●張相桃 劉品辰

一、我國獨(dú)立董事制度現(xiàn)狀

我國正式引入獨(dú)立董事制度的相關(guān)規(guī)定是中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)于2001年頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：獨(dú)立董事應(yīng)該是在公司不擔(dān)任任何職務(wù)，與公司的經(jīng)營管理無利害關(guān)系，能夠憑借自己的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)作出獨(dú)立判斷的董事會(huì)成員。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)站在公正管理人的角度，對(duì)自己所要履行的職責(zé)盡到謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)，否則就要對(duì)公司所蒙受之損失承擔(dān)責(zé)任。其中最常見的便是行政責(zé)任。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅在2017年中國證監(jiān)會(huì)就對(duì)45名獨(dú)立董事進(jìn)行了警告處罰，并對(duì)他們處以了3萬元到10萬元不等的罰款，而且在這些獨(dú)立董事中，有一部分受到過多次處罰。

獨(dú)立董事并不像內(nèi)部董事那樣參加公司的日常經(jīng)營管理，正所謂旁觀者清，其可貴之處便在于獨(dú)立董事在判斷公司決策好壞之時(shí)，可以不受公司內(nèi)部環(huán)境的約束。所以獨(dú)立董事和其他董事的不同之處在于其需要在對(duì)象和內(nèi)容方面保持獨(dú)立，即要求獨(dú)立董事同公司及其各部門無利害關(guān)系，同公司、股東、管理層保持獨(dú)立，只有這樣，獨(dú)立董事在對(duì)公司經(jīng)營事務(wù)發(fā)表自己的意見之時(shí)，才能真正從維護(hù)公司及中小股東利益的角度出發(fā)，對(duì)私人利益進(jìn)行監(jiān)督和控制。但在實(shí)踐中由于種種復(fù)雜原因，獨(dú)立董事往往會(huì)受到來自各方面因素的干擾，無法維持其獨(dú)立性，為使設(shè)立此制度的目的不落空，必須要找到干擾“獨(dú)立性”之因素，并對(duì)癥下藥加強(qiáng)獨(dú)立性之保障。

二、我國獨(dú)立董事“不獨(dú)立”之因由分析

（一）提名主體不合理

提名權(quán)對(duì)最終的人事任免可產(chǎn)生重要影響，被提名的一方在對(duì)有關(guān)事務(wù)進(jìn)行表決時(shí)的立場(chǎng)態(tài)度極容易受到提名一方的影響。在我國，可以提名獨(dú)立董事的主體有：監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)、單獨(dú)或合計(jì)持有1%以上公司股份的股東。但我國的股權(quán)分布較為特別，股權(quán)集中在大股東手里，而董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)又是由股東會(huì)選出，大股東便成為了董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)背后的實(shí)際控制人，故筆者認(rèn)為由上述三者享有提名權(quán)并不合理，具體原因如下：

1.在董事會(huì)中，大股東占據(jù)了一定席位，一般是大股東決定相關(guān)決議是否有效，表面上看起來是董事會(huì)提名獨(dú)立董事候選人，實(shí)際上掌握提名權(quán)的卻還是大股東，誰能擔(dān)任獨(dú)立董事的決定權(quán)就到了大股東手里，如此一來，正式任職以后的獨(dú)立董事，怎么可能對(duì)當(dāng)初選任自己的大股東進(jìn)行有效監(jiān)督？此種情況下，獨(dú)立董事很難保持其獨(dú)立性。

2.監(jiān)事會(huì)的成員是由大股東親自選任，因此監(jiān)事會(huì)成員在立場(chǎng)上肯定會(huì)偏向大股東。所以監(jiān)事會(huì)提名獨(dú)立董事候選人背后的實(shí)質(zhì)還是大股東手握獨(dú)立董事候選人的提名權(quán)。“同時(shí)在利己的經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，個(gè)人的自我經(jīng)濟(jì)利益至高無上，尋求自我利益的個(gè)人會(huì)采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)他們的共同利益或集團(tuán)利益?！边@個(gè)道理在大股東控制的董事會(huì)中也有體現(xiàn)，在提名獨(dú)立董事候選人之時(shí)，很大概率會(huì)出于個(gè)人利益選擇維護(hù)自己利益的獨(dú)立董事。

