李明德

內(nèi)容提要：對于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，國際上有專門法模式，專利法模式，以及個(gè)別國家的工業(yè)版權(quán)模式。中國采取了專利法模式。根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》的部署，中國將在未來制定專門的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法。在這方面，可以參考?xì)W盟及其成員國的做法，對于外觀設(shè)計(jì)提供注冊保護(hù)，同時(shí)對于未注冊外觀設(shè)計(jì)也提供一定程度的保護(hù)。對于注冊外觀設(shè)計(jì)或者未注冊外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的有效性，法院可以在個(gè)案中判斷。對于注冊外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期限，可以采取繳納一次維持費(fèi)獲得5年保護(hù)期的方式，通過最多兩次續(xù)展和繳納維持費(fèi)用，達(dá)到相關(guān)國際公約所要求的15年保護(hù)期限。

一、外觀設(shè)計(jì)保護(hù)概況

外觀設(shè)計(jì)，又稱工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，是關(guān)于工業(yè)品外觀所作出的具有裝飾性的和富有美感的設(shè)計(jì)，由形狀、圖案、線條和色彩等要素構(gòu)成。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體中，外觀設(shè)計(jì)介于美術(shù)作品與技術(shù)發(fā)明之間。從版權(quán)保護(hù)角度來看，外觀設(shè)計(jì)是由形狀、圖案、線條和色彩等要素構(gòu)成的“美學(xué)表達(dá)”，可以作為作品獲得保護(hù)。從專利保護(hù)角度來看，由形狀、圖案、線條和色彩等要素構(gòu)成的美學(xué)表達(dá)，與產(chǎn)品的功能性和實(shí)用性密不可分，其中某些形狀和線條甚至受到功能性和實(shí)用性的支配，或者由功能性和實(shí)用性的要素構(gòu)成。由此，一些國家以版權(quán)法保護(hù)外觀設(shè)計(jì)，另一些國家以專利法保護(hù)外觀設(shè)計(jì)。更多國家將外觀設(shè)計(jì)視為不同于作品和發(fā)明的客體，采取單獨(dú)立法的保護(hù)方式：制定專門的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法。然而，無論是從相關(guān)國家的立法來看，還是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約的發(fā)展來看，占主導(dǎo)地位的是以專門法的方式保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)。

（一）外觀設(shè)計(jì)保護(hù)專門立法概況

19世紀(jì)初，隨著西歐工業(yè)化進(jìn)程的不斷加深，外觀設(shè)計(jì)保護(hù)進(jìn)入了各國立法者的視野。英國、法國等工業(yè)發(fā)達(dá)國家一開始就采取了專門法的方式保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)。法國1806年頒布《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)法》，外觀設(shè)計(jì)經(jīng)注冊獲得工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。英國1849年制定《外觀設(shè)計(jì)注冊法》，對工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)提供專門法保護(hù)。根據(jù)規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)可以通過注冊而獲得保護(hù)，相關(guān)保護(hù)類似于專利，保護(hù)期限也與專利相同。William Cornish,David Llewelyn &Tanya Aplin,,Sweet &Maxwell Press,2007,p.567-572.德國1876年頒布《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型著作權(quán)保護(hù)法》，對外觀設(shè)計(jì)和模型提供類似版權(quán)的保護(hù)。其中的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型，是指實(shí)用性的藝術(shù)表達(dá)，包括二維設(shè)計(jì)和三維設(shè)計(jì)。這部法律與德國1871年的《文學(xué)、音樂和戲劇作品著作權(quán)法》并列，表明德國對外觀設(shè)計(jì)和模型提供專門法保護(hù)。See Paul Edward Geller,Melville B.Nimmer &Lionel Bently,,Matthew Bender Elite Products Press,2002,2(4)(c).日本明治維新時(shí)，也參考德國的立法例。其于1895年制定《外觀設(shè)計(jì)條例》，對工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)提供專門法保護(hù)，經(jīng)過若干次修訂，成為現(xiàn)行的《外觀設(shè)計(jì)法》。

對于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，美國從一開始就采取完全不同于西歐國家的做法：以專利法保護(hù)外觀設(shè)計(jì)。美國國會(huì)于1842年通過《外觀設(shè)計(jì)專利法案》，成為專利法的一部分。按照當(dāng)時(shí)和現(xiàn)在的做法，技術(shù)發(fā)明可以獲得專利保護(hù)，藝術(shù)作品或者美術(shù)作品可以獲得版權(quán)保護(hù)，處于二者之間的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)可以獲得外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)。美國現(xiàn)行《專利法》第171條第1款規(guī)定：“就產(chǎn)品而發(fā)明的任何新的、獨(dú)創(chuàng)性的和裝飾性的外觀設(shè)計(jì)，其發(fā)明者可依據(jù)本法的規(guī)定和要求獲得專利?！逼渲刑岬搅诵路f性、獨(dú)創(chuàng)性和裝飾性的授權(quán)條件。創(chuàng)造性（非顯而易見性）的要求，以及申請、審查、授權(quán)、無效等程序，則依據(jù)專利法的其他規(guī)定處理。

然而，將裝飾性的或者美學(xué)表達(dá)的外觀設(shè)計(jì)納入專利法保護(hù)，也引發(fā)了一系列問題。因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)是將形狀、線條、圖案、色彩等要素適用于工業(yè)品的外表，更多為美學(xué)的表達(dá)，而非功能性和實(shí)用性的技術(shù)發(fā)明。將外觀設(shè)計(jì)納入專利法的保護(hù)范圍，適用專利法的相關(guān)規(guī)定，無論是申請文件撰寫、申請案審查，還是權(quán)利保護(hù)范圍和侵權(quán)的認(rèn)定，都與技術(shù)發(fā)明專利有所不同。由此，自1842年《外觀設(shè)計(jì)專利法案》實(shí)施以后，產(chǎn)業(yè)界一直呼吁制定專門法律，對外觀設(shè)計(jì)提供不同于專利和版權(quán)的保護(hù)。美國國會(huì)也不斷收到外觀設(shè)計(jì)專門保護(hù)的立法提案。在制定1952年《專利法》過程中，國會(huì)反復(fù)討論了外觀設(shè)計(jì)是否單獨(dú)立法的問題，考慮到問題的復(fù)雜性，最后決定維持現(xiàn)狀，待以后專門探討外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)問題。在制定1976年《版權(quán)法》的過程中，美國國會(huì)又探討了是否可以將外觀設(shè)計(jì)納入版權(quán)保護(hù)的問題，最后得出結(jié)論認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)是獨(dú)特的受保護(hù)客體，不同于版權(quán)保護(hù)的作品，可以考慮將來單獨(dú)立法。從目前的發(fā)展趨勢來看，美國未來的做法應(yīng)當(dāng)是，通過單獨(dú)立法的方式保護(hù)具有裝飾性的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)。

