□楊智宇，張慶元

（1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；2.廣東省社會科學(xué)院 法學(xué)所，廣東 廣州 510635）

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展催生出新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型，以ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）為代表的平臺運(yùn)營商打破了傳統(tǒng)的、直接為廣大用戶群體提供互聯(lián)網(wǎng)信息接入、信息服務(wù)和增值服務(wù)的ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）服務(wù)模式，而將內(nèi)容服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)槠脚_服務(wù)，即自身并不創(chuàng)造內(nèi)容，僅為內(nèi)容提供者與其他互聯(lián)網(wǎng)使用者提供中介服務(wù)。這種網(wǎng)絡(luò)社會下形成的新的社會結(jié)構(gòu)沒有改變社會形態(tài)的具體內(nèi)容，仍然需要得到法律規(guī)制。但由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不直接提供內(nèi)容服務(wù)，難以進(jìn)行刑事歸責(zé)，這也是在網(wǎng)絡(luò)社會的當(dāng)下全世界共同面對的難題——網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商對于第三方通過濫用網(wǎng)絡(luò)的方式提供非法和有害內(nèi)容應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。

我國是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展較為成熟的國家，網(wǎng)絡(luò)社會的成長和進(jìn)步必須依靠制度化、法治化方能得以全面有序推進(jìn)。立法機(jī)關(guān)早已意識到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就其網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管行為需要得到法律的規(guī)制，在民事法律、知識產(chǎn)權(quán)法律中都有相關(guān)立法，但是刑事立法卻一直缺位。因此在《刑法修正案（九）》的立法過程中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法規(guī)制采用對網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管行為賦予刑事義務(wù)的方法，因此設(shè)置了《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。在此后的2019年11月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2019年《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》”）的出臺也對相關(guān)犯罪的法律適用問題予以更加具體的規(guī)定。

雖然通過上述刑事立法和司法解釋表明我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法責(zé)任規(guī)定已經(jīng)十分詳細(xì)，但實(shí)踐中其使用率卻很低，也存在一些適用問題，不免使人對罪名的具體效用產(chǎn)生懷疑。這種現(xiàn)象不得不讓我們反思，以懲處不履行或怠于履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的罪名為何會出現(xiàn)此類問題。本文試圖從信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的立法目的入手，通過分析該義務(wù)在刑法中規(guī)制的問題，以厘清信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑法規(guī)制路徑。

一、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)刑法規(guī)制的理念

（一）信息網(wǎng)絡(luò)安全的刑法保護(hù)需要

新的技術(shù)模式也需要在法律的護(hù)航下進(jìn)行，現(xiàn)代信息法的首要任務(wù)就是新技術(shù)的發(fā)展要符合有效的法律。但當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非直接參與犯罪而僅僅提供平臺服務(wù)時，放任違法信息的傳播、怠于積極有效的管理亦具有較為嚴(yán)重的社會危害。既有的刑法規(guī)定無法對這種行為進(jìn)行規(guī)制。因此，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法規(guī)制有必要采用新設(shè)立法的方式進(jìn)行，在適當(dāng)程度內(nèi)擴(kuò)張犯罪圈的范圍。

1.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有相對特殊性，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展徹底改變了人類的生存空間與生存方式，與此相對的網(wǎng)絡(luò)犯罪表現(xiàn)形式也異于傳統(tǒng)犯罪，更為甚者例如恐怖分子利用網(wǎng)絡(luò)形式擴(kuò)大了恐怖信息傳播、利用網(wǎng)絡(luò)策劃恐怖襲擊、籌措資金，乃至于直接利用網(wǎng)絡(luò)形式實(shí)施恐怖攻擊，造成了極為惡劣的影響，因此應(yīng)當(dāng)采用不同于普通犯罪的刑事治理模式。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，各國立法在一定程度上都偏離了危害原則，出現(xiàn)了刑事立法擴(kuò)大化的趨勢，在我國也不例外。具體來說，一方面，大量新型網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事案件的出現(xiàn)催生通過刑法犯罪圈的完善對其治理的需要。例如近年興起的網(wǎng)絡(luò)平臺上出現(xiàn)了多起行為人利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行犯罪活動的案件，造成了較為惡劣的社會影響。但在這些案件中，除了具體犯罪行為所具有的社會危害之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者怠于對此進(jìn)行積極管理的行為也是相關(guān)案件發(fā)生的重要原因之一。另一方面，當(dāng)下刑法治理理念有所轉(zhuǎn)變。通常刑法僅僅對其他法律規(guī)范尚且無法規(guī)制的行為進(jìn)行治理，是社會治理的最后手段，但是現(xiàn)階段出現(xiàn)大量刑法條文對社會問題的治理提前介入，不再固守“最后手段性”。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪來說，此類犯罪具有傳播廣、后果難以控制等特點(diǎn)，對此進(jìn)行治理如果仍然保持事后法的姿態(tài)，在發(fā)生十分嚴(yán)重后果時予以規(guī)制可能為時已晚、風(fēng)險較大。尤其是近年來網(wǎng)絡(luò)犯罪呈上升趨勢，各種傳統(tǒng)犯罪日益向互聯(lián)網(wǎng)遷移。因此，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的相關(guān)法律尤其是刑事法律亟待完善立法，形成全面、成熟的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事治理體系。