3.由單獨(dú)或合計(jì)持有1%以上股權(quán)的股東提名獨(dú)立董事候選人亦有不合理之處，原因如下：第一，持有上市公司1%以上股份的人少之又少，因?yàn)樯鲜泄?%的股份肯定不是一個(gè)小數(shù)目。滿足單獨(dú)持有上市公司1%股份標(biāo)準(zhǔn)的人屈指可數(shù)。第二，上市公司的小股東數(shù)量太多，互相之間也不認(rèn)識(shí)，地域分散性極強(qiáng)，讓小股東統(tǒng)一意見參與獨(dú)立董事的提名，顯然不具有可行性。

（二）薪酬制度不合理

我國目前實(shí)行固定薪酬制，由于《指導(dǎo)意見》并未對(duì)獨(dú)立董事薪酬作出具體規(guī)定，各公司的薪酬構(gòu)成會(huì)有所差別，但大致包含以下幾個(gè)方面：年度津貼、會(huì)議津貼、差旅交通補(bǔ)貼和工作回報(bào)的獎(jiǎng)金，除此之外，沒有任何其他報(bào)酬。獨(dú)立董事薪酬的唯一決定權(quán)掌握在董事會(huì)手里，所謂“人為財(cái)死，鳥為食亡，”這樣的薪酬制度很大概率會(huì)導(dǎo)致獨(dú)立董事為了獲得更高的薪酬而受制于董事會(huì)。在中國的大部分股東會(huì)中，最終的決策者其實(shí)就是董事長，這意味著大股東掌握著獨(dú)立董事薪酬的最終決定權(quán)，相當(dāng)于是大股東花錢雇了獨(dú)立董事來監(jiān)督自己。在此種薪酬制度之下，獨(dú)立董事之“獨(dú)立性”將相當(dāng)難以保障。

（三）責(zé)任制度不合理

獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任的大多數(shù)情形，往往是因?yàn)槠湮幢M勤勉謹(jǐn)慎義務(wù)。我國法律法規(guī)只規(guī)定了董事的義務(wù)以及因不履行義務(wù)所要承擔(dān)的責(zé)任，但獨(dú)立董事畢竟不同于其他董事，若對(duì)他們適用相同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

獨(dú)立董事履行監(jiān)督職責(zé)，履行勤勉認(rèn)真的義務(wù)是建立在其對(duì)公司運(yùn)營有知情權(quán)的基礎(chǔ)上，而現(xiàn)實(shí)情況是有一部分獨(dú)立董事的主要身份是學(xué)者，他們對(duì)公司的經(jīng)營情況并不了解，大股東亦不會(huì)將經(jīng)營細(xì)節(jié)告知獨(dú)立董事。在獨(dú)立董事履行職責(zé)過程中的知情權(quán)都無法保障的情況下，去追究其因未盡勤勉義務(wù)的責(zé)任顯然是不合理的。最關(guān)鍵的是，獨(dú)立董事并不享有公司事務(wù)的最終決策權(quán)，他們的主要作用在于對(duì)公司所做之決策進(jìn)行監(jiān)督，如果僅僅因?yàn)槠湓诒O(jiān)督過程中未盡到勤勉義務(wù)就讓其承擔(dān)全部責(zé)任，對(duì)于獨(dú)立董事來說，責(zé)任未免過重了些。對(duì)于獨(dú)立董事來說，權(quán)責(zé)是不對(duì)等的，職權(quán)的行使都不能被好好保障，要承擔(dān)的責(zé)任卻很大，在其履行監(jiān)督義務(wù)時(shí)，根本沒有獨(dú)立投票的勇氣。

三、各國有關(guān)獨(dú)立董事制度之規(guī)定

（一）英國獨(dú)立董事協(xié)會(huì)制度

為了應(yīng)對(duì)獨(dú)立董事行業(yè)存在的種種問題，英國于2012年成立了注冊(cè)獨(dú)立董事協(xié)會(huì)（ARID）。ARID的主要職責(zé)是：制定獨(dú)立董事行業(yè)整體規(guī)范、注冊(cè)以及認(rèn)定獨(dú)立董事資格、制定其自身職責(zé)范圍及權(quán)利界限、制定薪酬方式以及評(píng)價(jià)體系等。ARID在2012年12月為中國上市公司在公司治理中存在的問題提出了許多建設(shè)性意見，為中國獨(dú)立董事制度的發(fā)展走向科學(xué)化提供了良好范例。