對于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，一些國家還探討了版權(quán)的保護(hù)模式。這是因?yàn)?，將形狀、線條、圖案、色彩等要素用于工業(yè)品的外表，并批量復(fù)制，更接近于版權(quán)的保護(hù)理念。德國1876年制定的《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型著作權(quán)保護(hù)法》就采取了類似于版權(quán)的保護(hù)方式。20世紀(jì)以后，英國、澳大利亞、冰島和奧地利等國也采取版權(quán)的方式保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)。冰島《版權(quán)法》規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)作為實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)，奧地利《版權(quán)法》將工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用藝術(shù)作品作為“工業(yè)藝術(shù)品”保護(hù)。

英國通過版權(quán)保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的探索最具典型意義。如前所述，英國于1849年制定《外觀設(shè)計(jì)注冊法》，對外觀設(shè)計(jì)提供專門法的保護(hù)。與此相應(yīng)，英國1911年《版權(quán)法》僅僅提供對藝術(shù)作品的保護(hù)，未提及外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)。到了1956年《版權(quán)法》，英國對外觀設(shè)計(jì)提供雙重保護(hù)，即外觀設(shè)計(jì)專門法的保護(hù)和版權(quán)法的保護(hù)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定和司法判決，所有的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)都有可能獲得版權(quán)法的保護(hù)。但是，如果工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)適用于產(chǎn)品之上，并且批量生產(chǎn)，則只能獲得外觀設(shè)計(jì)法的保護(hù)。到了1968年，英國甚至通過了《外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》，對外觀設(shè)計(jì)提供全面的版權(quán)保護(hù)。然而，在經(jīng)過了幾十年的實(shí)踐之后，英國于1988年修訂《版權(quán)法》和《專利法》時(shí)，放棄了以版權(quán)法保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的做法，改為專門法的保護(hù)模式。

根據(jù)以上論述可見，在工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)方面，無論是美國采取的專利保護(hù)，還是英國嘗試的版權(quán)保護(hù)，都是不成功或者不太成功的模式。同時(shí)，依據(jù)大多數(shù)國家的立法實(shí)踐，制定專門法保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，賦予專門的外觀設(shè)計(jì)權(quán)利，是符合外觀設(shè)計(jì)特征的保護(hù)模式。正是基于專門法保護(hù)的理念，歐盟于1998年10月發(fā)布《歐盟外觀設(shè)計(jì)保護(hù)指令》，要求成員國保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，包括注冊外觀設(shè)計(jì)和未注冊外觀設(shè)計(jì)。隨后，其于2002年12月制定《歐盟外觀設(shè)計(jì)條例》，創(chuàng)設(shè)了在歐盟范圍內(nèi)一體有效的外觀設(shè)計(jì)權(quán)利，包括注冊外觀設(shè)計(jì)和未注冊外觀設(shè)計(jì)。

（二）國際公約關(guān)于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的規(guī)定

在這方面，早在1883年締結(jié)的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）就將外觀設(shè)計(jì)納入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范圍?！栋屠韫s》第1條第2款在界定“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”的范圍時(shí)，將“工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)”納入其中。這表明，“外觀設(shè)計(jì)”屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。在此基礎(chǔ)之上，《巴黎公約》第5條之五規(guī)定，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)在所有的成員國獲得保護(hù)。值得注意的是，《巴黎公約》第5條是關(guān)于發(fā)明專利的規(guī)定，包括專利產(chǎn)品進(jìn)口和專利強(qiáng)制許可。將外觀設(shè)計(jì)保護(hù)與專利保護(hù)放在同一個(gè)條文中規(guī)定，暗示了工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明專利的關(guān)系。

《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）也將工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)納入版權(quán)保護(hù)的范圍。依據(jù)《伯爾尼公約》第2條第7項(xiàng)的規(guī)定，成員國可以對實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型提供保護(hù)，并設(shè)定實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型的保護(hù)條件。又據(jù)第7條第4款的規(guī)定，成員國可以自行確定實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型的保護(hù)期限，但至少應(yīng)當(dāng)為該作品完成后的25年?！恫疇柲峁s》的規(guī)定有兩點(diǎn)值得注意：第一，成員國將實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型納入版權(quán)保護(hù)范圍是選擇性的，可以納入也可以不納入；第二，實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型的版權(quán)保護(hù)是互惠的，不適用國民待遇原則。如果某一成員國提供了對于實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型的版權(quán)保護(hù)，只有在另一成員國也提供相應(yīng)保護(hù)的前提下，才提供對于該成員國實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型的保護(hù)。同樣值得注意的是，《伯爾尼公約》雖然規(guī)定成員國可以將“實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型”納入版權(quán)保護(hù)的范圍，卻并沒有將其稱之為“文學(xué)和藝術(shù)作品”。這表明，“實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型”是一種特殊的受保護(hù)客體，不同于第2條第1款所規(guī)定的“文學(xué)和藝術(shù)作品”，因而可以適用一些特殊規(guī)定，例如自完成之日起計(jì)算的25年保護(hù)期限，成員國保護(hù)上的互惠原則。與此相應(yīng)，“實(shí)用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和模型”所享有的“版權(quán)”，與文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的版權(quán)截然不同。

《TRIPS協(xié)議》第25條和第26條規(guī)定了工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)。根據(jù)規(guī)定，獨(dú)立創(chuàng)作的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，只要具有新穎性和獨(dú)創(chuàng)性，全體成員都應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。同時(shí)，外觀設(shè)計(jì)保護(hù)不應(yīng)當(dāng)延及于主要由技術(shù)性要素或者功能性要素所支配的設(shè)計(jì)。外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期限應(yīng)當(dāng)至少為10年。協(xié)議第25條還特別指出，成員可以自由選擇保護(hù)方式，或者通過工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)法，或者通過版權(quán)法履行本條規(guī)定的義務(wù)。不過從結(jié)構(gòu)上來看，《TRIPS協(xié)議》第二編將工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)單獨(dú)作為一節(jié)，與版權(quán)和相關(guān)權(quán)、商標(biāo)、專利并列，顯然傾向于外觀設(shè)計(jì)專門法的保護(hù)方式。