2.平臺服務(wù)刑法規(guī)制的特殊性?；谥卫砭W(wǎng)絡(luò)犯罪的需要與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)能力，國家認(rèn)為對平臺服務(wù)進(jìn)行刑法規(guī)制有助于減少網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。但與積極作為型網(wǎng)絡(luò)犯罪不同的是，行為人基于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)所實(shí)施的犯罪只是借助平臺企業(yè)的資源，平臺企業(yè)并非犯罪參與者。因此，對平臺企業(yè)的刑事治理應(yīng)當(dāng)采用不同于直接設(shè)置禁止性規(guī)定的方法。對此立法者不但需要將處罰提前，還將避免危害結(jié)果發(fā)生的監(jiān)管責(zé)任部分分配給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對其監(jiān)管責(zé)任設(shè)置刑事作為義務(wù)。事實(shí)上這種做法并沒有超越網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對刑事義務(wù)的作為可能性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供平臺服務(wù)時對自己管理的領(lǐng)域具有較高的理解力和控制力，處于強(qiáng)勢地位。而當(dāng)下刑事立法中設(shè)立不作為犯的模式也是立法者面對風(fēng)險防控下更為青睞的選擇。綜上，刑事立法設(shè)置了以不作為犯模式規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)符合國家、社會現(xiàn)實(shí)需要與平臺企業(yè)所具有的技術(shù)管理能力現(xiàn)實(shí)。

（二）不作為犯式刑事立法的治理理念

在網(wǎng)絡(luò)時代應(yīng)對新型犯罪形態(tài)，如不能對既有條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋，則有必要修改或新設(shè)相關(guān)的法律條文。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的平臺責(zé)任而言，對于新型的犯罪治理需要只能通過新設(shè)犯罪的方式，在《刑法修正案（九）》中對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑事治理體現(xiàn)為增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但作為新增的不作為犯立法，在擴(kuò)張犯罪圈的同時也意味著增加相關(guān)主體的作為義務(wù)。分配的責(zé)任都應(yīng)取決于現(xiàn)有的能力和可能付出的代價，對于行為主體增設(shè)刑法義務(wù)應(yīng)當(dāng)慎重，以保持入罪必要性和人權(quán)保障之間的平衡。

1.犯罪圈擴(kuò)張的要求。對于作為提供平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，對其刑事治理需要采取新的形式。在我國立法中，對此的刑事治理表現(xiàn)為增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，該罪名的設(shè)置被認(rèn)為是增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的對于信息網(wǎng)絡(luò)安全的刑事管理義務(wù)，是立法的必要擴(kuò)張。同時，任何刑事立法引發(fā)的犯罪圈擴(kuò)張都應(yīng)當(dāng)達(dá)到一個平衡的狀態(tài)。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事作為義務(wù)來說，需在公民言論自由、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展與被害人權(quán)利保護(hù)三者之間保持平衡。立法擴(kuò)張加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事義務(wù)，也需要對這種擴(kuò)張進(jìn)行一定限制，這種擴(kuò)張與限縮的平衡反映了現(xiàn)代民主法治國家一直面臨的安全與自由之間的張力。

2.國家主導(dǎo)、企業(yè)代為管理的思路。對于立法正當(dāng)性，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪為代表的新設(shè)不作為犯立法面臨著不作為犯義務(wù)來源的問題，即作為犯罪主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是違反了何種刑事義務(wù)。

從根本上說，義務(wù)來自責(zé)任。那么，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求的責(zé)任就是對網(wǎng)絡(luò)平臺安全、合法、穩(wěn)定運(yùn)行的監(jiān)管責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種責(zé)任的主體屬于國家與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同治理或合作治理，國家設(shè)立本罪的核心目的應(yīng)當(dāng)在于與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同對信息網(wǎng)絡(luò)安全負(fù)責(zé)。因?yàn)橹挥挟?dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有與國家相同的監(jiān)管責(zé)任時，對于這種安全管理義務(wù)的不履行才能獲罪。

但如果采用共同治理模式去解釋作為義務(wù)的擴(kuò)張，一方面，這將大大擴(kuò)張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事風(fēng)險。在技術(shù)發(fā)展方面，國家從無例外地對此進(jìn)行監(jiān)控和領(lǐng)導(dǎo)。這不但體現(xiàn)在國家對相關(guān)罪名的設(shè)置上賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主體更多的作為義務(wù)，還體現(xiàn)在國家對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)監(jiān)管的專屬性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是提供相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)，并不屬于相關(guān)國家機(jī)關(guān)和職能部門，也正因?yàn)槿绱?，難以理所當(dāng)然認(rèn)為其負(fù)有刑法上對網(wǎng)絡(luò)犯罪監(jiān)管的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)和對他人可能實(shí)施違法犯罪活動進(jìn)行監(jiān)督的義務(wù)。另一方面，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并非不言自明，其邊界和范疇較為縹緲不定，必然導(dǎo)致其認(rèn)定上可能出現(xiàn)隨意罪的設(shè)立，無疑給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者賦予了更大的責(zé)任。因此，很難認(rèn)為這種并不確定邊界的義務(wù)能夠成為合適的刑事義務(wù)。

