文/敖海靜

（作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員、講師；摘自《法商研究》2022年第2期）

數(shù)據(jù)不僅直接關(guān)涉?zhèn)€人的隱私安全和生活安寧，更由于重大的戰(zhàn)略價值而成為重塑國際政經(jīng)格局的關(guān)鍵因素。然而關(guān)于數(shù)據(jù)安全自由流動的保護(hù)規(guī)則，全球遠(yuǎn)未達(dá)成共識，甚至各國沖突的現(xiàn)象已漸成常態(tài)。數(shù)據(jù)的跨境流動缺乏相應(yīng)的國際機(jī)制，已經(jīng)阻礙了以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有學(xué)者便將眼光投向作為全球問題新興解決手段的軟法，希望以軟法規(guī)制的靈活性來協(xié)調(diào)數(shù)據(jù)本地化存儲和全球自由流動間的矛盾。那么，我們需要一套怎樣的國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法呢？

國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法的基礎(chǔ)框架

在國際數(shù)據(jù)保護(hù)法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（以下簡稱“經(jīng)合組織”）制定的《關(guān)于隱私保護(hù)和個人數(shù)據(jù)跨境流動準(zhǔn)則》（以下簡稱《隱私準(zhǔn)則》）和亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（以下簡稱“亞太經(jīng)合組織”）制定的《隱私框架》構(gòu)成了當(dāng)前國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法實踐的基礎(chǔ)框架。

（一）《隱私準(zhǔn)則》

經(jīng)合組織在1980年發(fā)布的《隱私準(zhǔn)則》是信息隱私保護(hù)領(lǐng)域第一部通過協(xié)商達(dá)成的國際準(zhǔn)則。2013年修訂后的《隱私準(zhǔn)則》由六部分組成：第一部分包括必要的定義；第二部分提出了在國家層面保護(hù)個人自由和隱私的八項原則，即限制收集原則、數(shù)據(jù)質(zhì)量原則、目的明確原則、限制使用原則、安全保障原則、公開原則、個人參與原則，以及問責(zé)原則；第三部分是對問責(zé)原則的細(xì)化；第四部分闡述了主要涉及成員方之間關(guān)系的國際適用原則；第五部分概述了實施準(zhǔn)則的各種方法；第六部分討論了成員方間的互助事項。作為軟法，雖然《隱私準(zhǔn)則》對成員方并無法律約束力，但其所附的經(jīng)合組織理事會建議指出，成員方在制定有關(guān)隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)的法律時應(yīng)考慮準(zhǔn)則的要求。

（二）《隱私框架》

亞太經(jīng)合組織電子商務(wù)指導(dǎo)小組起草了《隱私框架》，并在2004年獲得采納。《隱私框架》的主體由四部分構(gòu)成：序言、范圍、亞太經(jīng)合組織信息隱私原則、執(zhí)行?！峨[私框架》序言聲稱它符合《隱私準(zhǔn)則》的核心價值。第二部分澄清了原則的涵蓋范圍，并對某些重要概念提供了較準(zhǔn)確的定義。第三部分規(guī)定了九項核心的信息隱私原則，即預(yù)防損害、通知、收集限制、使用限制、保障選擇權(quán)、個人信息的完整性、安全保障、訪問和更正的權(quán)利，以及可問責(zé)性。最后一部分涉及框架的實施問題?！峨[私框架》缺乏強(qiáng)制實施的法律效力，但其本身就旨在以可適應(yīng)各種實施機(jī)制的靈活方式來實施，因為它本身就預(yù)設(shè)了亞太經(jīng)合組織成員方在法律和文化上的多樣性。

