有必要。

本文以國內外限定交易案件的裁判文書為考察對象，通過文本分析，反思了限定交易案件裁判實踐中存在的反競爭效果分析不規(guī)范問題，剖析了嵌入在裁判文書中的說理框架，梳理了現(xiàn)有文獻和裁判文書中涉及的裁量因素，并基于比較研究的結論探討了提升限定交易行為反競爭效果分析規(guī)范性的可行路徑。本文與現(xiàn)有文獻的區(qū)別在于：首先，運用限定交易案件裁判文書進行文本分析，對我國限定交易案件裁判實踐進行了規(guī)范性反思。其次，基于文本分析進一步開展了比較研究，并清晰地搭建了限定交易規(guī)范分析的一般說理框架與裁量因素體系，使理論分析推導出的結論更具有可操作性。

三、我國限定交易行為反競爭效果分析的實踐反思

執(zhí)法與司法規(guī)范化改革是近年來我國最重要的法治改革之一，其旨在實現(xiàn)裁量之“規(guī)范”，即由傳統(tǒng)估推式裁量向精細化裁量轉變。如果規(guī)范被適用，就是規(guī)范的意義被適用了，因為對于個案而言，“意義”歸于規(guī)范；規(guī)范沒有被適用，指規(guī)范的意義不允許根據(jù)規(guī)范來決斷個案。但遺憾的是，當下執(zhí)法實踐中，限定交易行為的反競爭效果認定從違法事實(客觀行為)到反競爭效果確定(違法行為)的跨越，很大程度上仍然依賴于執(zhí)法人員的良知與公平性感知，并未形成統(tǒng)一規(guī)則(規(guī)范和制度等)，也未獲得最佳秩序和社會效益，繼而導致偏離的產生。

(一)裁量對競爭秩序首要地位的偏離

秩序是法治追求的一項基礎價值，“如果沒有這種規(guī)則性，我們就會生活在一個瘋狂混亂的世界之中”[18]。競爭法歷來以保護競爭秩序為其首要目標，即反壟斷法旨在通過規(guī)定一種競爭法上的行為模式及相應法律后果，在社會主體之間形成一種較為穩(wěn)定、透明的法定關系，其關系是權利義務二元式的，以此來構建一種良好的法律秩序。然而，發(fā)端于判例法的反壟斷法天然具有不確定性，其不確定性主要體現(xiàn)為價值目標的特殊性[19]。競爭秩序是反壟斷法和反不正當競爭法的首要保護目標，這意味著執(zhí)法機構在個案中應著重關注案涉行為對競爭秩序的損害。如在阿里案(2)2021年，國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴的“二選一”行為作出處罰，參見國市監(jiān)處〔2021〕28號行政處罰決定書。中，執(zhí)法機構確定案件相關市場為“中國境內網(wǎng)絡零售平臺服務市場”后，首先關注的是該市場內阿里限定交易行為對平臺內經(jīng)營者的損害，其次探討了案涉行為對資源優(yōu)化配置、平臺經(jīng)濟創(chuàng)新進步的損害，最后考量了消費者利益損害。如在美團餓了么因“二選一”而引起的不正當競爭案件(3)浙江省金華市中級人民法院“浙07民初(2019)第402號”民事判決書。中，司法機關在裁判書中首先論證了美團的限定交易行為具有不正當性，其次闡述了案涉行為的損害后果，并依此作出判決。對于反不正當競爭案件而言，行為的正當性是執(zhí)掌法律者關注的首要焦點，“對不正當性的認定注重行為方式的判斷，遵循一種‘行為譴責式的認定模式’，從‘違法’與‘背俗’兩種特定的方式展開認定”[20]。以反壟斷之名也好，以反不正當競爭之名也罷，實踐中限定交易的裁判都未能彰顯“裁判立足于競爭本身”[21]，競爭秩序在案件的反競爭效果分析中并未置于首要位置，即出現(xiàn)了對競爭秩序保護的偏離。

(二)裁量對規(guī)范分析順序的偏離

互聯(lián)網(wǎng)平臺市場是典型的雙邊市場，在實踐中準確評估市場效應，定性和定量方法都不可或缺，而定性分析方法往往是案件處理的第一步，其重點是檢查是否存在交叉網(wǎng)絡外部性？如果存在，其標志是什么？這些影響是積極的還是消極的？例如，人們可能不僅想知道廣告商是否根據(jù)讀者數(shù)量來決定在哪家平臺上投放廣告，以及他們是否確實重視更高的用戶群，還想知道用戶是否喜歡、不喜歡或對廣告漠不關心。如果不存在交叉網(wǎng)絡外部性，則可以只考慮市場的一端；但是，如果存在交叉網(wǎng)絡外部性，則需要根據(jù)平臺的交易屬性(交易型平臺或非交易型平臺)以及市場的交易屬性(交易型市場或非交易型市場)做進一步分析。定性分析方法的第二個重點是，案件所涉的損害理論究竟是什么？根據(jù)損害理論可以遴選出哪些候選市場？競爭損害理論是界定相關市場的前提，它決定于原告指控的“壟斷行為”和案件事實。相關市場的界定也往往是啟動反壟斷案件裁判中的第一個焦點問題。對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者而言，他們往往會在多個環(huán)節(jié)從事交易，可能會在不同交易環(huán)節(jié)產生競爭損害，因此經(jīng)營者的活動會涉及多個相關市場，對相關市場的界定必須以損害理論為依托。