事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有能力成為網(wǎng)絡(luò)社會的完全監(jiān)管主體之一。從立法實(shí)際來看，就本罪的立法目的而言，國家需要遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，建立健康有序的網(wǎng)絡(luò)社會秩序。也必須承認(rèn)的是，雖然政府對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有監(jiān)管職責(zé)，但是由于技術(shù)能力的限制，繼續(xù)遵循以往點(diǎn)對點(diǎn)的社會治理模式難以應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理，而對于特定網(wǎng)絡(luò)空間范圍內(nèi)的經(jīng)營、管理者來說，他們對風(fēng)險防控具有更為專業(yè)的能力，可以有效地將危險控制在一定程度內(nèi)。因此就賦予義務(wù)自治而言，雖然在網(wǎng)絡(luò)空間治理上需要公民有效參與以彌補(bǔ)國家在對網(wǎng)絡(luò)空間治理中存在的不足之處，具體表現(xiàn)為國家與社會在治理網(wǎng)絡(luò)空間上的協(xié)作。但仍需要根據(jù)作為能力和管理職責(zé)，采用由國家主導(dǎo)，將部分監(jiān)管任務(wù)分配給具體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的做法。就有學(xué)者將這種模式表述為“代理式監(jiān)管思路”，是刑事立法中國家根據(jù)實(shí)際情況對平臺企業(yè)賦予刑事義務(wù)的整體思路。

二、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑事立法體現(xiàn)

雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是國家對網(wǎng)絡(luò)安全治理的代為管理者，但上述討論僅解決了其整體理念的問題。對于基于該理念的具體刑事作為義務(wù)內(nèi)容還需要進(jìn)一步探討。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑事義務(wù)主要存在信息網(wǎng)絡(luò)安全管理的刑事義務(wù)說與對行政責(zé)令改正拒不履行的配合義務(wù)說兩種觀點(diǎn)。

（一）信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的性質(zhì)厘清

如認(rèn)為本罪的刑事義務(wù)是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，那么作為犯罪主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)成為信息網(wǎng)絡(luò)安全的保證人，保證人地位的存在要求有作為義務(wù)的人所應(yīng)防止危害結(jié)果的發(fā)生。

基于上述邏輯，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為刑事義務(wù)需要使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行中可能出現(xiàn)的危險具有完全的掌控力。雖然本罪作為真正不作為犯的刑事義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定，但對于立法內(nèi)涵的理解可以借助保證人地位學(xué)說來正確理解本罪的義務(wù)來源和處罰范圍。對于將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為刑事義務(wù)的觀點(diǎn)來說，肯定論的觀點(diǎn)有以下幾個理由：

一方面，在作為可能性上，由于作為網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管主體的網(wǎng)絡(luò)平臺確實(shí)具有相應(yīng)的管理、控制能力，因此需要成為平臺經(jīng)營范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)安全的監(jiān)督者、管理者，那么他們應(yīng)當(dāng)同時具有對危險源的監(jiān)控者義務(wù)，即對某些危險場所或者危險物體危及法益時，相關(guān)管理者承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)。另一方面，從刑法解釋上來說，由于從本罪的名稱來看似乎立法規(guī)制的目的便是處罰對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)拒不履行的行為。也就是說，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒絕履行相應(yīng)的義務(wù)，便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

綜合上述兩點(diǎn)，肯定論者認(rèn)為，國家新設(shè)該罪的目的在于給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自我治理的義務(wù)，即賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)這一刑事義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)與國家共同治理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。因?yàn)橹挥挟?dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有與國家相同的監(jiān)管責(zé)任時，對于這種安全管理義務(wù)的不履行才能獲罪，此時該罪名中的“拒不履行”的“責(zé)令要件”是不必要的，即完全以信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為入罪的依據(jù)，或者直接將該罪改成“不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”。

但是，上述問題十分明顯。即便從保證人作為義務(wù)的角度來說，由于在不作為犯罪中，危險源的監(jiān)督者與管理者均對危險源可能發(fā)生的危害結(jié)果負(fù)有監(jiān)督與防護(hù)的義務(wù)，必須保證其運(yùn)行安全。因此，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境安全的保證人的觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)的一般運(yùn)行環(huán)境直接設(shè)定成為一種危險源，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在自己的領(lǐng)域內(nèi)對網(wǎng)絡(luò)是否安全具有絕對的控制權(quán)，因而其需要對自己管理領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)安全問題負(fù)責(zé)。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否真的具有對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的危險情況進(jìn)行控制的能力，以至于其能夠成為本罪名所要求的避免危害結(jié)果發(fā)生的保證人地位？

第一，從保證人地位的理論來說。由于保證人地位的存在基礎(chǔ)是對于特定危險源負(fù)有的監(jiān)督義務(wù)，對于制造者或者有可能誘發(fā)危險源發(fā)生的人來說，僅有在其所支配或管理的危險源范圍內(nèi)負(fù)有保證人義務(wù)，例如父母對未成年子女，人對自己飼養(yǎng)的寵物，等等。這與不作為犯型網(wǎng)絡(luò)犯罪（例如本罪）的情況有所不同，正如德國刑法學(xué)家瓦勒留斯教授（Dr.Brian Valerius）所認(rèn)為的，這一罪名欲將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定為“網(wǎng)絡(luò)”這一危險源的保證人，但所謂保證人地位涉及的是自己直接控制的危險源，而不包含由第三人行為所致的風(fēng)險。因此，保證人地位學(xué)說引導(dǎo)出的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為刑事義務(wù)的觀點(diǎn)并不符合實(shí)際情況，無法解決該罪的義務(wù)來源問題，基于保證人地位而分析該罪名主體義務(wù)范圍的觀點(diǎn)存在根基性錯誤。