（三）評價

雖然以《隱私準(zhǔn)則》和《隱私框架》為核心的國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法框架已經(jīng)成為大多數(shù)國家制定國內(nèi)數(shù)據(jù)保護(hù)法律的基石，但這并不意味著它們就是完美的?！峨[私準(zhǔn)則》和《隱私框架》的不足表現(xiàn)為：（1）兩者對弱化數(shù)據(jù)收集、事先告知和同意原則的時代要求回應(yīng)不足，對數(shù)據(jù)使用中的效益和風(fēng)險的實踐評估也關(guān)注不夠；（2）兩者仍固守以數(shù)據(jù)主體的同意為基礎(chǔ)的收集限制原則，必然要求數(shù)據(jù)處理者要受特定數(shù)據(jù)處理目的的嚴(yán)格限制，這就既阻礙了數(shù)據(jù)自由流通，妨礙了創(chuàng)新，也對數(shù)據(jù)處理者設(shè)置了超出合理限度的認(rèn)知要求；（3）雖然《隱私框架》的制定受到《隱私準(zhǔn)則》的深刻影響，但兩者在數(shù)據(jù)跨境流動議題上的立場仍存在較大分歧，這種分歧在很大程度上是以歐盟為主導(dǎo)的基于地理位置的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移政策和以美國為主導(dǎo)的基于對數(shù)據(jù)控制者問責(zé)的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移政策間矛盾沖突的體現(xiàn)，加劇了以《隱私框架》等為代表的國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法的內(nèi)部矛盾，弱化了這些規(guī)則的實踐效果。

國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法的模式約束和建構(gòu)原則

在國際學(xué)術(shù)界，對軟法譜系的追溯，存在兩種不同觀點，形成了兩種不同目標(biāo)主導(dǎo)下的規(guī)制模式——側(cè)重效率的軟法規(guī)制和側(cè)重安全的軟法規(guī)制。國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法的建構(gòu)不可能脫離這些成熟的國際軟法實踐模式而獨立自在地生成，而是必然要根據(jù)自身的問題背景和實際需求選擇合理的模式作為建構(gòu)藍(lán)本。同時，在這一過程中，真正塑造國際秩序的主權(quán)國家也必然出于本國主體性原則對建構(gòu)模式的選擇和生成施加不同的影響。

（一）兩種譜系及其目標(biāo)側(cè)重：當(dāng)代國際軟法的成熟實踐

第一種譜系將軟法的起源追溯至中世紀(jì)的法律多元和商法實踐。第二種譜系則視軟法為晚近時代的產(chǎn)物，將其與社會法的概念以及由歐洲反形式主義法學(xué)家在19世紀(jì)末及其后發(fā)展起來的法律多元主義相聯(lián)系。在實踐效果上，前者側(cè)重效率，后者側(cè)重安全。

1.側(cè)重效率目標(biāo)的新中世紀(jì)譜系。據(jù)這一譜系學(xué)者的描述，類似中世紀(jì)的法律多元化，當(dāng)代軟法的自發(fā)和源于事實的本性使得全球性法律多元主義也被認(rèn)為是自由和效率的來源，具有深度組織性且能提供最終的保護(hù)。軟法強(qiáng)烈的事實性就是靈活和效率的保證。由于經(jīng)濟(jì)軟法依據(jù)全球貿(mào)易和組織的需要發(fā)展和演變，在回應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)活動者利益時具有可塑性，因此軟法可以高效地適應(yīng)快速變化的經(jīng)濟(jì)需求。這種將軟法的起源追溯至中世紀(jì)的法律多元，并且在規(guī)制目標(biāo)上側(cè)重于效率的模式較為典型地體現(xiàn)在軟法在全球稅收治理領(lǐng)域發(fā)揮的功能中。這是因為該領(lǐng)域的軟法工具的首要目標(biāo)是追求效率——有效打擊各種逃避稅行為，確保合理稅收——而非保護(hù)納稅人的權(quán)利。