從《巴黎公約》《伯爾尼公約》《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定可以看出，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)有專利、版權(quán)和專門法三種模式，反映了成員國保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的相關(guān)做法。然而，《巴黎公約》的最后文本（斯德哥爾摩文本）制定于1967年，《伯爾尼公約》的最后文本（巴黎文本）制定于1971年，《TRIPS協(xié)議》則是制定于1995年。制定在前的《巴黎公約》和《伯爾尼公約》，分別提到了外觀設(shè)計(jì)的專利和版權(quán)保護(hù)模式，制定在后的《TRIPS協(xié)議》則將外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)與版權(quán)、專利、商標(biāo)的保護(hù)并列。這似乎表明，相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約的發(fā)展趨勢，更傾向于以專門法的方式保護(hù)外觀設(shè)計(jì)。

二、中國的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)立法

在工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)上，中國從一開始就采取了專利法的保護(hù)模式。1944年，南京國民政府通過的《中華民國專利法》規(guī)定，發(fā)明、新型、新式樣可以經(jīng)由申請、審查后，獲得專利權(quán)的保護(hù)。其中，“新型”是指實(shí)用新型，“新式樣”是指工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)。在1984年《專利法》起草過程中，行政、立法、司法機(jī)關(guān)以及專家學(xué)者，就專利法的一系列問題進(jìn)行了深入討論。其中一個(gè)被熱烈討論的問題就是，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)是否應(yīng)當(dāng)納入專利法中。有相當(dāng)一部分人認(rèn)為，專利法是技術(shù)發(fā)明保護(hù)法，不應(yīng)當(dāng)將實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)納入專利保護(hù)范圍，可以考慮在制定了專利法之后，再制定專門的實(shí)用新型法和外觀設(shè)計(jì)法。還有一些人認(rèn)為，發(fā)明和實(shí)用新型都屬于技術(shù)發(fā)明的范圍，但外觀設(shè)計(jì)是美學(xué)的表達(dá)，將形狀、圖案、線條、色彩等適用于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，不屬于技術(shù)發(fā)明的范圍，即使可以將實(shí)用新型納入專利法的范圍，也不應(yīng)當(dāng)將外觀設(shè)計(jì)納入專利法的范圍，保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，最好是制定單獨(dú)的法律，就像德國、法國和日本一樣。

盡管有上述爭論和意見，立法機(jī)關(guān)還是決定將發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)放在專利法中予以保護(hù)。為了囊括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，1984年《專利法》使用了“發(fā)明創(chuàng)造”的術(shù)語，而非“技術(shù)發(fā)明”的術(shù)語。1984年《專利法》第1條開宗明義規(guī)定：“為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本法。”第2條規(guī)定：“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。”這樣，在中國的《專利法》中，“專利權(quán)”是有關(guān)“發(fā)明創(chuàng)造”的專有權(quán)利，包括發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

1984年《專利法》自施行以來，經(jīng)過1992年、2000年、2008年和2020年四次修正。在每次修正中，都有將實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)從專利法中獨(dú)立出來，制定單獨(dú)的實(shí)用新型法和外觀設(shè)計(jì)法的呼聲。與此相應(yīng)，中國也一直將工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)放在《專利法》中予以保護(hù)，并稱之為“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)”。下面，本文將從外觀設(shè)計(jì)的定義，外觀設(shè)計(jì)獲得專利權(quán)的要件，以及外觀設(shè)計(jì)專利申請的審查與授權(quán)三個(gè)方面，論述中國外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的問題。

（一）外觀設(shè)計(jì)的定義

工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)是指，運(yùn)用形狀、圖案、線條和色彩等要素，裝飾工業(yè)品的外觀，使之具有某種程度的美感。世界各國關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的定義不盡相同。例如，日本《外觀設(shè)計(jì)法》第2條第1款規(guī)定外觀設(shè)計(jì)為：“產(chǎn)品（包括部分產(chǎn)品）的形狀、圖案、色彩或其組合，通過視覺產(chǎn)生美感之物?！薄稓W盟外觀設(shè)計(jì)條例》第3條規(guī)定外觀設(shè)計(jì)為：“整個(gè)產(chǎn)品或者部分產(chǎn)品的外表，由一系列裝飾性要素，尤其是線條、輪廓、形狀、產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)或者材料本身所構(gòu)成?！逼渲校爱a(chǎn)品”是指“工業(yè)產(chǎn)品或者手工產(chǎn)品，包括組成一個(gè)復(fù)雜產(chǎn)品的零部件，以及產(chǎn)品的包裝、形狀、圖案和印刷字體，但不包括計(jì)算機(jī)程序。”日本和歐盟關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的定義，既包括整體產(chǎn)品的裝飾性要素，也包括部分產(chǎn)品或者產(chǎn)品零部件的裝飾性要素。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的定義也具有參考意義。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為：“在法律的意義上，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)由裝飾性或者美學(xué)性要素所構(gòu)成?！?span id="sg0yiau" class="footnote_content" id="jz_13_24" style="display: none;">參見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站有關(guān)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的說明。,載 WIPO網(wǎng)站，www.wipo.int/designs/en，2022年2月22日訪問。“工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)既包括三維要素，如物品形狀，也包括二維要素，如圖案、線條和色彩?！痹谙嚓P(guān)說明部分，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織還特別列舉了“產(chǎn)品”的范圍：“工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)適用于各種工業(yè)產(chǎn)品和手工產(chǎn)品，包括裝飾產(chǎn)品的包裝和包裝盒；各種日常生活用品，包括照明設(shè)備和珠寶；以及電器產(chǎn)品和紡織品。工業(yè)品的外觀設(shè)計(jì)還可以包括圖案、用戶圖形界面和各種標(biāo)志?！笔澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織不僅說明了外觀設(shè)計(jì)的含義，而且說明了產(chǎn)品的含義，甚至指出用戶圖形界面（GUI）也屬于外觀設(shè)計(jì)的范疇。