第二，從刑法犯罪圈擴(kuò)張的平衡來說。如上文所述，本罪的適用應(yīng)當(dāng)適量地增加公民的刑事義務(wù)，在不作為義務(wù)來源的認(rèn)定上也要做到合理。但如果認(rèn)為該罪的義務(wù)來源在于監(jiān)督義務(wù)，那么就變相地強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)中的刑事可罰性。即本罪的設(shè)立目的在于處罰違反該義務(wù)的行為，但此時法律條文規(guī)定的“拒不改正”構(gòu)成要件就不具有存在的價值，只重視行為人應(yīng)當(dāng)履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而將行政責(zé)令行為的作用邊緣化。因此，無論是認(rèn)為“拒不改正”是一種加重情節(jié)還是認(rèn)為其沒有存在的價值，都會導(dǎo)致該罪名出現(xiàn)走向事前刑法、單純客觀歸罪等問題的風(fēng)險。

第三，從行為人信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的作為能力來說。雖然在一般不作為犯中危險源的監(jiān)督者對于危險源具有絕對的支配權(quán)，此處的支配權(quán)是物理意義上的完全支配，而非該罪名中的對實(shí)施具體危害行為者進(jìn)行有限的監(jiān)督、管理的人。例如，如果將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)視為刑事作為義務(wù)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對相關(guān)涉及網(wǎng)絡(luò)安全的內(nèi)容具體審查，但顯然很難要求其具有對海量信息的逐條審查和管理能力，不能認(rèn)為其承擔(dān)的作為義務(wù)應(yīng)與作為能力相匹配。因此，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)作為刑事義務(wù)并不現(xiàn)實(shí)。

第四，在民事案件中也表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般僅僅處于代為管理的地位。例如，在門某、范某某訴張某、騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為：騰訊公司并無事先主動審查、監(jiān)管QQ群聊信息的法定義務(wù)，其只承擔(dān)事后被動審查、監(jiān)管QQ群聊信息的義務(wù)，即騰訊公司負(fù)有在接到相關(guān)權(quán)利人通知或確知侵權(quán)事實(shí)存在的情況下采取必要處置措施的義務(wù)。具體來說，平臺企業(yè)在發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法犯罪行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關(guān)機(jī)關(guān)報告。因此，從事互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的單位承擔(dān)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并非對危害行為要主動發(fā)現(xiàn)，法律僅要求其在知曉違法事實(shí)后審查、監(jiān)管。

第五，根據(jù)不作為犯法理，不作為犯的判斷中首先需要滿足的一點(diǎn)便是行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù)。特別是在超個人法益的真正不作為犯上，其義務(wù)來源的規(guī)范一般都規(guī)定得較為清晰，能夠?yàn)樾谭l文中的義務(wù)內(nèi)容劃定基本的界限。因此，邊界模糊的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)不能作為刑法上的作為義務(wù)。

（二）配合義務(wù)作為刑事處罰根據(jù)的正當(dāng)化考量

當(dāng)然，即便認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并非刑事義務(wù)，也不能直接推導(dǎo)出本罪中刑事義務(wù)的實(shí)質(zhì)是對行政責(zé)令的配合義務(wù)。在許多情況下，行為人對行政命令拒不配合履行的情況并不罕見，無法直接認(rèn)為其具有刑事違法性。因此，要證明配合義務(wù)在本罪中屬于刑事義務(wù)，則需要對其拒不配合行為存在社會危害性進(jìn)行闡述。

單純地違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)時仍然屬于違反行政法律要求的監(jiān)管義務(wù)，因此即便出現(xiàn)與信息網(wǎng)絡(luò)安全有關(guān)的嚴(yán)重社會危害行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對未履行義務(wù)的責(zé)任上限也并沒有超過相關(guān)行政義務(wù)要求的上限，同理可得該義務(wù)直接被理解為刑事義務(wù)的錯誤之處。但將這種行政義務(wù)直接設(shè)定為刑事義務(wù)也并不具有合理性，表現(xiàn)出刑法對行政事項(xiàng)的介入不當(dāng)。

因此，需要基于行為主體監(jiān)管行為的作為可能性及怠于監(jiān)管導(dǎo)致危險情況的發(fā)生的可能性來對犯罪圈進(jìn)行合理限定。對于前者，只能將具有作為可能性的配合義務(wù)設(shè)定為刑事義務(wù)，而對于后者，則需要設(shè)定具體的法定危害結(jié)果來限定處罰范圍。因此，立法表述中的“責(zé)令改正而拒不改正”的內(nèi)容通過連接信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，并設(shè)定具體的法定危害后果，起到了限縮刑法處罰范圍的作用。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事義務(wù)是“配合義務(wù)”具有合理性。

這種觀點(diǎn)也在其他法律條文中得到了印證，例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第8條：“國務(wù)院電信主管部門、公安部門和其他有關(guān)機(jī)關(guān)……負(fù)責(zé)對網(wǎng)絡(luò)安全的管理和監(jiān)督，國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作?！痹谄渌嚓P(guān)法律中也存在相關(guān)的表述，明確了網(wǎng)絡(luò)安全的監(jiān)管責(zé)任歸屬于國家，而非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

從義務(wù)認(rèn)定的角度上來說，無論是基于作為能力還是條文邏輯等原因，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的本質(zhì)都是規(guī)制行為主體對監(jiān)管要求怠于履行改正措施的行為。與此同時，將行政責(zé)令改正行為的不配合作為刑事義務(wù)對于罪名的有效運(yùn)行還有下列效用：

1.配合義務(wù)具有確認(rèn)違法性的功能。如果認(rèn)為違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)時已經(jīng)產(chǎn)生刑法作為義務(wù)，那么行政責(zé)令改正的出現(xiàn)就是對違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的確認(rèn)。但并非所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對該義務(wù)的違反都會被行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并招致可能的刑事責(zé)任。因此，對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑事規(guī)制會表現(xiàn)為具有隨機(jī)性。而如果認(rèn)為刑法規(guī)制的依據(jù)是行為人是否存在拒不履行行政責(zé)令改正行為的話，被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并責(zé)令改正的構(gòu)成要件還發(fā)揮著推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知自己具有違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的作用。