在實踐中，案件處理方式有三種：第一，未提出損害理論，直接界定相關市場。2010年，在人人訴百度案(4)北京市高級人民法院“高民終字(2010)第489號”民事判決書。中，北京市高級人民法院在未提出具體損害理論的情況下，忽略相關市場界定的論證環(huán)節(jié)，認定“搜索引擎服務市場”構成本案的相關服務市場。第二，提出競爭損害理論，界定一個相關市場。在奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案(5)中華人民共和國最高人民法院“民三庭終字(2013)第4號”民事判決書。中，法院在提出損害理論的基礎上將相關產品市場界定為原告未有營業(yè)活動的“中國大陸地區(qū)的即時通信服務市場”，對相關市場的界定發(fā)生失誤，繼而導致市場支配地位的認定出現(xiàn)偏差，更遑論限制排斥競爭效果的正確性，最終未能為判決提供正確的論證。第三，提出多個損害理論，界定一個相關市場。在阿里案中，執(zhí)法機構在文書中提出了眾多損害事實，最終將相關商品市場界定為網(wǎng)絡零售平臺服務市場。在損害理論與相關市場的界定具有必要相關性的情況下，對案件的結果是具有積極意義的。一個強有力的損害理論能夠解釋案件中競爭如何受到或可能受到阻礙、限制和扭曲，對結果的影響十分顯著。對損害理論及其與市場界定沒有充分的銜接，會導致?lián)p害理論的偏離，繼而造成相關市場界定結果出現(xiàn)“不相關”的偏差，裁判的不規(guī)范也由此而來。定性分析的最后一個重點是，如何理解限制自由與損害競爭之間的關系？市場活動必然會是限制自由的?！叭魏慰v向限制均必然對至少一方當事人的行為自由形成約束”，在正常的經(jīng)營活動中，市場主體之間簽訂協(xié)議進行交易，皆會對雙方或多方的權利進行限制，進而限制經(jīng)營自由，然而這種對自由的限制是市場活動固有的良性限制，并非是競爭機制受損的表現(xiàn)，在不違反競爭法規(guī)定的情況下，就不應受到其規(guī)制。

在初步遴選出候選市場之后，執(zhí)法者需要借助定量分析來判斷雙邊市場中行為的合法性，即不僅要檢查是否存在交叉網(wǎng)絡外部性、交叉網(wǎng)絡外部性是積極的還是消極的，而且還要測量交叉網(wǎng)絡外部性的規(guī)模。例如，在涉及內容分發(fā)的案件中，人們可能想知道廣告商對新增加用戶的價值；在涉及在線支付卡的案件中，可能需要檢測商戶是否更關心新增加用戶數(shù)量，而不關心新增商戶數(shù)量。為了回答這些問題，執(zhí)法者可以遵循兩種不同的定量方法：陳述性偏好法(如設計問卷調查)和顯示性偏好法(如收集真實數(shù)據(jù))。因為需要收集和分析數(shù)據(jù)，所以這兩種方法比定性分析更耗時費力。當然，定量分析可以顯著提升反競爭效果分析精密化、準確化程度。具有反競爭效果的限定交易行為，往往不是一蹴而就的，而是需要“時間”做助手，通過一段時期的運行累計才顯現(xiàn)出對市場競爭的排除、限制效果。因此，在個案的分析中，對于當事人所造成的限制、排除競爭效果應從累積效應的角度進行分析，不應將注意力集中付諸于個別效應中，在個案中對行為需采取深度分析，而不是對行為進行簡單判斷。如何認定累積效果的問題涉及上下游兩個市場，各自有其市場占有率、市場集中度，以及涉及類似契約的比例[21]，累積效應相較于個體效應而言更為全面，是對更多經(jīng)濟分析方式的有效體現(xiàn)。然而，在不同的個案中分別適用累積效應和個體效應意味著反競爭效果測試方法的不同，這將會導致案件處理結果出現(xiàn)云泥之別。在阿里案中，執(zhí)法機構對反競爭效果分析的同時并未對阿里的行為予以累積效應分析。實際上，阿里自身構建的算法體系、物流體系以及云計算空間等在客觀上對阿里的市場力量形成皆有貢獻，沒有剔除阿里創(chuàng)新研發(fā)等合法行為所塑造的市場力量，也沒有對“限定交易協(xié)議”實施前后的市場力量進行比較，很難確保定量研究結果的科學性和客觀性。