中國1984年《專利法》沒有界定“外觀設(shè)計(jì)”。不過，1985年《專利法實(shí)施細(xì)則》第2條第3款規(guī)定：“外觀設(shè)計(jì)是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)?！?002年《專利法實(shí)施細(xì)則》第2條第3款對“外觀設(shè)計(jì)”的定義作了修訂：“專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)?！?008年《專利法》采用了上述《專利法實(shí)施細(xì)則》中的定義，具體文字未變。依據(jù)1985年《專利法實(shí)施細(xì)則》和2008年《專利法》的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)是指，運(yùn)用形狀、圖案、色彩等要素，對于工業(yè)品作出富有美感的新設(shè)計(jì)。這種新設(shè)計(jì)，既可以僅僅使用形狀和圖案兩個(gè)要素設(shè)計(jì)，也可以使用形狀、圖案、色彩三個(gè)要素設(shè)計(jì)。

然而，無論是依據(jù)1985年《專利法實(shí)施細(xì)則》，還是依據(jù)2008年《專利法》的規(guī)定，“外觀設(shè)計(jì)”都只指向整體產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，不包括部分產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。事實(shí)上，自1984年《專利法》施行以來，無論是申請和授權(quán)的實(shí)踐，還是權(quán)利有效性和侵權(quán)認(rèn)定的實(shí)踐，涉及的都是產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計(jì)，而不包括產(chǎn)品的部分外觀設(shè)計(jì)。隨著外觀設(shè)計(jì)保護(hù)實(shí)踐的發(fā)展，尤其是工業(yè)設(shè)計(jì)實(shí)踐的發(fā)展，要求保護(hù)部分外觀設(shè)計(jì)和產(chǎn)品零部件外觀設(shè)計(jì)的呼聲越來越高。2020年《專利法》終于明確了“局部外觀設(shè)計(jì)”的保護(hù)：“外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)?！?/p>

此外，自1984年《專利法》施行以來，很多人曾經(jīng)在某個(gè)時(shí)期混同了外觀設(shè)計(jì)與美術(shù)作品和商業(yè)標(biāo)識(shí)的關(guān)系。一開始申請專利的外觀設(shè)計(jì)基本符合法律規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)定義，即將形狀、圖案、色彩等要素適用于工業(yè)品的外表，起到裝飾性或者增加美感的作用。然而，隨著外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的發(fā)展，很多人將包裝袋、包裝盒、包裝罐上的圖案、色彩或者其結(jié)合，也作為“外觀設(shè)計(jì)”申請專利。這種圖案、色彩的設(shè)計(jì)，沒有關(guān)于包裝袋、包裝盒、包裝罐本身形狀的設(shè)計(jì)，大多屬于美術(shù)作品或者商業(yè)標(biāo)識(shí)類的包裝或裝潢。2000年前后，中國的“外觀設(shè)計(jì)專利”，有相當(dāng)一部分是包裝袋、包裝盒、包裝罐圖案、色彩、文字的設(shè)計(jì)，而非包裝袋、包裝盒、包裝罐形狀的設(shè)計(jì)。直到2008年《專利法》第25條第1款新增第6項(xiàng)規(guī)定：“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)，不授予專利權(quán)。”隨著這個(gè)規(guī)定的出臺(tái)，再加上外觀設(shè)計(jì)專利審查中緊扣外觀設(shè)計(jì)的定義，大量包裝袋、包裝盒和包裝罐的平面設(shè)計(jì)申請外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的問題，基本得到了解決。

（二）獲得外觀設(shè)計(jì)專利的實(shí)質(zhì)性要件

根據(jù)世界各國的專利法或者外觀設(shè)計(jì)法，外觀設(shè)計(jì)要獲得專利權(quán)或者外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)符合一定的實(shí)質(zhì)性要件，例如新穎性、獨(dú)創(chuàng)性等?！禩RIPS協(xié)議》第25條規(guī)定，成員應(yīng)當(dāng)保護(hù)獨(dú)立創(chuàng)作的、具有新穎性和獨(dú)創(chuàng)性的外觀設(shè)計(jì)。成員可以規(guī)定，如果某一外觀設(shè)計(jì)，與現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)的組合要素相對比，不具有顯著的不同特征，則該外觀設(shè)計(jì)不具有新穎性和獨(dú)創(chuàng)性，不能獲得保護(hù)。《歐盟外觀設(shè)計(jì)條例》第4條規(guī)定，一件外觀設(shè)計(jì)在具有新穎性和個(gè)性特征的條件下，可以作為共同體外觀設(shè)計(jì)獲得保護(hù)。

如前所述，美國是以專利權(quán)的方式保護(hù)外觀設(shè)計(jì)。盡管美國《專利法》第171條規(guī)定了新穎性和獨(dú)創(chuàng)性的要求，但在外觀設(shè)計(jì)專利的審查和保護(hù)實(shí)踐中，相關(guān)的外觀設(shè)計(jì)還應(yīng)當(dāng)具備創(chuàng)造性，即非顯而易見性。這與發(fā)明專利應(yīng)當(dāng)符合新穎性和非顯而易見性的標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。日本關(guān)于外觀設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)性要件的標(biāo)準(zhǔn)接近美國的標(biāo)準(zhǔn)。日本《外觀設(shè)計(jì)法》第3條規(guī)定，可以獲得保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)符合新穎性和不容易創(chuàng)作的標(biāo)準(zhǔn)。其中“不容易創(chuàng)作”是指，在外觀設(shè)計(jì)申請日前，該設(shè)計(jì)所屬領(lǐng)域具有普通知識(shí)的人，基于日本或國外公知的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合，能夠容易地完成外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)作時(shí)，即使符合新穎性的要求，也不能獲得外觀設(shè)計(jì)注冊。

關(guān)于授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件，中國1984年《專利法》第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同或者不相近似。”其中“不相同”是指新穎性，“不相近似”是指獨(dú)創(chuàng)性。而且，判斷新穎性和獨(dú)創(chuàng)性的“現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)”，是指國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過的、國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)，屬于相對新穎性。后來1992年和2000年《專利法》都沿用了這個(gè)規(guī)定。顯然，這是一個(gè)要求很低的外觀設(shè)計(jì)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