2.配合義務(wù)具有確定形式合理性的功能。行政責(zé)令改正是一種行政行為，國家對于行政行為賦予了相當(dāng)高形式的要求，也正因此以行政責(zé)令改正為代表的行政行為具有較強(qiáng)的公信力，也能夠成為證明行為人怠于改正的行為確實(shí)已經(jīng)違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的證據(jù)。

因此，相關(guān)部門對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)令采取改正措施的范圍也應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范圍內(nèi)。對義務(wù)外的責(zé)令改正要求來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正也不會符合該罪的構(gòu)成要件，即便偶然或間接產(chǎn)生了符合該罪名列舉的法定危害后果時也不符合該罪的規(guī)制范圍。因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正，從而只有在義務(wù)范圍內(nèi)不履行而導(dǎo)致的法定的危害后果才符合構(gòu)成要件，“如果法律法規(guī)未賦予平臺相應(yīng)的管理義務(wù)，即便主體具有管理能力與管理可能，也不宜直接追究其刑事責(zé)任”。

綜上，行政責(zé)令改正要件會將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任嚴(yán)格限制在行政機(jī)關(guān)要求改正的范圍內(nèi)，在判斷上也應(yīng)當(dāng)達(dá)到刑法因果關(guān)系判斷的要求。據(jù)此，行政責(zé)令改正要件成為義務(wù)篩選機(jī)制，恰好能夠滿足限縮處罰范圍的要求，即監(jiān)管部門根據(jù)法定職責(zé)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)進(jìn)一步限制，避免了民事、行政責(zé)任不當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)定為刑事責(zé)任。

3.配合義務(wù)具有推定明知的功能。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“拒不改正”反映了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對危險結(jié)果積極追求或者放任的態(tài)度，因此不作為的心理要素只能是故意。但是，“責(zé)令改正而拒不改正”要件并非推定故意，而是推定明知，僅僅通過法條的表述無法確定行為人的主觀罪過。這種推定并非推定故意違反拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，而是推定其明知存在應(yīng)當(dāng)配合履行的義務(wù)而拒不履行。

如上文所述，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任在于國家，因此，國家有關(guān)部門才是真正負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的主體，但監(jiān)管行為必須要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合。行政機(jī)關(guān)提出這一行政責(zé)令改正的作用就是在于“防止信息擴(kuò)散”和“保存記錄”。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)并非“補(bǔ)救”，其作為行政被管理人，應(yīng)當(dāng)配合行政機(jī)關(guān)的指令，無行政責(zé)令改正則無配合義務(wù)，自然無法構(gòu)成該罪。在接到指令后拒不改正時，由于行政行為的明示作用，可以推定行為人應(yīng)當(dāng)明知自己的既有行為違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，產(chǎn)生了主觀和客觀上的可罰性。

對于主觀罪過的認(rèn)定則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。即使重視該罪表述中的“拒”，但拒不履行并不必然是故意不履行的行為。實(shí)踐中可能會存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者輕視相關(guān)部門的責(zé)令改正要求，認(rèn)為不需要改正也不會再發(fā)生或疏于及時改正而導(dǎo)致相關(guān)結(jié)果的發(fā)生，這種過失的不作為犯仍然在該罪處罰的射程范圍內(nèi)。因此，行政責(zé)令改正只具有明知推定的功能，罪過仍然依賴于個案判斷。

三、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理的刑事義務(wù)適用困境

雖然上文對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的設(shè)立理念和構(gòu)成要件運(yùn)用進(jìn)行了闡釋，但在司法實(shí)踐中該罪名適用甚少，而即便僅有的相關(guān)案例中也出現(xiàn)了一些適用錯誤的問題。例如在起訴書、判決書等司法文書中并沒有說明行為人違反的是何種信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，特別是對于作為嚴(yán)重社會危害性的法定后果來說，在大量文書中甚至沒有能夠證明行為人實(shí)施了條文中規(guī)定的嚴(yán)重情節(jié)。顯然，本罪在司法活動中仍屬于未被激活的狀態(tài)，這與同為《刑法修正案（九）》增設(shè)立法的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪被廣泛活躍地適用完全不同。造成這一現(xiàn)象的根源在于對罪名的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)分析和對構(gòu)成要件要素的解釋存在復(fù)雜性，具體來說包括以下幾個方面：

（一）信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的概念模糊導(dǎo)致立法虛置

雖然信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)并非刑事義務(wù)，但作為構(gòu)成要件組成部分，其仍然屬于程序性構(gòu)成要件要素，是犯罪成立的前置性要件。但是，與一般性行政義務(wù)不同的是，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是對各種互聯(lián)網(wǎng)中信息安全進(jìn)行管理、監(jiān)管義務(wù)的統(tǒng)稱。不但義務(wù)的內(nèi)容具有不確定性，而且規(guī)定相關(guān)義務(wù)的法律規(guī)范也呈現(xiàn)出多元分布特點(diǎn)。據(jù)此，導(dǎo)致拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪在實(shí)踐中出現(xiàn)了被虛置的風(fēng)險。展開來說，主要存在以下兩個方面的問題：