（二）英國獨(dú)立董事選任制度

英國的提名委員會(huì)享有獨(dú)立董事提名權(quán)。英國在提名權(quán)方面保障獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的做法是規(guī)定在董事會(huì)中必須有一半以上的董事是獨(dú)立董事。在股東與公司董事長、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人無法正常溝通的情況下，股東可以要求公司里的高級(jí)獨(dú)立董事處理股東反映的相關(guān)問題。關(guān)于任職的要求，英國的要求相對(duì)嚴(yán)格一些。英國不僅排除了雇傭關(guān)系、附屬關(guān)系、社會(huì)關(guān)系、業(yè)務(wù)合作關(guān)系、家庭關(guān)系、類似家庭關(guān)系的關(guān)系、曾經(jīng)合作的外部審計(jì)機(jī)構(gòu)的合伙人，除此之外，還排除了前述機(jī)構(gòu)的普通職員，甚至認(rèn)為從未給公司提供過服務(wù)的人才具有獨(dú)立董事要求的“獨(dú)立性”。

（三）美國獨(dú)立董事薪酬制度

美國的薪酬制度采取的是股票期權(quán)制。關(guān)于獨(dú)立董事的薪酬中是否應(yīng)該包含股票期權(quán)一事，各國看法各異，英國認(rèn)為如果允許獨(dú)立董事從公司中獲取期權(quán)報(bào)酬，獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”肯定會(huì)因此受到影響。美國立法則認(rèn)為，獨(dú)立董事享有少量股票期權(quán)，非但不會(huì)影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性，反而借助此種方式將中小股東的利益和獨(dú)立董事的利益相關(guān)聯(lián)?！袄盒孕枨笫侨祟惛冻鰟趧?dòng)成果的原動(dòng)力，任何勞動(dòng)成果的付出往往都是由利己性需求所產(chǎn)生，兩者是一種等量匹配關(guān)系?！弊尓?dú)立董事享有少量股票期權(quán)的做法可以充分調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事履行職責(zé)的積極性，盡到勤勉義務(wù)?！八院侠硇匠陼?huì)激發(fā)所雇人員內(nèi)在潛力，提高工作積極性，不合理的薪酬會(huì)帶來截然相反的效果，壓抑潛力，產(chǎn)生消極影響?！?/p>

（四）日本獨(dú)立董事法律責(zé)任制度

獨(dú)立董事的薪酬遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于董事，且對(duì)董事會(huì)所做的決策沒有實(shí)際的決策權(quán)，只有監(jiān)督權(quán)，這使得大部分獨(dú)立董事處于消極履職狀態(tài)。所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)獨(dú)立董事可能要承擔(dān)的責(zé)任予以調(diào)整，這方面可以參考日本的下列規(guī)定：

首先，《日本公司法》規(guī)定，董事怠于履行職責(zé)，要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，沒有經(jīng)過全體股東的同意，該責(zé)任不得免除，但在董事做出決定時(shí)是善意的情形下，股東大會(huì)可以為董事承擔(dān)的責(zé)任設(shè)定一個(gè)限額。其次，《日本公司法》同時(shí)還規(guī)定了公司章程中可以約定若董事履行職務(wù)時(shí)是善意的，且對(duì)善意情形的構(gòu)成無重大過失，在經(jīng)過二分之一以上的無利害關(guān)系的董事同意的情況下，可以減免董事的責(zé)任。最后，日本還規(guī)定了董事責(zé)任的特別免除方式，獨(dú)立董事可以同公司訂立責(zé)任限額合同，董事限額承擔(dān)責(zé)任的條件是履行職務(wù)的時(shí)候是善意且無重大過失的，但此種免除責(zé)任方式的前提是公司章程中有事先對(duì)限額做出規(guī)范。