2.側(cè)重安全目標(biāo)的社會譜系。社會譜系的學(xué)者是從工具論視角來理解軟法的，將其視為實施一項新社會政策的有效手段。從該觀點產(chǎn)生的背景看，社會譜系源于人們認(rèn)識到歐洲一體化在促進(jìn)市場效率和著力于社會保護(hù)的政策兩方面根本的不對稱性，認(rèn)為軟法是對過度經(jīng)濟(jì)自由化的社會矯正機(jī)制。因此，以社會安全為目標(biāo)的社會法領(lǐng)域是軟法的社會譜系的重要戰(zhàn)場，其中食品安全監(jiān)管中的國際軟法實踐最典型地體現(xiàn)了作為社會矯正機(jī)制和政策工具的軟法的社會安全指向。

（二）前提性的建構(gòu)原則：本國主體性原則

理論建構(gòu)和實踐操作不可能脫離既有的學(xué)術(shù)積累和社會結(jié)構(gòu)。作為國際軟法家族的年輕一員，國際軟法實踐中的兩種譜系是其國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法產(chǎn)生發(fā)展過程中難以規(guī)避的前提環(huán)境和結(jié)構(gòu)約束。在某種意義上，效率與安全間的矛盾在數(shù)據(jù)保護(hù)領(lǐng)域就體現(xiàn)為數(shù)據(jù)的自由流動與本地化存儲以及隱私保護(hù)間的矛盾。各國在數(shù)據(jù)保護(hù)和流動問題上的政策選擇以及由此塑造出的國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法框架，也必定處于一種自由與安全之間的動態(tài)平衡關(guān)系之中。這種動態(tài)平衡關(guān)系在根本上受制于各國在國際數(shù)字經(jīng)貿(mào)格局中的現(xiàn)實地位、發(fā)展?jié)摿屠孀非?。因此，在討論國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法及其實施機(jī)制的建構(gòu)問題時，首先必須堅持本國主體性原則，即基于我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢參與和推動國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法及其實施機(jī)制的塑造。

堅持本國主體性原則，不僅是歷史唯物主義方法論的必然要求，也是基于數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性和我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)國情的現(xiàn)實選擇。在本質(zhì)上，數(shù)據(jù)既不稀缺，也是非競爭和高度差異化的，隨著時間的推移，新數(shù)據(jù)的價值也明顯超越老數(shù)據(jù)。因此，符合數(shù)據(jù)本質(zhì)的未來數(shù)字戰(zhàn)略應(yīng)更重視數(shù)據(jù)的自由流動和充分利用，而非過多關(guān)注數(shù)據(jù)的靜態(tài)權(quán)屬狀態(tài)。就現(xiàn)實國情來看，我國在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字技術(shù)領(lǐng)域搶得先機(jī)，但數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模只有美國的1/3。對此，不論是出于深化開放的考慮，還是發(fā)揮數(shù)字經(jīng)濟(jì)潛能的考量，鼓勵數(shù)據(jù)流動和利用而不是通過數(shù)據(jù)本地化存儲來限制數(shù)據(jù)外流都應(yīng)成為我國的基本立場和戰(zhàn)略選擇。就現(xiàn)實選擇來看，我國事實上已承認(rèn)數(shù)據(jù)自由流動原則的基礎(chǔ)性地位，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)并不否定網(wǎng)絡(luò)空間的互聯(lián)互通性、信息的自由流動性和創(chuàng)新性。

國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法的建構(gòu)：一種“外部—內(nèi)部”雙層實施機(jī)制的提煉

目前，以《隱私準(zhǔn)則》和《隱私框架》為核心的國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法框架正逐步形成多層次、立體化的實施機(jī)制。這些實施機(jī)制要么是國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法自身確立的，要么是借助了成員方內(nèi)部的制度和力量。從這個意義上講，本文將其提煉為一種“外部—內(nèi)部”雙層實施機(jī)制。

（一）外部層面的實施機(jī)制：以隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)為核心

外部層面的實施機(jī)制是指《隱私準(zhǔn)則》和《隱私框架》自身所確立的實施機(jī)制，具體指經(jīng)合組織的跨境合作建議和亞太經(jīng)合組織的《跨境隱私規(guī)則》。這兩項機(jī)制都是以各成員方的隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)為核心建構(gòu)起來的實施網(wǎng)絡(luò)。