(三)裁量對程序規(guī)范的偏離

“程序，從法律學的角度來看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關系”[22]。一是對限定交易案件而言，其程序正當主要體現(xiàn)為程序要件裁量順序和裁量方式正當。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第十七條第四項和《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第四十條規(guī)定，裁量順序正當意味著：第一，執(zhí)法機構在認定平臺實施限定交易行為時，需證明平臺在相關市場內具有市場支配地位；平臺實施限定交易行為；平臺實施限定交易行為無正當理由等三個事項。第二，執(zhí)法機構在判斷平臺實施的限定交易行為是否造成了《反壟斷法》法益受到損害，而產生了排除、限制競爭效果時，需對行為是否破壞了競爭秩序、是否破壞社會公共利益、是否損害消費者利益、是否損害效率等進行逐次論證。同時，根據(jù)《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)第十六條規(guī)定，在證明經(jīng)營者不具有正當理由時要考慮四個方面，但在案件的裁判過程中，有些案件既未遵循《暫行規(guī)定》的四要件，也未遵循《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》的五要件，未進行逐一排查正當理由存在要素的工作。且在諸如食派士一類案件的裁判中，執(zhí)法機構在沒有一一排查上述因素的前提下，將正當理由的舉證責任轉移給行政相對人，在行政相對人提出正當理由后，未經(jīng)說理，直接給出不予采信的結論，并讓其承擔舉證不能的后果。實踐中的舉證責任缺乏立法的規(guī)制，不僅造成法律適用的不統(tǒng)一，也影響執(zhí)法活動的公正和權威?！罢敺沙绦蝮w現(xiàn)了正義的基本要求，而程序性正當程序更是體現(xiàn)了程序正義的基本觀念”[23]，若無程序正當，則無“正義”二字可言，對程序規(guī)范的偏離，尤其是對舉證責任分配規(guī)范的偏離雖然隱蔽，但傷害極強。二是裁量方式正當意味著要堅持競爭秩序的首要地位，競爭秩序是《反壟斷法》保護的最高價值，若行為未對競爭秩序產生損害，則該行為不應被《反壟斷法》所禁止。但在食派士案的反競爭效果分析論證中，缺少關于競爭秩序受損的專門分析；對排除、限制競爭效果的認定途徑偏離和舉證責任分配規(guī)范的偏離將導致整個證明程序的偏離，繼而可能造成執(zhí)法權威受損，案件結果不公。

總之，由于世界主要國家和地區(qū)對市場干預理論、競爭政策地位、既有規(guī)制工具的可適用性等問題的認識存在差異，對反壟斷法適用的目標也存在“福利說”“秩序說”，加之平臺限定交易行為的反競爭效果分析又極其復雜，不同分析方法、不同數(shù)據(jù)的采集、不同證明標準的采信等皆會影響裁判結果。差之毫厘，謬以千里，“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的重任，著實落在裁量規(guī)范化身上。

四、規(guī)范分析：統(tǒng)一說理框架和統(tǒng)一說理裁量因素

近年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷案件尤其是濫用市場支配地位案件數(shù)量激增，既給反壟斷執(zhí)法機構帶來了挑戰(zhàn)，也為反競爭效果經(jīng)濟分析規(guī)范的提煉提供了相當?shù)臉颖?，更為反競爭效果?guī)范化分析改革提供了可行的實現(xiàn)路徑。

(一)統(tǒng)一說理框架

1.明確裁量目標——以保護競爭秩序統(tǒng)領裁判過程

清晰的反競爭效果分析框架，既要把握特定的反競爭危害，不能誤導執(zhí)掌反壟斷法者將競爭與消費者福利等同起來，也要能把握住21世紀市場勢力的結構，否則將不足以鼓勵真正的競爭。規(guī)范裁量，執(zhí)掌反壟斷法者應做到：

其一，反競爭效果分析的前期環(huán)節(jié)就應當將競爭秩序置于首要位置，如界定相關市場時，將競爭秩序保護作為損害理論構建的重要參考因素。無論是限定交易案件的反競爭效果分析，抑或是其他類型的反壟斷案件分析，相關市場界定是分析的首要工作，競爭秩序是《反壟斷法》所保護的最為重要的法益，因此，要將裁量目標緊緊鎖定在保護競爭秩序之上，一則是要警惕隨意將其他裁量因素升格為《反壟斷法》所保護的法益，進而啟動豁免程序；二則是要避免“將當前的反壟斷框架——特別是其與消費者福利掛鉤的競爭，被定義為短期價格效應——無法捕捉現(xiàn)代經(jīng)濟中滋生市場力量的結構”，導致“漏判”錯誤[24]。對創(chuàng)新的態(tài)度變化與審查方式變化最具有代表性，數(shù)字革命引發(fā)了關于如何在《反壟斷法》實施中對待創(chuàng)新的討論，提出了關于競爭和創(chuàng)新之間關系處理的難題，也激發(fā)了在判斷創(chuàng)新效果時應該何種評估概念、評估程序、評估目標的討論[25]。過去，在一些案件中，執(zhí)法人員將創(chuàng)新視為《反壟斷法》所直接保護的法益，并基于此將創(chuàng)新作為反競爭行為豁免的事由。如攜程大數(shù)據(jù)殺熟案中，執(zhí)法機構就基于此認知僅對攜程進行了約談，并未進行實質分析或處罰。攜程一類具有強大交叉網(wǎng)絡外部性的互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)模越大、生態(tài)構建越充分，其膨脹就越迅速，對競爭秩序的威脅就越大，在互聯(lián)網(wǎng)平臺限定交易案中不可將創(chuàng)新置于競爭秩序的位階之上，僅憑于此就實施豁免。