2008年《專利法》大幅度修改了獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件，引入了絕對新穎性和創(chuàng)造性的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。其第23條第1款規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀設(shè)計(jì)在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中?！逼渲校鞍刖涫侵干暾埌钢械耐庥^設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具有新穎性，后半句是指應(yīng)當(dāng)不屬于“抵觸申請”。同時(shí)，第23條第2款規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。”這是指申請案中的外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具有一定程度的“創(chuàng)造性”，而非簡單的獨(dú)創(chuàng)性。顯然，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)與日本《外觀設(shè)計(jì)法》的“不容易創(chuàng)作”標(biāo)準(zhǔn)基本相同，也接近于美國的“非顯而易見性”標(biāo)準(zhǔn)。最后，第23條第4款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)?！边@樣，無論是新穎性還是創(chuàng)造性的判斷，參考標(biāo)準(zhǔn)都是全世界文獻(xiàn)公開的外觀設(shè)計(jì)和全世界公知公用的外觀設(shè)計(jì)。對于上述外觀設(shè)計(jì)獲得專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件，2020年《專利法》未作任何修改。

外觀設(shè)計(jì)獲得專利保護(hù)的實(shí)質(zhì)性要件，除了新穎性、獨(dú)創(chuàng)性或者創(chuàng)造性，還有裝飾性、富有美感、實(shí)用性等。例如，美國《專利法》第171條要求外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具有“裝飾性”，中國《專利法》第2條要求外觀設(shè)計(jì)“富有美感”。然而，將形狀、圖案、色彩等要素適用于工業(yè)品的外表，其目的就是為了“裝飾”工業(yè)品，或使工業(yè)品具有“美感”。這表明，“裝飾性”或者“富有美感”是外觀設(shè)計(jì)的應(yīng)有之義。又如，日本《外觀設(shè)計(jì)法》第3條第1款要求，申請案中的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)是“可在工業(yè)上使用的設(shè)計(jì)”；中國《專利法》第2條要求，申請案中的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)是“適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)”。事實(shí)上，外觀設(shè)計(jì)是將形狀、圖案、色彩等要素適用于產(chǎn)品的表面，只要相關(guān)的“產(chǎn)品”是工業(yè)品，可以批量生產(chǎn)，那么相關(guān)外觀設(shè)計(jì)的“實(shí)用性”就是不言自明的。

值得注意的是，中國2000年《專利法》第23條增加了規(guī)定：“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”2008年《專利法》中該規(guī)定演變?yōu)榈?3條第3款：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突?！?020年《專利法》中這個(gè)規(guī)定沒有變化。根據(jù)2001年6月22日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條的規(guī)定，專利法第23條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括：著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等。

嚴(yán)格來說，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，不是獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件。因?yàn)檫@個(gè)規(guī)定不是從外觀設(shè)計(jì)本身來說的，而是從申請案中的外觀設(shè)計(jì)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系來說的。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常有人未經(jīng)許可，將他人享有權(quán)利的作品、商標(biāo)、企業(yè)名稱、肖像、知名商品特有的包裝裝潢申請外觀設(shè)計(jì)專利。由于對外觀設(shè)計(jì)專利申請不進(jìn)行新穎性和獨(dú)創(chuàng)性的實(shí)質(zhì)審查，這類外觀設(shè)計(jì)也往往被授予專利權(quán)。在獲得了這樣的“專利權(quán)”之后，一些人又宣稱權(quán)利沖突，甚至以此要挾著作權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人等。《專利法》明確規(guī)定授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，就是宣告這類專利權(quán)自始無效。

（三）外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的獲得和保護(hù)期限

在實(shí)行注冊制的國家，符合法定要件的外觀設(shè)計(jì)，可以通過注冊獲得保護(hù)。一般說來，注冊獲得權(quán)利，通常僅進(jìn)行形式審查。例如，申請案中的外觀設(shè)計(jì)是否屬于法律規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)，是否提交了法定申請注冊的文件，是否支付了法律規(guī)定的費(fèi)用，等等。至于外觀設(shè)計(jì)是否符合新穎性、獨(dú)創(chuàng)性或者個(gè)性化特征的要求，則留待無效程序或者侵權(quán)程序解決。很多國家在提供注冊外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的同時(shí)，還提供“未注冊”外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，這可以叫作未注冊外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)，通常自相關(guān)外觀設(shè)計(jì)公之于眾之日起獲得保護(hù)。至于外觀設(shè)計(jì)是否可以獲得未注冊外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，例如是否符合外觀設(shè)計(jì)獲得保護(hù)的實(shí)質(zhì)性要件，則留待侵權(quán)糾紛程序確定。

關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的注冊保護(hù)和未注冊保護(hù)，比較典型的是《歐盟外觀設(shè)計(jì)條例》。根據(jù)規(guī)定，具有新穎性和個(gè)性特征的外觀設(shè)計(jì)，可以經(jīng)由注冊而獲得保護(hù)。歐盟在西班牙的阿里坎特設(shè)立了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)局”（Intellectual Property Office），受理歐盟外觀設(shè)計(jì)的注冊申請，并進(jìn)行審查、公告、續(xù)展、收費(fèi)等事宜。同時(shí)，對于申請案中的外觀設(shè)計(jì)，歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局只進(jìn)行形式審查和是否違反公序良俗等方面的審查。通過形式審查的外觀設(shè)計(jì)，即可獲得歐盟外觀設(shè)計(jì)權(quán)利，保護(hù)期限為5年，可以續(xù)展，每次續(xù)展5年，最長保護(hù)期限為25年。未注冊外觀設(shè)計(jì)只要符合條例規(guī)定的新穎性和個(gè)性化特征等要求，就可以獲得3年的保護(hù)期限，自外觀設(shè)計(jì)公之于眾之日起開始計(jì)算。根據(jù)條例的規(guī)定，相關(guān)的注冊外觀設(shè)計(jì)和未注冊外觀設(shè)計(jì)，是否符合新穎性、個(gè)性特征等要求，是否純粹由功能性的要素所支配，則交由后續(xù)的無效宣告程序和侵權(quán)訴訟程序解決。

在以專利法保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的美國，則要對申請案中的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行裝飾性、新穎性和非顯而易見性的審查。具體來說，設(shè)計(jì)人可以向美國專利商標(biāo)局提出外觀設(shè)計(jì)專利申請，包括請求書和外觀設(shè)計(jì)的圖形。美國專利商標(biāo)局收到外觀設(shè)計(jì)專利申請后，要進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查。其中，實(shí)質(zhì)審查是審查外觀設(shè)計(jì)是否符合裝飾性、新穎性和非顯而易見性的要求。如果美國專利商標(biāo)局認(rèn)定，申請案的外觀設(shè)計(jì)符合法定要求，則授予外觀設(shè)計(jì)專利。據(jù)美國《專利法》第173條的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期為14年，自授權(quán)之日起算。這與美國發(fā)明專利保護(hù)期的計(jì)算方法不同。按照現(xiàn)行美國《專利法》的規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期為20年，自申請之日起算。