根據(jù)2006年執(zhí)行報告的調(diào)查結(jié)果，經(jīng)合組織理事會在2007年通過了關(guān)于就隱私執(zhí)法開展跨境執(zhí)法合作的框架的建議。為落實該建議，經(jīng)合組織建立了一個全球隱私執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)，旨在解決隱私問題的跨境執(zhí)法中面臨的挑戰(zhàn)，加強(qiáng)跨境隱私保護(hù)聯(lián)合執(zhí)法合作。全球隱私執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)是一個包容各方的合作網(wǎng)絡(luò)，任何負(fù)責(zé)執(zhí)行具有保護(hù)個人數(shù)據(jù)作用的法律法規(guī)，并有權(quán)展開調(diào)查或啟動執(zhí)法程序的成員方隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)都能加入該網(wǎng)絡(luò)。與此類似，為促進(jìn)《隱私框架》的統(tǒng)一執(zhí)行，亞太經(jīng)合組織電子商務(wù)指導(dǎo)組下設(shè)的數(shù)據(jù)隱私分組在2012年構(gòu)建了《跨境隱私規(guī)則》，并引入了隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)和問責(zé)代理機(jī)構(gòu)，因而對加入的企業(yè)形成了實際約束力。作為多邊機(jī)制，各成員方的隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以通過跨境隱私執(zhí)法安排共享信息，協(xié)商開展平行或聯(lián)合調(diào)查執(zhí)法。由于加入《跨境隱私規(guī)則》的前提是成員方至少要有一個擁有充分執(zhí)法權(quán)的隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)加入跨境隱私執(zhí)法安排，因此就使《跨境隱私規(guī)則》實際上強(qiáng)化了還沒有制定數(shù)據(jù)保護(hù)法律的成員方參與企業(yè)提供的數(shù)據(jù)隱私保護(hù)，而對于已制定此類法律的成員方，由于企業(yè)必須遵守這些法律，因此《跨境隱私規(guī)則》也沒有弱化對數(shù)據(jù)隱私的保護(hù)。以經(jīng)合組織的跨境合作建議和亞太經(jīng)合組織的《跨境隱私規(guī)則》為代表的國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法的外部實施機(jī)制雖然是圍繞各成員方的隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行建構(gòu)的，但機(jī)制設(shè)計上較好地實現(xiàn)了“外部—內(nèi)部”兩個規(guī)制層面的激勵相融，從而借助成員方隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)的力量強(qiáng)化了自身的實施效率。

（二）內(nèi)部層面的實施機(jī)制：以市場為進(jìn)路

在以《隱私準(zhǔn)則》和《隱私框架》為核心的國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法框架的一系列內(nèi)部實施機(jī)制中，仍然存在諸如激勵行業(yè)自律和建立隱私管理程序這樣對本國法律及其強(qiáng)制力依賴較低的內(nèi)部實施機(jī)制。

1.激勵行業(yè)自律?！峨[私準(zhǔn)則》第19（d）段關(guān)于自律的建議主要針對普通法國家。在這些國家，準(zhǔn)則的非立法性實施將對國家立法起到補(bǔ)充作用。行業(yè)自律具備特定的優(yōu)勢。規(guī)則制定、監(jiān)督、執(zhí)行和救濟(jì)的整個過程可以通過自律，而非政府監(jiān)管得到更快的運轉(zhuǎn)，這也意味著消費者利益能更快地得到保護(hù)。不僅如此，更有學(xué)者指出，自律組織在規(guī)則制定方面比政府更高效，因為當(dāng)企業(yè)聚集在一起制定規(guī)則時，其間的參與方可能比外部的監(jiān)管機(jī)構(gòu)擁有更專業(yè)的技術(shù)和行業(yè)知識。