1.信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的界限不明。信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的認(rèn)定問題除了其內(nèi)容龐雜、邊界模糊之外，還容易出現(xiàn)本罪與其他犯罪的構(gòu)成要件競合的問題，即違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)本身也是刑法規(guī)定的其他犯罪。這種競合不但包括其他網(wǎng)絡(luò)犯罪，還包括網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)上開設(shè)賭場等傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的情況。例如，在何某某、李某某開設(shè)賭場案中，兩被告人利用互聯(lián)網(wǎng)游戲平臺開設(shè)賭場，情節(jié)嚴(yán)重；又在經(jīng)營、管理該平臺的過程中不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，且經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正，甚至明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪仍為他人提供技術(shù)支持。因此同時觸犯了開設(shè)賭場罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，擇一重罪處罰。本罪甚少適用的另一原因便是其構(gòu)成要件行為常常同時符合其他犯罪，沒有突出本罪刑事立法的特殊性。

第一，既有的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)散見于各類法律規(guī)范之中。具有有關(guān)該義務(wù)的文件有：2013年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》以及2018年《電子商務(wù)法》等。尤其是《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條，已經(jīng)明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)。在司法解釋中，主要有《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《國務(wù)院互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《電信條例》，等等。具體來說，其內(nèi)容主要有：（1）落實(shí)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施；（2）及時發(fā)現(xiàn)、處置違法信息；（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供服務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)上信息和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進(jìn)行備份和留存。

第二，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范圍仍然處于動態(tài)變化之中。例如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪問世之初，《網(wǎng)絡(luò)安全法》尚未出爐，該義務(wù)的內(nèi)涵自然會隨著《網(wǎng)絡(luò)安全法》的出現(xiàn)而發(fā)生變化。由于該義務(wù)的動態(tài)變化，就有學(xué)者建議“通過列舉的方式進(jìn)一步明確信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)涵”。刑法的處罰應(yīng)當(dāng)具有明確性，但在信息網(wǎng)絡(luò)時代下即使要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行學(xué)習(xí)和掌握，也不可避免地會出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然不知新法、新的義務(wù)內(nèi)容的情況。

龐雜和不斷變化的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)來源也足以說明該義務(wù)來源的多樣性和復(fù)雜性，反映出法律的社會治理方法在規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)方面的有限性。同時值得注意的是，在《網(wǎng)絡(luò)安全法》等重要的規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的法律尚未出現(xiàn)之前，本罪就已經(jīng)被設(shè)立的現(xiàn)實(shí)雖然表明基于網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢下，國家積極應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪上升趨勢，防止各種傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移等原因，但也可以證明的是，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的相關(guān)法律法規(guī)尚不全面、成熟，并有可能長期無法符合立法者期望達(dá)到的法律效果。

2.信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與行政責(zé)令改正之間的聯(lián)系存在壁壘。由于配合義務(wù)是該條文真正的刑事作為義務(wù)，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的作用在于限制行政責(zé)令的范圍。這表明，該罪名的邏輯脈絡(luò)是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)后，因拒不改正該違反義務(wù)的行為，最終導(dǎo)致相應(yīng)的情節(jié)嚴(yán)重的后果，才符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的規(guī)定。因此，作為違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與發(fā)生法定后果串聯(lián)的拒不履行行政責(zé)令改正，是罪名成立的核心判斷要素。

但責(zé)令改正要件在實(shí)踐中容易出現(xiàn)問題。除前述對何種義務(wù)是刑法作為義務(wù)的討論之外，還容易出現(xiàn)忽略構(gòu)成要件中的兩個義務(wù)與情節(jié)嚴(yán)重之間的因果關(guān)系的問題。例如在一起案件中，行為人胡某租用服務(wù)器自行制作相關(guān)“翻墻軟件”（VPN），在被兩次責(zé)令停止進(jìn)行服務(wù)后拒不改正，繼續(xù)出租相關(guān)的軟件。法院據(jù)此對其以本罪判處刑罰。但是在該案中，公訴機(jī)關(guān)出具的證據(jù)中并沒有由于胡某的行為導(dǎo)致相應(yīng)的刑事案件證據(jù)滅失、情節(jié)嚴(yán)重的后果，本案的不履行義務(wù)行為尚未造成相應(yīng)的嚴(yán)重情節(jié)，難以認(rèn)為胡某觸犯了該罪名。

（二）對法定后果的理解存在偏離

根據(jù)條文規(guī)定，需要發(fā)生四種法定的嚴(yán)重情形才符合犯罪構(gòu)成。但是既有案件對法定后果的認(rèn)定存在問題。例如司法文書中對于行為人實(shí)施的盜取公民個人信息、提供非法境外互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)（VPN）和開設(shè)賭場的行為并未指明屬于何種法定后果以及是否達(dá)到了程度要求。該問題出現(xiàn)的另一重要原因是條文對四種行為的規(guī)定較為籠統(tǒng)，通常司法實(shí)踐依賴司法解釋的細(xì)化。即便2019年《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》對該四項(xiàng)嚴(yán)重情形進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，特別是其中第6條中再次使用了列舉及其他的立法方式規(guī)定了什么是“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，但從現(xiàn)有案例來看，司法機(jī)關(guān)在審理過程中還是難以正確把握對嚴(yán)重情節(jié)的判斷。其中第一、二項(xiàng)關(guān)于傳播違法信息與泄露用戶信息的規(guī)定由于存在較大的解釋空間，尚且可以通過擴(kuò)大解釋的方法適用。但對于其中第三點(diǎn)的“刑事案件證據(jù)滅失”與第四點(diǎn)的兜底條款的解釋仍然存在問題。