在外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的獲得方面，日本雖然以專門法保護(hù)，但也要經(jīng)過特許廳的形式審查和實(shí)質(zhì)審查。根據(jù)日本《外觀設(shè)計(jì)法》的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)的所有人（包括設(shè)計(jì)人和合法受讓人）要想獲得外觀設(shè)計(jì)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)向特許廳提出注冊申請。申請文件應(yīng)當(dāng)記載以下內(nèi)容：申請人的姓名或者名稱、住所或者居所；設(shè)計(jì)人的姓名、住所或居所；外觀設(shè)計(jì)適用的產(chǎn)品；以及外觀設(shè)計(jì)的附圖。收到申請之后，特許廳首先進(jìn)行形式審查，如申請文件是否齊全，申請人是否適格，是否應(yīng)當(dāng)分案申請，等等。必要時(shí)可以要求申請人補(bǔ)正相關(guān)事項(xiàng)。特許廳在經(jīng)過形式審查之后，進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查，如申請案中的外觀設(shè)計(jì)是否具有新穎性，是否具有“容易創(chuàng)作性”，是否違反公序良俗等。如果沒有發(fā)現(xiàn)不能獲得注冊的理由，則應(yīng)當(dāng)作出給予外觀設(shè)計(jì)注冊的決定。根據(jù)規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)權(quán)利因設(shè)定注冊而產(chǎn)生，保護(hù)期限為設(shè)定注冊之日起20年。

在外觀設(shè)計(jì)權(quán)利獲得方面，中國的做法更接近于歐盟的外觀設(shè)計(jì)注冊制度。申請人提出外觀設(shè)計(jì)專利申請后，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局只進(jìn)行形式審查和其他一些理由的初步審查。2020年《專利法》第27條規(guī)定“申請外觀設(shè)計(jì)專利的，應(yīng)當(dāng)提交請求書、該外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片以及對該外觀設(shè)計(jì)的簡要說明等文件。申請人提交的有關(guān)圖片或者照片應(yīng)當(dāng)清楚地顯示要求專利保護(hù)的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)?！庇謸?jù)2020年《專利法》第40條的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利申請經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時(shí)予以登記和公告。至于相關(guān)的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是否符合新穎性和創(chuàng)造性，以及是否符合專利法的其他規(guī)定，則留待后續(xù)的無效宣告程序或者侵權(quán)糾紛程序解決。

關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期限，中國專利法經(jīng)歷了從5年到15年的變化。1984年《專利法》第45條第2款規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為5年，自申請日起計(jì)算，期滿前專利權(quán)人可以申請續(xù)展3年。1992年《專利法》第45條將其修改為，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限為10年，自申請日起計(jì)算。這個(gè)規(guī)定為2000年《專利法》和2008年《專利法》所沿用。2020年《專利法》第42條第1款則規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限為15年，自申請之日起計(jì)算。將外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期限修改為15年，是為了加入世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際注冊的海牙協(xié)定》。因?yàn)樵搮f(xié)定第17條第（3）款（a）項(xiàng)規(guī)定，成員國應(yīng)當(dāng)對于國際注冊的外觀設(shè)計(jì)提供15年的保護(hù)。

三、中國外觀設(shè)計(jì)立法的改革方向

從外觀設(shè)計(jì)的定義來看，外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)是不同于美術(shù)作品和技術(shù)發(fā)明的特殊客體，應(yīng)當(dāng)采取專門法的方式予以保護(hù)。然而，中國在制定1984年《專利法》的過程中，基于方便保護(hù)的考慮，將外觀設(shè)計(jì)納入了《專利法》之中，并且稱之為“外觀設(shè)計(jì)專利”。隨著對于外觀設(shè)計(jì)認(rèn)知的深入，以及外觀設(shè)計(jì)專利申請量和授權(quán)量的激增，以專門法的模式保護(hù)外觀設(shè)計(jì)，已經(jīng)擺在了中國立法機(jī)關(guān)的面前。

中國1984年《專利法》將發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)統(tǒng)稱為“專利”，反映了當(dāng)時(shí)中國的科技發(fā)展?fàn)顟B(tài)。限于當(dāng)時(shí)的技術(shù)發(fā)展水平，可以申請發(fā)明專利的“大發(fā)明”不是很多，可以獲得實(shí)用新型專利保護(hù)的“小發(fā)明”比較多。保護(hù)實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利，有利于中小企業(yè)申請專利，調(diào)動(dòng)其創(chuàng)新的積極性。當(dāng)時(shí)的立法者擔(dān)心，如果專利法只保護(hù)發(fā)明專利，并且只把“發(fā)明”稱之為專利，而不把實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)稱之為“專利”，則有可能80%以上的專利申請者都是外國人。與此相應(yīng)，如果絕大多數(shù)發(fā)明專利的所有人都是外國人，也不利于中國充分利用專利技術(shù)。正是基于以上的種種考慮，立法者采納了以專利法保護(hù)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的方案。

然而，隨著三種專利申請量的不斷增長，尤其是中國國民發(fā)明專利申請量和授權(quán)量的持續(xù)增長，將實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)保護(hù)從專利法中獨(dú)立出來，制定專門的實(shí)用新型法和外觀設(shè)計(jì)法的時(shí)機(jī)也逐漸成熟起來。中國1984年《專利法》自施行以來，當(dāng)年的發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的申請量為14,372件。自1986年至1992年，年平均增長率為23%。到了2010年，三種專利的申請量為1,222,286件，首次突破年度一百萬件大關(guān)。其中，國內(nèi)申請量1,109,428件，占專利申請總量的90.8%；國外申請112,858件，占專利申請總量的9.2%。到了2015年，發(fā)明專利的申請量為110.2萬件，首次突破“發(fā)明專利申請”的百萬件大關(guān)。到了2018年，發(fā)明專利的申請量為154.2萬件，連續(xù)8年居于世界第一。隨著中國三種專利申請量和授權(quán)量的不斷增長，相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)字的描述也發(fā)生了變化。一開始是發(fā)布三種專利的申請量和授權(quán)量，之后是分別發(fā)布三種專利的申請量和授權(quán)量，現(xiàn)在則是突出發(fā)明專利的申請量和授權(quán)量，甚至更加突出發(fā)明專利的授權(quán)量。例如，《2020年中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》白皮書首先提到的就是發(fā)明專利的授權(quán)量為53萬件，發(fā)明專利的有效保有量是305.8萬件，其中國內(nèi)（不含港澳臺(tái)地區(qū)）發(fā)明專利有效量為221.3萬件。