其二，反競爭效果分析的開展要聚焦在競爭的過程與結構，對秩序的保護應側重于過程性分析。在互聯(lián)網(wǎng)平臺限定交易的反競爭效果分析中，定價和產出結果的變化趨勢不能承擔反應消費者福利受損的重任，通過促進競爭，《反壟斷法》要維護的是多元的利益訴求，而促進競爭本身就要求對特定案件所涉的競爭過程與結構展開分析。具體做到，剖析互聯(lián)網(wǎng)平臺的商業(yè)戰(zhàn)略；分析市場結構不斷變動中的支配地位，判斷是否存在以及跨行業(yè)傳導支配地位；判斷是否存在利用平臺內數(shù)據(jù)自營商品打敗平臺內經(jīng)營者、精準投資初創(chuàng)企業(yè)、獲得整個市場系統(tǒng)性優(yōu)勢等其他“漣漪效應”。

2.明確反競爭效果分析邏輯

“互聯(lián)網(wǎng)平臺不同于20世紀的石油大亨和鐵路大亨，其大量投資于人力資源、算法、數(shù)據(jù)等無形資產，構筑起龐大的生態(tài)系統(tǒng)”[19]，對互聯(lián)網(wǎng)平臺案件而言，裁量標準的細化應結合數(shù)字平臺的時代屬性，從以下三個方面進行考量：

其一，提出損害理論，確保相關市場具有相關性的同時，保證反競爭效果分析圍繞損害事實。損害理論的提出可改變現(xiàn)行呆板的做法，針對行為的違法性判斷不應單依靠所謂的“形式”來解決，而應判斷行為對競爭的影響、消費者福利的損害等。通常來說，在界定相關市場時，執(zhí)法機構會采用假定壟斷者測試法(以下簡稱“SSNIP測試”)來判斷替代品與訴爭產品之間的關系，而執(zhí)法機構需要通過損害理論來確定SSNIP測試的范圍，在該范圍內開展測試來界定相關市場。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺領域中，消費者往往無需支付成本即可享受平臺服務，平臺基于對消費者隱私信息的攫取來實行個性化服務、精準投放廣告等。消費者數(shù)據(jù)權利包括基本的隱私權，以及一系列旨在為消費者提供對其數(shù)據(jù)更大控制的措施，如數(shù)據(jù)便攜性。平臺的隱私攫取行為將會造成消費者對個人隱私控制的缺位。針對此種情況，執(zhí)法機構可以提出基于隱私降級的損害理論來界定相關市場和分析其反競爭效果。美國司法部對谷歌搜索引擎濫用的反競爭效果分析如下：一是建立損害理論。在起訴狀中，清晰地指出被訴行為是什么，發(fā)生于哪個交易市場和環(huán)節(jié)，以及如何導致了市場競爭損害。美國司法部認為，谷歌的許多排他性協(xié)議和其他行為分別通過以下方式損害了競爭，從而在通用搜索服務市場、搜索廣告市場和通用搜索文本廣告市場上保持了非法壟斷地位：(1)排除通用搜索服務中的競爭，并保護其搜索服務在美國免受任何實質競爭。(2)從有效的分銷渠道中排除通用搜索服務競爭對手，從而剝奪其在上述三個市場中展開競爭的機會。(3)阻礙通用搜索服務競爭對手的其他潛在分銷渠道。(4)制造更多的進入壁壘，并排除了新興競爭者在計算機和移動設備上的競爭。(5)阻礙新產品的創(chuàng)新，這些產品本可以作為傳統(tǒng)谷歌搜索引擎的替代者或破壞者。(6)使谷歌免受巨大的競爭壓力，這有助于改善其通用搜索、搜索廣告以及通用搜索文本廣告服務。二是根據(jù)上述損害理論，引出候選市場，并最終界定本案所涉相關產品市場有美國通用搜索服務、美國搜索廣告和美國通用搜索文本廣告三個相關市場。三是針對上述六種不同的損害，結合不同的因素，確定了上述六種行為的反競爭效果。例如，在限制通用搜索服務市場競爭的分析中，美國司法部認為谷歌通過降低通用搜索服務的質量(包括隱私、數(shù)據(jù)使用等方面)，損害了通用搜索服務的選擇并阻礙了創(chuàng)新，從而損害了消費者利益。再如，美國司法部認為，谷歌的排他性行為也大大排除了搜索廣告和通用搜索文本廣告市場中的競爭，從而損害了廣告商的利益。其理由為，一方面，谷歌在控制廣告投放數(shù)量和拍賣動態(tài)方面擁有了更大的權利，可以向廣告商收取更多費用，這遠超于競爭市場內的費用；另一方面，谷歌降低了服務質量，尤其是提供給廣告客戶的服務，包括限制向廣告客戶提供的有關其營銷活動的信息，限制了競爭，并損害了消費者利益。