1.“刑事案件證據(jù)滅失”的類推解釋。該后果雖是為了懲罰妨礙公安機(jī)關(guān)查處和打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者非法為他人提供反偵查技術(shù)，如VPN代理等，使不法分子借以逃避追究和取證。但在實(shí)踐中出現(xiàn)了明顯擴(kuò)大化傾向，例如行為人僅因出售VPN代理服務(wù)而被行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正，最終因其拒不改正而獲罪，但并未發(fā)生因其違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而導(dǎo)致刑事案件證據(jù)滅失、情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此值得思考的是，該嚴(yán)重后果的存在緣由是什么。

事實(shí)上，按照學(xué)理解釋和刑法規(guī)定，該后果包括的范圍極為有限。例如，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正的原因是為了暗中幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪分子，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為共犯，此處的共犯包括片面共犯。而由于2019年《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第5條的規(guī)定中大量存在“造成”“致使”等表述。因此只能認(rèn)為其影響定罪量刑的刑事案件證據(jù)滅失應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生實(shí)際損害的結(jié)果。

2.“其他嚴(yán)重情節(jié)”的同類解釋難題。按照同類解釋規(guī)則，對于刑法中的“其他”的解釋應(yīng)當(dāng)具有與明文列舉部分社會危害具有相當(dāng)?shù)某潭?。但是在該罪名中難以判斷前三中嚴(yán)重情形有何相似之處，有學(xué)者試圖舉例為“如引發(fā)群體性事件；引發(fā)公共秩序混亂；引發(fā)民族、宗教沖突；損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益；造成重大財產(chǎn)損失；拒不改正，態(tài)度惡劣等”。即使是2019年《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第6條做出了具體規(guī)定，但還是難以明晰具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只能表明該危害后果中的網(wǎng)絡(luò)信息應(yīng)當(dāng)具有一定的公共利益屬性。

四、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的適用的應(yīng)然進(jìn)路

（一）行政責(zé)令改正對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)明確性的消解

刑法的處罰應(yīng)當(dāng)具有明確性，就該罪的構(gòu)成要件來說，在信息網(wǎng)絡(luò)時代下即使要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理內(nèi)容進(jìn)行學(xué)習(xí)和掌握，但由于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)容存在指向不明與動態(tài)變化的情況，因此可能出現(xiàn)作為行為主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出其不知法律的情況。

但事實(shí)上這種問題并不影響罪名的成立，該義務(wù)在本罪中的價值意蘊(yùn)并不因此而存在瑕疵。例如在立法上，2015年《刑法修正案（九）》早于2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》，但這并沒有對本罪名的適用造成根本性否定。也就是說，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中空白罪狀引用的相關(guān)規(guī)定尚未明確時并不影響罪名的運(yùn)行，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)只具有犯罪構(gòu)成的提示性功能。單純違反該義務(wù)并不會觸及刑罰，而觸犯后如被行政機(jī)關(guān)提示需要履行責(zé)令改正時，就能夠明確行為人所觸及的是何種信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

因此，相關(guān)部門做出的行政責(zé)令改正行為應(yīng)當(dāng)具有一定的形式要求，即具有明確性與書面性等特征。由于行政行為作為國家公權(quán)力實(shí)施的行為，行政行為本身也應(yīng)當(dāng)具有合理性與公信力。對于信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的違反來說，行政機(jī)關(guān)做出的行政責(zé)令改正行為也應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)。因此，根據(jù)行政責(zé)令改正的執(zhí)法依據(jù)，能夠得出行為主體觸犯的是何種信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

另外，在因果關(guān)系判斷上，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)可以限定拒不按照行政責(zé)令進(jìn)行改正行為的刑事處罰范圍。對義務(wù)外的行政責(zé)令改正要求來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正也不會符合該罪的構(gòu)成要件，即便偶然或間接產(chǎn)生了符合該罪名列舉的法定危害后果時也不符合罪名的構(gòu)成要件。因此，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)只是本罪犯罪構(gòu)成的前置性行政義務(wù)，對于本罪核心的配合義務(wù)來說，拒不履行行政責(zé)令改正而發(fā)生法定情形的行為也是因?yàn)檫`反了相應(yīng)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，據(jù)此就可以避免刑法處罰的不明確性。

（二）法定嚴(yán)重情節(jié)的抽象化修正

1.法定嚴(yán)重情節(jié)適用問題的原因。真正令司法者對本罪的適用掣肘的構(gòu)成要件是法定嚴(yán)重情節(jié)。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與其拒不履行行政責(zé)令改正要求的情況出現(xiàn)得較多，司法判斷也相對比較簡單，其社會危害性也有限。因此立法者設(shè)定了嚴(yán)格的法定嚴(yán)重情節(jié)來限制罪名的犯罪圈，但這種限制條件過高，并沒有較好地在合適的范圍內(nèi)規(guī)范因拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而發(fā)生的具有社會危害性的行為。犯罪圈大小需要修正的現(xiàn)實(shí)也是出現(xiàn)罪名難以適用、罪名錯誤適用以及本罪容易與其他罪名發(fā)生法條競合的原因。