同時(shí)，外觀設(shè)計(jì)專利的申請量和授權(quán)量也迅速增長。2001年外觀設(shè)計(jì)專利申請60,647件。2010年，外觀設(shè)計(jì)專利的申請量增加到421,273件，授權(quán)量達(dá)到335,243件。2018年，外觀設(shè)計(jì)專利的申請量是70.9萬件，授權(quán)量是53.6萬件。2020年，外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)量是73.2萬件，外觀設(shè)計(jì)專利的有效保有量是218.7萬件。外觀設(shè)計(jì)專利申請量和授權(quán)量的激增也表明，改革外觀設(shè)計(jì)制度的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

事實(shí)上，自2000年《專利法》修訂以來，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一再提出，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)立法。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局甚至提出，對于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)提供“權(quán)利證書”而非“專利權(quán)”的保護(hù)，但未得到國務(wù)院的認(rèn)可。很多專家學(xué)者都認(rèn)為，隨著中國技術(shù)水平的不斷提高和三種專利申請量、授權(quán)量的不斷攀升，以專利法保護(hù)技術(shù)領(lǐng)域中的重大發(fā)明，以實(shí)用新型法保護(hù)技術(shù)領(lǐng)域中的小發(fā)明，以外觀設(shè)計(jì)法保護(hù)不屬于技術(shù)發(fā)明的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，可以更好地適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要。而在這些建議中，最為突出的是外觀設(shè)計(jì)單獨(dú)立法的主張。

在此背景之下，2021年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》，提出“探索制定地理標(biāo)志、外觀設(shè)計(jì)等專門法律法規(guī)”。這表明，在未來的十幾年里，中國將會(huì)探討和起草專門的外觀設(shè)計(jì)法，給予工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)以專門權(quán)利的保護(hù)。而且，隨著外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)從《專利法》中獨(dú)立出來，又會(huì)引發(fā)是否制定專門實(shí)用新型法的問題。如果真的如此，中國目前的《專利法》就會(huì)一分為三，成為保護(hù)重要技術(shù)發(fā)明的專利法，保護(hù)小發(fā)明的實(shí)用新型法和保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的外觀設(shè)計(jì)法。當(dāng)然，這還需要進(jìn)一步討論。

制定專門的外觀設(shè)計(jì)法，首先應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行《專利法》中有關(guān)外觀設(shè)計(jì)的一些規(guī)定納入其中。例如，外觀設(shè)計(jì)的定義、職務(wù)外觀設(shè)計(jì)、共有外觀設(shè)計(jì)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的授權(quán)條件、申請文件的要求、外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)認(rèn)定、侵權(quán)的民事救濟(jì)，以及外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的限制與例外，等等。在此基礎(chǔ)之上，還應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)問題。

第一，采取注冊制而非實(shí)質(zhì)審查制。在外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)方面，美國采用專利法的模式。與此相應(yīng)，對于申請案中的外觀設(shè)計(jì)，美國專利商標(biāo)局不僅要進(jìn)行申請文件和外觀設(shè)計(jì)分類的形式審查，而且要進(jìn)行裝飾性、新穎性、非顯而易見性的實(shí)質(zhì)審查。按照這種審查制度，每年外觀設(shè)計(jì)專利的申請量和授權(quán)量都不是很大。日本雖然采取專門法的保護(hù)方式，但是對于申請案中的外觀設(shè)計(jì)，不僅要進(jìn)行形式審查，而且要進(jìn)行有關(guān)新穎性、不容易創(chuàng)作和實(shí)用性的審查，外觀設(shè)計(jì)權(quán)利申請量和授權(quán)量也不是很大。

歐盟及其絕大多數(shù)成員國采取注冊制度。依據(jù)《歐盟外觀設(shè)計(jì)保護(hù)條例》，外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)人或者所有人，為了獲得歐盟的外觀設(shè)計(jì)注冊，可以向歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請，或者向成員國或者比荷盧知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請，然后由后者轉(zhuǎn)交給歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。外觀設(shè)計(jì)注冊申請日為歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局收到申請的日期。歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在收到申請后，會(huì)進(jìn)行形式要件的審查，例如申請文件是否完整、填寫是否準(zhǔn)確、是否繳納了必要的申請費(fèi)用、申請案中的外觀設(shè)計(jì)是否享有優(yōu)先權(quán)以及是否違反了公序良俗。經(jīng)過上述形式審查，如果沒有發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)駁回的理由，則予以注冊和公開。至于獲準(zhǔn)注冊的歐盟外觀設(shè)計(jì)是否符合實(shí)質(zhì)性要件，或者一些其他的要求，則留待后續(xù)的無效宣告程序或者侵權(quán)訴訟程序解決。由于歐盟采取注冊制和形式審查制，向歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出外觀設(shè)計(jì)注冊申請和獲準(zhǔn)注冊的數(shù)量相對較大，方便了外觀設(shè)計(jì)所有人獲得注冊外觀設(shè)計(jì)權(quán)利和相應(yīng)的保護(hù)。

中國現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定與歐盟的做法近似。外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)人或者所有人可以向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局下屬的專利局，提出外觀設(shè)計(jì)專利申請。專利局在收到外觀設(shè)計(jì)專利申請后，對申請案進(jìn)行初步審查，例如，申請案中的外觀設(shè)計(jì)是否違反法律、社會(huì)公德和妨害公共利益，是否屬于印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合所做出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)，申請文件是否完整、填寫是否準(zhǔn)確，是否提交了外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片，以及必要的文字說明，等等。經(jīng)過上述初步審查，如果沒有發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)駁回的理由，則授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。這樣的初步審查要求和程序，完全可以納入擬議中的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法，并稱之為外觀設(shè)計(jì)的注冊程序。不過，由此而獲得的權(quán)利應(yīng)當(dāng)稱之為“外觀設(shè)計(jì)權(quán)利”，而非外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