其二，根據(jù)損害理論選擇測試方法。在進行反競爭效果分析時，合適的測試方法意味著應與損害理論相匹配，使得結果更加公正、準確，具體操作方式如下：(1)最低效率規(guī)模測試，當損害理論為限制競爭對手從事交易行為時，可以進行最低效率規(guī)模測試，考察案涉行為是否造成競爭對手無法維持最低效率規(guī)模，繼而可能被驅逐出該行業(yè)。在許多平臺服務市場，互聯(lián)網(wǎng)平臺的構建往往需要在算法、數(shù)據(jù)、人力資源等方面投入巨大成本，且最低效率規(guī)模(臨界規(guī)模)才有生存的可能性。因此，在互聯(lián)網(wǎng)平臺服務領域存在提高競爭對手成本的損害時需要進行最低效率規(guī)模測試，考察行為是否可能導致競爭對手無法維持最低經(jīng)濟效率規(guī)模而被驅逐。其邏輯為，若競爭行為導致除壟斷者占據(jù)以外的市場份額，使得其余競爭者無法滿足該相關市場的最低效率規(guī)模，則該行為就很可能產生排斥、限制競爭的效果；反之，若是剩余的市場份額使得競爭者可以達到高于最低效率規(guī)模對應的市場份額，則說明其余競爭者仍然有生存于市場之上的空間，市場沒有遭受到實質性的封鎖，潛在的競爭者依然可以進入相關市場，案涉行為也就不需要受到《反壟斷法》的制裁。(2)當損害理論為市場封鎖時，可以進行等效競爭者測試，考察是否產生足夠的封鎖效應，以至于“等效競爭者”因受到阻礙和排擠而難以與其競爭。例如，在英特爾歐盟壟斷案中，歐盟最高法院假定存在一家芯片公司——“虛芯公司”，該公司的技術、成本和英特爾完全一樣，故名為“等效競爭者”，當“等效競爭者”企圖進入英特爾已經(jīng)主導的芯片市場時，在英特爾的“返利”下其能否成功進入是判斷英特爾是否造成壟斷、妨礙競爭的決定因素[17]。當然，限定交易行為有多種損害理論和不同的測試方法，其選擇和搭配并不是固定的，仍需遵循個案分析思維，但根據(jù)損害理論選擇合適的測試方法無疑使競爭損害分析更具科學性和說服力。

其三，測算累積效果。反競爭效果并非單一行為造成，對平臺行為的分析應測算累積效果，結合時間和行為數(shù)量來進行判斷，考量以下三方面因素：(1)平臺的市場地位以及其對平臺內經(jīng)營者的封鎖比例。(2)行為持續(xù)時間，若限定交易行為的持續(xù)時間長于相關市場內的平均值，則即便平臺的市場份額不高仍可能產生市場封鎖效果。(3)其他因素：市場飽和程度、消費者對現(xiàn)存經(jīng)營者的品牌忠誠度、新進入市場經(jīng)營者滲入現(xiàn)存限定交易協(xié)議的可能性等。

3.規(guī)范裁量程序，遵循法律規(guī)定

“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”[26]。對限定交易行為反競爭效果分析而言，其裁量程序可以分為兩個階段。一為輔助階段，即限定交易行為認定中“正當理由”的說理可以為反競爭效果分析的說理奠定堅實的論證基礎。二為本體階段，即以《反壟斷法》所保護的法益為裁量標準，具體探討限定交易行為的反競爭程度，并最終確定其是否應該被禁止。對裁量事項的展開而言，執(zhí)法機構工作十分不易。究其原因在于，《行政處罰法》第四條第二款和第三十條的規(guī)定過于抽象，不能為行政機關提供清晰的證明標準，也包括限定交易案件本身的特殊性導致單邊市場反壟斷規(guī)則具有強烈的不適應性、案件裁判對經(jīng)濟證據(jù)的高度依賴、推定證據(jù)規(guī)則的難以適用以及對共同市場支配地位概念容易誤讀等諸多因素。值得慶幸的是，不清晰的法律規(guī)則在一定程度上仍為裁量中舉證責任的分配厘清了思路。

其一，行政處罰必須要以事實為依據(jù)，在進行限定交易行為的反競爭效果分析時，查明事實是認定該行為違法的前提條件。無論是司法機關在作出民事判決時，還是執(zhí)法機構在作出行政處罰時，行政機關所應達到的證明標準都應該符合明顯優(yōu)勢證據(jù)標準。申言之，待證事實的成立可能性基于執(zhí)法機構手中的證據(jù)來判斷，只有當其大于不成立可能性時，方可認證待證事實的成立，并將此作為處罰的依據(jù)；若行政機關無法充分證明有事實存在或分析不夠全面，不應適用行政處罰。這一點在行政救濟方式的選擇上尤為明顯。反壟斷行政處罰的金錢給付義務包括兩種：罰款和沒收違法所得。罰款是基于行政相對人上一年度銷售額作出，可操作性極強。要計算其違法所得，則需要測算平臺在沒有從事限定交易行為時所能獲得的假定合理利潤，在投入加大等情形下還需測算其合理利潤增長額，并將假定合理利潤和增長額從經(jīng)營者的全部獲利中扣除。但在實踐中，計算經(jīng)營結構異常復雜的平臺企業(yè)的全部所得、充分競爭狀態(tài)下的合理利潤并非易事。例如，全部獲利的計算標準是否應當以會計制度為基本，來確定金額？繳納的稅款和間接成本是否應從全部獲利中去除？計算完全競爭狀態(tài)下的假定合理利潤所采取的方式是什么？因此，沒收違法所得的實際操作缺少明確性和穩(wěn)定性，適用沒收違法所得可能會造成兩種困境：威懾不足和威懾過度，如果不能客觀查明違法所得，那么轉向罰款救濟是比較明智的選擇。這也可以解釋緣何“罰款中心主義”已成為反壟斷法律責任制度發(fā)展最明顯、最流行的趨勢。