特別是對于上文論及的本罪中第3、4項(xiàng)法定嚴(yán)重情節(jié)的理解問題來說，對于“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重”的判斷，從既有案例的判決書論證來看，法院已經(jīng)采用了危險犯的認(rèn)定方法，具有類推解釋的嫌疑。例如行為人提供VPN服務(wù)并不必然是為了為他人提供反偵查技術(shù)。但根據(jù)條文表述，符合這一要求的行為應(yīng)當(dāng)僅限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了平臺服務(wù)時，經(jīng)行政責(zé)令改正而拒不改正，繼而確實(shí)發(fā)生了刑事案件證據(jù)滅失實(shí)害的結(jié)果。而對于“其他嚴(yán)重情節(jié)”無論是條文表述還是司法解釋，都是將各種情況予以列舉，很難將它們進(jìn)行歸納，不具有采用同類解釋規(guī)制進(jìn)行解釋的基礎(chǔ)，相關(guān)觀點(diǎn)認(rèn)為只能從行為人所違反的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的重要程度、是否存在前科情況、造成后果是否嚴(yán)重等方面進(jìn)行解釋，但這種方法仍然難以反映出立法者對本條法定嚴(yán)重情節(jié)的價值取向。

如果仍然按照既有的條文表述進(jìn)行理解，可以預(yù)見的是在將來很長一段時間內(nèi)本罪仍然難以被激活。因此，有必要從立法目的與規(guī)制方法上，探討法定嚴(yán)重情節(jié)的修改。

2.合并公約數(shù)：法定嚴(yán)重情節(jié)的立法目的。從本罪的立法目的出發(fā)，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非直接實(shí)施犯罪行為，而國家在追究相應(yīng)犯罪時發(fā)現(xiàn)許多平臺企業(yè)對相關(guān)犯罪行為的監(jiān)管不作為是危害社會行為的發(fā)生或逃避偵查的重要條件之一。因此，違法信息的傳播、用戶信息泄露以及致使刑事案件證據(jù)滅失，都相應(yīng)地對相關(guān)犯罪的實(shí)施或逃避偵查起到了客觀的幫助作用。但就具體犯罪行為來說，如果也懲罰網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管不作為，則屬于過大延伸了因果關(guān)系鏈條，是對于危險的發(fā)生認(rèn)定中過于抽象的危險犯處罰方法。在立法中不易對并不緊迫的犯罪行為采用這種抽象危險犯的立法技術(shù)，只能單獨(dú)設(shè)立新的罪名處罰該類監(jiān)管不作為，且僅針對由于監(jiān)管的不作為很容易發(fā)生相關(guān)其他犯罪的情況。

3.法定嚴(yán)重情節(jié)的抽象化修正。法定嚴(yán)重情節(jié)的列舉應(yīng)當(dāng)考慮兩個因素：第一，法定嚴(yán)重情節(jié)的發(fā)生極易導(dǎo)致其他犯罪的發(fā)生。第二，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，任何違法行為所具有的影響應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大化理解。例如就同樣的詐騙犯罪行為勞動量而言，傳統(tǒng)詐騙行為通常只能一對一，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下一對多并非難事。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪環(huán)境下，就網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管的不作為引發(fā)犯罪的情況而言，作為限定處罰要件的法定嚴(yán)重情節(jié)必須存在，但其內(nèi)容雖然需要具備極易導(dǎo)致其他犯罪行為發(fā)生可能之外，還可以適當(dāng)將該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抽象化理解，即重視其他犯罪發(fā)生的可能性大小，而并不要求真的監(jiān)管不作為而發(fā)生具體的犯罪行為。

例如，就該法定嚴(yán)重情節(jié)的前兩項(xiàng)而言，“違法信息大量傳播”包括諸多種類的破壞國家、社會、個人內(nèi)容的信息。而“用戶信息泄露”也包括用戶基本信息、行為類信息與反映用戶行為與心理的相關(guān)信息。但是根據(jù)條文與司法解釋的規(guī)定，上述兩項(xiàng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也僅僅是法定后果行為本身的量級，而并不要求發(fā)生其他具體的犯罪行為。因此，第三項(xiàng)嚴(yán)重情節(jié)的要求顯然有些苛刻，它要求“致使刑事案件證據(jù)滅失”的確定情況出現(xiàn)。但這種情況不但難以出現(xiàn)，而且難以證明。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者故意監(jiān)管不作為，拒不履行行政責(zé)令改正，同時其主觀上希望網(wǎng)絡(luò)使用者犯罪行為的證據(jù)滅失時，完全可以成立幫助毀滅證據(jù)罪。而其僅僅提供相關(guān)服務(wù)，偶然導(dǎo)致證據(jù)滅失時，又很難確定其監(jiān)管不作為行為確實(shí)具有較大的社會危害性。因此，有必要按照上文的標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一第三項(xiàng)的構(gòu)成要件規(guī)范程度，將“致使刑事案件證據(jù)滅失”轉(zhuǎn)化為“具有刑事案件證據(jù)滅失可能”。而對于第四項(xiàng)的兜底條款，由于其本身已經(jīng)具有擴(kuò)大解釋的基礎(chǔ)，因此在適用中需要做出嚴(yán)格的限縮解釋，將違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)且拒不履行行政責(zé)令改正的監(jiān)管不作為的行為僅僅限定在具有極易導(dǎo)致其他犯罪發(fā)生可能的情況下。

五、結(jié)語

該罪的設(shè)立某種意義上是一種刑事立法對社會問題的積極回應(yīng)，雖然產(chǎn)生了一定的效果，但是也遭到了諸多的質(zhì)疑。事實(shí)上，該罪的構(gòu)成要件實(shí)際上是賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于國家監(jiān)管權(quán)的“代監(jiān)管”關(guān)系，使刑事立法與網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展保持相對平衡，在技術(shù)進(jìn)步的同時賦予法律保障。國家仍然屬于監(jiān)管的主體，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能一直以中立的經(jīng)營者自居，在怠于履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)且被監(jiān)管部門責(zé)令改正后仍然拒不改正時，將可能受到刑罰處罰。