第二，保護(hù)注冊外觀設(shè)計(jì)和未注冊外觀設(shè)計(jì)。按照美國《專利法》的規(guī)定，經(jīng)過形式審查和實(shí)質(zhì)審查的外觀設(shè)計(jì)，可以獲得專利權(quán)的保護(hù)。與此相應(yīng)，美國沒有“未注冊外觀設(shè)計(jì)”的保護(hù)。按照日本《外觀設(shè)計(jì)法》，經(jīng)過特許廳形式審查和實(shí)質(zhì)審查的外觀設(shè)計(jì)，可以獲得外觀設(shè)計(jì)權(quán)利，也不涉及“未注冊外觀設(shè)計(jì)”的保護(hù)。不過，日本1993年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款增加第3項(xiàng)規(guī)定，模仿他人商品形態(tài)并予以提供的（銷售、出租、展示和進(jìn)口、出口），屬于不正當(dāng)競爭行為。對于這個(gè)規(guī)定，一些司法判決使用了“酷似性模仿”或者“酷仿”的術(shù)語。日本學(xué)界和實(shí)務(wù)界，則使用了英文術(shù)語“dead copy”。所謂“dead copy”，其字面含義是說，某一市場主體硬性模仿了他人商品的形態(tài)。顯然，這是對某些“未注冊外觀設(shè)計(jì)”提供反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

歐盟及其絕大多數(shù)成員國，不僅保護(hù)注冊外觀設(shè)計(jì)，而且保護(hù)未注冊外觀設(shè)計(jì)?！稓W盟外觀設(shè)計(jì)條例》第1條規(guī)定，“歐盟外觀設(shè)計(jì)”包括注冊外觀設(shè)計(jì)和未注冊外觀設(shè)計(jì)。第11條規(guī)定，符合新穎性、個(gè)性特征等要求的外觀設(shè)計(jì)，可以作為未注冊外觀設(shè)計(jì)獲得3年的保護(hù)，自相關(guān)的未注冊外觀設(shè)計(jì)公之于眾開始起算。第16條規(guī)定，本指令的規(guī)定不影響成員國對于未注冊外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)和相關(guān)的權(quán)利。由此可見，無論是在歐盟層面還是在成員國層面，都保護(hù)未注冊外觀設(shè)計(jì)。

參考?xì)W盟及其成員國的做法，中國在制定專門的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法時(shí)，也可以考慮對未注冊外觀設(shè)計(jì)提供一定程度的保護(hù)。一方面，未注冊外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合新穎性和創(chuàng)造性的要求，以及不違反法律和公序良俗等。另一方面，未注冊外觀設(shè)計(jì)可以獲得3年的保護(hù)，自相關(guān)的外觀設(shè)計(jì)公之于眾開始計(jì)算。這種保護(hù)屬于實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，可以稱之為“未注冊外觀設(shè)計(jì)權(quán)利”。

當(dāng)然，中國也可以選擇不保護(hù)未注冊外觀設(shè)計(jì)，就像美國一樣，或者參考日本的做法，對未注冊外觀設(shè)計(jì)提供反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，而非實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。

第三，由法院在糾紛處理中確定涉案的外觀設(shè)計(jì)權(quán)利是否有效。按照中國現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)自授權(quán)之日起，任何個(gè)人或者單位認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，都可以請求國務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效。具體是指國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局可以宣告相關(guān)的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效。而對于國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的決定，無論是宣告無效還是維持有效，當(dāng)事人又可以向人民法院提起訴訟。同時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。由于這種訴訟屬于行政訴訟，無論是一審法院還是二審法院，只能作出維持或者撤銷國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定的裁定。顯然，這是按照發(fā)明專利權(quán)無效宣告的程序而作出的規(guī)定，不僅程序復(fù)雜和耗費(fèi)時(shí)日，而且不利于盡快確定相關(guān)外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利狀態(tài)。

如果未來的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法采納了注冊制，法院可以在個(gè)案中直接判定涉案的外觀設(shè)計(jì)權(quán)利是否有效，進(jìn)而作出侵權(quán)與否的判決。通過注冊獲得外觀設(shè)計(jì)權(quán)利，僅僅進(jìn)行形式審查或者初步審查，幾乎相當(dāng)于版權(quán)的自動(dòng)獲得。當(dāng)然在這個(gè)方面，也可以參考《歐盟外觀設(shè)計(jì)條例》的做法：外觀設(shè)計(jì)權(quán)利無效宣告的請求，可以向歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出，也可以在侵權(quán)訴訟中向?qū)徖戆讣姆ㄔ禾岢觥?/p>

第四，注冊外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期限，可以根據(jù)權(quán)利維持費(fèi)用的繳納方式確定。按照現(xiàn)行《專利法》，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限為15年，自申請之日起計(jì)算。同時(shí)，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的維持費(fèi)用參照發(fā)明專利權(quán)的維持費(fèi)用，按年度繳納。如果外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人沒有按照規(guī)定繳納維持費(fèi)用，則相關(guān)外觀設(shè)計(jì)不再受到保護(hù)。制定專門的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法，除了繼續(xù)規(guī)定15年的保護(hù)期限，還應(yīng)當(dāng)在權(quán)利維持費(fèi)用的繳納方式上有所變革。

將來的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)法可以參考《歐盟外觀設(shè)計(jì)保護(hù)條例》的做法，規(guī)定權(quán)利維持費(fèi)用的繳納方式。具體來說，外觀設(shè)計(jì)獲準(zhǔn)注冊之后，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)繳納5年期限的維持費(fèi)用。如果5年期限屆滿之前，外觀設(shè)計(jì)所有人還想維持注冊，可以辦理續(xù)展手續(xù)，通過再繳納5年的維持費(fèi)用而繼續(xù)獲得保護(hù)。按照15年的保護(hù)期限，外觀設(shè)計(jì)注冊可以續(xù)展兩次或者繳納兩次權(quán)利維持費(fèi)用。但如果外觀設(shè)計(jì)所有人不想繼續(xù)獲得保護(hù)，可以通過不繳納權(quán)利維持費(fèi)用的方式，放棄自己的權(quán)利，讓相關(guān)的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)入公有領(lǐng)域。在簡化外觀設(shè)計(jì)保護(hù)和相關(guān)注冊手續(xù)的前提下，5年繳納一次權(quán)利維持費(fèi)用的做法，既避免了外觀設(shè)計(jì)所有人每年繳納一次費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，也避免了外觀設(shè)計(jì)注冊機(jī)構(gòu)每年收取一次費(fèi)用的累贅。在這方面，我們應(yīng)當(dāng)多考慮外觀設(shè)計(jì)所有人的市場需要，以方便他們獲得、維持和放棄權(quán)利為原則。