其二，舉證責任的分配要綜合考慮證據(jù)距離遠近、獲取證據(jù)的難易程度和證據(jù)獲取的可能性。在限定交易案件的處理中，執(zhí)法機構需要承擔相關市場界定、是否具有市場支配地位、反競爭效果的舉證責任，導致其舉證負擔更重，容易承擔舉證不能的后果。對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)濟實力和社會地位，民事訴訟原告難望其項背，其技術實力也遠非執(zhí)法機構可以相比，加之平臺離證據(jù)近、關鍵證據(jù)通常掌握在其手中，因此，可以借鑒《暫行規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，實行舉證責任倒置。配套制度還包括：強化司法機關和執(zhí)法機構的調查權，豐富其證據(jù)收集手段；去除原告對平臺具有市場支配地位的舉證責任，將互聯(lián)網(wǎng)平臺視為“準公用企業(yè)”，參考適用推定的方法來認定市場支配地位。例如，在個案中，平臺應承擔證明己身未實施限定交易行為的舉證責任，以此配合執(zhí)法機構查證事實。

其三，舉證責任不可“技術性”轉移。舉證責任由案件的性質所決定，當案件的性質確定之后，舉證責任即被確定，因此，它在案件裁量過程中不可隨意轉換。理論上說，舉證責任與舉證責任倒置不同，轉移是“雙向”的，即它可以從執(zhí)法機構轉移至行政相對人，也可以是由后者轉移至前者。舉證責任的轉移原因，既包括舉證責任概念不明確、舉證責任分配不科學、舉證責任分配程序的不規(guī)范，也包括執(zhí)法機構將舉證責任技術性轉移。實踐中，由于行政機構與行政相對人之間的地位差異，舉證責任由前者轉移至后者的情況多發(fā)，而后者轉移至前者的情形并不多見。如限定交易行為不具有正當理由的舉證責任應當由執(zhí)法機構負擔，但不少案件中，執(zhí)法機構會要求行政相對人自證行為具有正當理由，否則，就是行為不具有正當理由。因此，嚴格落實行政處罰法規(guī)定舉證責任規(guī)則分配舉證責任，是裁量的程序規(guī)范樹立之重。

(二)統(tǒng)一說理裁量因素

裁量因素是規(guī)范分析的關鍵點，個案中裁量因素不盡相同，但皆需遵循一定規(guī)律。從趨勢上看，芝加哥學派的框架保證了經(jīng)濟分析的嚴謹性，但卻忽視了壟斷帶來的一系列經(jīng)濟成本，包括經(jīng)濟停滯和創(chuàng)新受阻。相反，新布蘭代斯主義的主張為，當下的反壟斷應該擺脫芝加哥學派的狹隘思維，回到布蘭代斯主義的“傳統(tǒng)目標”上——將反壟斷作為“在一個正常運轉的民主國家，必要時對私人權力進行檢查”的關鍵政策，而檢查所要參照的標準就是包括：(1)進入壁壘。(2)利益沖突。(3)是否出現(xiàn)了產業(yè)把關者與產業(yè)瓶頸。(4)對數(shù)據(jù)的使用與控制。(5)議價能力的動態(tài)變化。當然，檢查權的限度是必須結合競爭過程和結構來完成。因此在分析的過程中，本文結合各主要司法轄區(qū)的裁量因素(如表1所示)，認為仍有必要考慮更加開放的標準和因素。

表1 主要司法轄區(qū)裁量因素一覽

由表1可知，限定交易行為反競爭效果分析的裁量因素主要有以下幾點：限定交易主體市場地位、限定交易所封鎖的市場份額、限定交易行為的持續(xù)時間等。面對互聯(lián)網(wǎng)平臺——特別是考慮到數(shù)據(jù)的作用及其承擔的角色之后，當基于價格的度量不足以捕捉市場的動態(tài)變化時，關注結構問題和競爭過程，就顯得尤為重要。筆者在此提出案件中需予以著重分析的裁量因素：