但通過行業(yè)自律來實施國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法也面臨以下批評：（1）出于對行業(yè)私利的追求，自律機(jī)制比傳統(tǒng)規(guī)則的透明度更低，公共利益難被充分代表；（2）自律機(jī)制缺乏制裁違規(guī)行為的必要權(quán)限，致使外部威懾不足；（3）行業(yè)內(nèi)集體行動的困境會帶來“搭便車”的難題。從此種意義上講，行業(yè)自律不應(yīng)當(dāng)取代適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧?，或者說，一個更有效的解決方案是采取共同監(jiān)管，即“政府和行業(yè)共同起草并執(zhí)行監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)”。這是一種政府規(guī)制和非政府規(guī)制相結(jié)合，介于自我監(jiān)管和政府規(guī)制之間的合作規(guī)制。

2.建立隱私管理程序。2013年修訂的《隱私準(zhǔn)則》在有關(guān)“實施問責(zé)制”的第三部分引入了隱私管理程序的概念，《隱私框架》也將隱私管理程序與對數(shù)據(jù)控制者的問責(zé)相聯(lián)系，并將其作為該框架的內(nèi)部實施機(jī)制之一。隱私管理程序的最基本要素主要包括：（1）針對數(shù)據(jù)控制者的結(jié)構(gòu)、規(guī)模及其控制的數(shù)據(jù)數(shù)量和敏感程度進(jìn)行定制；（2）提供基于風(fēng)險評估的適當(dāng)保障措施；（3）建立內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制；（4）程序本身應(yīng)當(dāng)定期監(jiān)測和評估更新。

全面的隱私管理程序為數(shù)據(jù)控制者與監(jiān)管機(jī)構(gòu)和數(shù)據(jù)主體進(jìn)行良好溝通提供了有效方式，也是數(shù)據(jù)控制者判斷自身是否合規(guī)的工具，使其有機(jī)會查漏補(bǔ)缺，從而在整個組織內(nèi)部培育一種隱私文化。這就使“擁有強(qiáng)大隱私管理程序的組織可能享有更高聲譽(yù)，從而具有市場競爭優(yōu)勢”。

結(jié)語

效率與安全永遠(yuǎn)是法律要加以協(xié)調(diào)平衡、不可偏廢的基礎(chǔ)價值。在數(shù)據(jù)保護(hù)問題上，國際社會也始終面臨數(shù)據(jù)的隱私保障、本地化存儲和自由流動的價值抉擇。現(xiàn)階段不具備直接通過國際組織平臺形成有約束力的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的客觀條件。在此背景下，通過某些非機(jī)構(gòu)性多邊協(xié)調(diào)機(jī)制形成一些區(qū)域性軟法規(guī)則便成為一種次優(yōu)的選擇。

通過對當(dāng)前國際軟法譜系的學(xué)理歸納，可大致提煉出兩種韋伯意義上的“理想類型”——側(cè)重效率目標(biāo)的新中世紀(jì)譜系和側(cè)重安全目標(biāo)的社會譜系，以何種譜系作為主導(dǎo)而非絕對的模型來建構(gòu)某階段的國際數(shù)據(jù)保護(hù)軟法框架從根本上說受制于本國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀和未來趨勢。我國現(xiàn)階段應(yīng)積極主動地以側(cè)重效率同時兼顧安全的軟法規(guī)制模式為藍(lán)本對既有國際數(shù)據(jù)軟法規(guī)則加以型塑和建構(gòu)，努力發(fā)掘其中有利于數(shù)據(jù)自由流動和數(shù)字貿(mào)易自由化的因素，以便為我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造自由、開放的數(shù)據(jù)市場環(huán)境。我國有必要通過“軟硬兼施”的辦法加快數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則體系的構(gòu)建，在加快制定相關(guān)基礎(chǔ)法律的同時，鼓勵企業(yè)和行業(yè)組織借鑒國際軟法規(guī)則完善自身隱私政策和規(guī)則體系。作為亞太經(jīng)合組織的重要成員，我國也應(yīng)當(dāng)利用已相對成熟的《隱私框架》來補(bǔ)充和完善自身的數(shù)據(jù)保護(hù)法律體系。