四、完善我國獨(dú)立董事“獨(dú)立性”保障制度之建議

對(duì)于我國獨(dú)立董事制度在提名、薪酬、責(zé)任方面存在的問題，筆者已經(jīng)在前述內(nèi)容中做了詳細(xì)的分析。不同職業(yè)的要求是不一樣的，我國當(dāng)前還沒有集管理、法律、財(cái)務(wù)于一身的資格考試，即便有這樣的考試，獨(dú)立董事從業(yè)后也需要經(jīng)常接受培訓(xùn)，更新知識(shí)，且獨(dú)立董事自身的履職行為也需要監(jiān)督，以及獨(dú)立董事責(zé)任的認(rèn)定也需要專門的第三方機(jī)構(gòu)。想要有效解決上述問題，成立一個(gè)第三方機(jī)構(gòu)是最佳方案。法律一般情況下不干預(yù)公司的自治，但如果是為了促進(jìn)法律法規(guī)的落實(shí)以及提高公司的治理水平，就可以對(duì)公司的自治進(jìn)行一定程度的干預(yù)和管制。在成立第三方機(jī)構(gòu)方面，英國已經(jīng)成立了注冊(cè)獨(dú)立董事協(xié)會(huì)且成效不錯(cuò)，我國也可以成立一個(gè)機(jī)構(gòu)命名為獨(dú)立董事協(xié)會(huì)。

（一）提名主體的完善

應(yīng)當(dāng)由提名委員會(huì)享有獨(dú)立董事候選人的提名權(quán)，上市公司在提名委員擬好名單后向獨(dú)立董事協(xié)會(huì)提出申請(qǐng)，獨(dú)立董事協(xié)會(huì)對(duì)名單中的人進(jìn)行審查，主要看是否存在法律以及章程規(guī)定的可能會(huì)影響?yīng)毩⑿缘那樾?，并給出審查建議，并將獨(dú)立董事協(xié)會(huì)的審查建議作為評(píng)判名單中的人能否成為獨(dú)立董事候選人的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）薪酬制度的完善

在設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)后，在獨(dú)立董事薪酬制度方面，可以將股票期權(quán)制和間接薪酬制相結(jié)合。即由上市公司按照自己所擁有的獨(dú)立董事人數(shù)向獨(dú)立董事協(xié)會(huì)繳納一定數(shù)額的費(fèi)用，協(xié)會(huì)從這筆費(fèi)用中拿出一部分，將其作為獨(dú)立董事的薪酬，與此同時(shí)賦予獨(dú)立董事少量期權(quán)，激發(fā)獨(dú)立董事履職的積極性。

（三）責(zé)任制度的完善

本文前述提到，獨(dú)立董事極易因知情權(quán)得不到保障而違反勤勉謹(jǐn)慎義務(wù)從而產(chǎn)生責(zé)任，且獨(dú)立董事并非最終決策者，從我國實(shí)踐看，獨(dú)立董事承擔(dān)的責(zé)任過重。因此，在公司要對(duì)董事追究責(zé)任的情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事，切忌將兩者同等對(duì)待。如果我們?cè)O(shè)立了獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，因?yàn)閰f(xié)會(huì)的管理者是獨(dú)立董事自身，協(xié)會(huì)自然更加了解獨(dú)立董事責(zé)任的產(chǎn)生。因此，獨(dú)立董事協(xié)會(huì)在獨(dú)立董事確實(shí)無責(zé)任之情形下可以起草獨(dú)立董事責(zé)任限免草案并報(bào)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，這樣就可以將獨(dú)立董事責(zé)任的產(chǎn)生與追責(zé)方面的漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)。

獨(dú)立董事和一般董事在公司中的地位很類似，讓他們?nèi)シ瘩g大股東的決策難度非常大，同時(shí)他們行使職權(quán)也沒有實(shí)質(zhì)的程序性保障，大多數(shù)情況下也就是形式上的舉手表決而已。獨(dú)立董事制度不是光引進(jìn)就可以起到理想的作用，還要配以一系列措施予以完善，在國外眾多制度中，筆者更傾向于建立一個(gè)名為獨(dú)立董事協(xié)會(huì)的第三方機(jī)構(gòu)，通過獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，在獨(dú)立董事的選任方面、薪酬方面、責(zé)任方面予以完善和保障。這樣才能為公司的長期穩(wěn)定發(fā)展保駕護(hù)航。