其一，限定交易主體的市場地位。在進行反競爭效果分析時，執(zhí)法機構應通過測算平臺掌握的數(shù)據(jù)量級及其重要程度、經(jīng)濟規(guī)模、市場份額、消費者偏好等因素，來測算平臺的市場力量，以此來判定其行為對市場的影響程度。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，在相關市場中，市場支配地位是認定經(jīng)營者實施限定交易行為的基本要件。盡管目前在個案中對于市場支配地位的認定考量了不同因素，在互聯(lián)網(wǎng)平臺領域，要根據(jù)經(jīng)營者一定時期的特定商品銷售額、銷售數(shù)量、控制產業(yè)鏈上下游市場的能力等因素來進行判斷，其中較為重要的是市場力量要素，市場力量是決定平臺是否應當為《反壟斷法》規(guī)制的重要因素。如果實施限定交易的平臺具有足夠的市場力量甚至具有市場支配地位，則其對于市場而言是不可缺少的一環(huán)，其所提供的商品為“必需品”，則該市場主體對市場的影響較大，其實施限定交易行為將產生的反競爭效果不可小覷。其次，壟斷協(xié)議案件和限定交易案件對市場主體的地位要求不同，根據(jù)《反壟斷法》第十七條規(guī)定，判定市場主體實施限定交易行為應受到《反壟斷法》規(guī)制的前提為該主體具有市場支配地位；相反，在壟斷協(xié)議案件中，法律對市場主體的地位并無過多要求。在美國，若供應商和購買商的相應市場份額均未超過30%，且不屬于核心限制和被排除的限制，則適用豁免規(guī)定[27]。

其二，限定交易行為的持續(xù)時間。執(zhí)法機構進行反競爭效果分析時，應衡量平臺實施行為的持續(xù)時間，通過行為的起始時間和結束時間(被調查時間)來判斷行為對整個市場的反競爭效果程度。限定交易行為的持續(xù)時間是評判該行為反競爭效果的重要因素。具有較強市場力量的平臺實施的限定交易行為的持續(xù)時間通常會較長一些，市場力量較弱的平臺實施的限定交易行為持續(xù)時間會較短。一般來說，一項行為持續(xù)的時間越長，其產生的效果就越明顯，限定交易行為的持續(xù)時間越長，其對市場的排斥、封鎖效果也就會越顯著。短期的限定交易行為面臨著重新訂約、投標競價等復雜因素，故其產生的效果不會和長期的限定交易行為一樣具有較大影響。相反，長期的限定交易行為會對平臺和交易相對人雙方產生較大影響，例如，改變交易習慣等。

其三，市場進入壁壘。界定平臺行為造成的市場進入壁壘時，應考慮數(shù)據(jù)壁壘、交叉網(wǎng)絡外部性和規(guī)模經(jīng)濟造成的壁壘等?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺因其連接了原本割裂的細分市場[28]，往往展現(xiàn)出強大的交叉網(wǎng)絡外部性，因此，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺構筑起的市場壁壘的精確測量理應考慮到交叉網(wǎng)絡外部性。交叉網(wǎng)絡外部性本身便是市場進入壁壘，由于平臺經(jīng)濟具有交叉網(wǎng)絡外部性和規(guī)模經(jīng)濟特征，平臺有效進入相關市場的前提便是積累一定規(guī)模的商家和消費者用戶，同時，數(shù)據(jù)壁壘也是需要重點考量的因素，算法、云生態(tài)、云空間等已成為平臺構建的基礎要素，若某平臺形成了較強的數(shù)據(jù)壁壘，則可能也會產生相應程度的市場進入壁壘。此外，平臺擁有大量消費者數(shù)據(jù)可能會提高進入壁壘或提高競爭對手的成本。美團案中，執(zhí)法機構判定美團平臺實施“二選一”提高了市場進入壁壘，構建競爭壁壘，削弱了其他競爭性平臺的競爭能力，美團平臺的行為具有較強的反競爭效果。對于市場壁壘的分析應考慮不同情況：當市場進入壁壘很低時，高封鎖比例不一定代表有限制競爭效果；反之，市場進入壁壘高時，對封鎖比例要求可以適當降低。

其四，對交易相對人的鎖定程度。基于行為的鎖定效應來評估其對市場競爭的排除效果，主要是判斷平臺鎖定程度對交易相對人影響的廣度和深度。平臺往往具有交叉網(wǎng)絡外部性，一端消費者數(shù)量的減少會造成另一端平臺內經(jīng)營者的數(shù)量減少，二者會形成循環(huán)反饋，故應當將對交易相對人的鎖定程度視為重要裁量因素。阿里案和美團案表明，對交易相對人進行鎖定的深度(期限)和廣度(數(shù)量)直接影響是否產生排除、限制競爭效果的判斷。針對該要素的判斷方法為：若平臺通過特定手段來促使交易相對人的業(yè)務受損，同時加強平臺自身的業(yè)務，從而使得交易相對人處于不利地位，無從獲得生產經(jīng)營的必需品或必須設施，例如，網(wǎng)絡、算法生態(tài)等，則就應當認定平臺的行為具有排除、限制競爭效果；反之，該行為不應受《反壟斷法》規(guī)制。

其五，對消費者隱私的侵害。反競爭效果分析應考慮平臺對消費者隱私的侵害，其分析應主要考慮以下三個方面：(1)消費者對于個人隱私能否自由控制？(2)消費者能否決定個人隱私的使用方式？(3)消費者能否決定個人隱私不被利用和收集？在平臺經(jīng)濟之下，消費者無從知曉個人數(shù)據(jù)的使用方式、使用時間和使用程度。例如，臉書在未經(jīng)用戶知曉或允許的情況下從臉書以外的渠道收集個人數(shù)據(jù)，建立獨特數(shù)據(jù)庫，使其能夠根據(jù)消費者喜好來提供明確對象的廣告，從而提高其收入。目前的反競爭效果分析路徑保留了反壟斷法最初誕生時工業(yè)社會的時代特色，對于損害的判定仍以價格為中心，是以芝加哥學派的崛起及其新古典主義為基礎而建立。而平臺經(jīng)濟背景下，平臺為消費者提供的服務通常是以零價格的形式出現(xiàn)，這意味著以價格為中心的損害判定無法達到預期效果，平臺往往通過收集消費者的隱私數(shù)據(jù)來精準投放廣告、個性化服務，而隱私權利同樣值得保護，故對平臺進行反競爭效果分析時，應考慮平臺行為對消費者隱私的損害。

其六，創(chuàng)新。創(chuàng)新本身仍然是一個開放的概念，互聯(lián)網(wǎng)平臺在面對反壟斷執(zhí)法機構的調查時，會提出創(chuàng)新這一要素來獲得豁免。事實上，《反壟斷法》中豁免事由法定，無論是從《反壟斷法》立法宗旨或是豁免理由來看，創(chuàng)新都不是反壟斷法所要保護的內在價值，在進行反競爭效果分析時，執(zhí)法機構不應將創(chuàng)新作為平臺違法行為的直接豁免理由。創(chuàng)新只是反壟斷法保護的外在價值、間接法益，不應作為壟斷行為的直接豁免理由。當平臺行為阻礙平臺經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展時，在文本分析中將創(chuàng)新置于應予考量但并非直接保護的法益位階，是科學的做法。在具體操作層面，德國的經(jīng)驗值得學習。德國反壟斷執(zhí)法機構認為，反競爭效果分析要考慮靜態(tài)市場與動態(tài)競爭兩方面。這意味著既要考察創(chuàng)新對于現(xiàn)有市場的影響，還應考慮創(chuàng)新對未來市場的中長期影響。對創(chuàng)新的審查事項包括：(1)案件所涉市場是什么？在該市場中，消除競爭是否會阻礙創(chuàng)新？(2)案件所涉創(chuàng)新是產品的微小改進(如新的產品呈現(xiàn)方式)還是實質創(chuàng)新？(3)案件所涉創(chuàng)新的反競爭效果是否有效率？創(chuàng)新投入是否高效？(4)將創(chuàng)新納入到長期影響分析中是否能有效率？(5)案件所涉創(chuàng)新，在以漸進創(chuàng)新為特征的市場環(huán)境中是否可以維持一個較長的時期？概言之，分析反競爭效果時，應結合個案考量創(chuàng)新這一要素對競爭效果的實際影響，實現(xiàn)由創(chuàng)新豁免為中心向創(chuàng)新審查為中心的轉向。

五、結 語

“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)歷了三重進化，已然成為集信息匯集、要素生產、資源配置、規(guī)則制定為一體的新型經(jīng)濟中樞”[29]，反壟斷法在該領域有效實施的關鍵不在于確保其表面的風平浪靜，而在于執(zhí)掌反壟斷法者能夠在個案中不僅僅依靠其良知與公平性感知，切實還原競爭本來的面貌，并采取真實可行的行動，提升反壟斷法實施的規(guī)范性，并提高裁判的透明度。

本文以限定交易行為反競爭效果的規(guī)范開展為研究對象，結合國內外案件裁判實踐，剖析了裁判實踐中限定交易行為反競爭效果分析的實然效果，并闡明了規(guī)范分析反競爭效果對提升裁判說理質量的影響及其實現(xiàn)路徑。研究結果表明：(1)反競爭效果分析需要規(guī)范“標準”才能提升裁判說理質量。(2)限定交易行為反競爭效果的規(guī)范化不足是因個案裁量中出現(xiàn)對競爭秩序、定性分析、定量分析以及程序規(guī)范的偏離而導致，反壟斷執(zhí)法案件的裁量需要明確裁量的規(guī)范、程序和標準。(3)對限定交易行為的反競爭效果規(guī)范分析而言，需以保護競爭秩序為目標來引領整個裁判活動，借助定性分析、反競爭效果分析和裁量程序的規(guī)范展開來規(guī)范自由裁量權的行使，維護執(zhí)法與司法統(tǒng)一，促進執(zhí)法與司法公正。

“正義的最低要求是，分配社會利益和承擔社會義務不是任意的，要遵循一定的規(guī)范、程序和標準”[30]。所幸的是，通過比較食派士案與美團案的行政處罰裁量說理過程，我們可以看到執(zhí)法機構對限定交易行為反競爭效果的分析，從程序上歷經(jīng)了“附屬濫用行為認定環(huán)節(jié)”到“獨立認定環(huán)節(jié)”的轉變，也看到了在價值弘揚上歷經(jīng)了對消費者福利的強調到首要關注競爭秩序的轉向，更看到了在裁量標準上創(chuàng)新因素置于反競爭效果判斷環(huán)節(jié)而非豁免環(huán)節(jié)的特別考量。這些變化無不反映出我國反壟斷案件裁量活動的日益規(guī)范，也將促使互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷監(jiān)管由摸石頭過河式的試探性改革向更加科學、更加完善、更加定型的監(jiān)管轉向，促進行動中的法治無限地朝著正義而去。