文/羅翔

收買被拐賣的婦女、兒童罪是否應(yīng)當(dāng)提高法定刑在法學(xué)界引起激烈的爭論，基本上形成“提高派”和“維持派”兩種觀點。爭議的焦點在于：現(xiàn)行刑法關(guān)于收買被拐賣的婦女、兒童罪的規(guī)定是否出現(xiàn)了無法彌補的漏洞，而有修訂之必要。

買賣人口犯罪刑事立法的回顧與反思

通過對買賣人口犯罪立法演進脈絡(luò)的梳理，發(fā)現(xiàn)有兩個特點值得關(guān)注：

第一，收買型犯罪的立法具有強烈的實用主義導(dǎo)向。1991年全國人大常委會通過《關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡稱《嚴懲拐賣決定》）首次增加了收買型犯罪，這是為了應(yīng)對當(dāng)時拐賣婦女、兒童犯罪突增的現(xiàn)象。因此，法律的重心是打擊賣方，而對買方則網(wǎng)開一面，所以《嚴懲拐賣決定》規(guī)定了免責(zé)條款。第二，拐賣犯罪的立法比較倉促，存在明顯缺陷。這體現(xiàn)在：（1）綁架條款顧此失彼?，F(xiàn)行刑法取消了綁架婦女、兒童罪，以出賣為目的綁架婦女、兒童成為《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪的一種加重情節(jié)。但是，《刑法》第416條依然規(guī)定了不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。（2）瀆職條款缺乏協(xié)調(diào)?，F(xiàn)行刑法中玩忽職守罪的法定刑從以前的一檔變成了兩檔，《刑法》第416條并未體現(xiàn)對婦女、兒童的特殊保護，按照普通罪玩忽職守罪處理，刑罰反而還可能更重。（3）拐賣人口罪廢除不當(dāng)，存在大量法律漏洞。

買賣人口犯罪的法益衡量與侵犯客體

正是因為立法相對倉促，沒有通盤考慮法條之間的邏輯關(guān)系，以至于刑法出現(xiàn)大量的體系性漏洞，其中一個重要的缺陷就是對人的保護力度還不如物。與動物相比，同樣是收買行為，《刑法》第341條第1款規(guī)定的危害珍貴、瀕危野生動物罪，買賣同罪同刑。與植物相比，刑法對婦女、兒童的保護力度也偏低?！缎谭ā返?44條規(guī)定了危害國家重點保護植物罪，無論是出售，還是購買重點保護植物或植物制品，買賣同罪同刑；同樣是犯罪所得，如果收買贓物，構(gòu)成《刑法》第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，基本刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。但如果犯罪所得不是物，而是被拐的婦女、兒童，收買者的刑罰最高僅有3年有期徒刑。雖然《刑法》第241條第2款到第4款有數(shù)罪并罰的規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童又實施非法拘禁、強奸等罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但是，實施危害珍貴、瀕危野生動物等罪后又實施其他犯罪，比如收購大熊貓后走私的，購買贓物后詐騙的，同樣可以數(shù)罪并罰。因此，從表面的觀感來看，法律很難擺脫人不如物的指責(zé)。

有學(xué)者認為人和動物保護的法益屬性不同，不能進行簡單的比較。這種觀點并不恰當(dāng)，在刑法中對不同性質(zhì)法益進行比較是必須的。

法益衡量背后的哲學(xué)觀念沖突也與功利主義自身有關(guān)量與質(zhì)的快樂的爭論有關(guān)。在邊沁看來，快樂沒有質(zhì)的區(qū)別，只有量的不同。但是穆勒認為，快樂有質(zhì)的區(qū)別，功利主義應(yīng)當(dāng)區(qū)別高級快樂和低級快樂，越能體現(xiàn)人的尊嚴的快樂就越是一種高級的快樂。按照穆勒的修正，快樂是有質(zhì)的區(qū)別，越體現(xiàn)人性尊嚴的快樂越是一種高級快樂。那么，越與人性尊嚴有關(guān)的利益就越重要。從這個意義上講，人之尊嚴就高于一切物權(quán)。我國刑法曾經(jīng)規(guī)定盜竊罪可以判處死刑，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪也有死刑條款。刑法修正案取消了這些死刑條款，背后的精神就是人高于物，熊貓是國寶，但人是無價之寶，無論多么卑微的人都高于一切財與物。

拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪屬于刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的犯罪，既然立法者已經(jīng)明示本章罪名所侵犯的是人身權(quán)利，那就沒有理由在人身權(quán)利中添加其他模糊的利益內(nèi)容，否則必將導(dǎo)致定罪量刑的混亂。

關(guān)于收買被拐賣的婦女、兒童罪保護的客體，學(xué)界有三種代表性觀點：（1）人身不受買賣的權(quán)利；（2）被害婦女、兒童的人身自由與身體安全；（3）人身自由、人格尊嚴和被收買者家庭的穩(wěn)定。筆者贊同第一種觀點，另外兩種觀點都不具有客體（法益）的區(qū)分功能。第二種觀點無法和綁架罪、非法拘禁罪進行區(qū)分；至于第三種觀點則無法解釋司法實踐中常常發(fā)生的賣兒鬻女現(xiàn)象。

與收買被拐賣的婦女、兒童罪相似，學(xué)界關(guān)于拐賣婦女、兒童罪保護的客體也有大致相同的爭論。值得注意的是，不少學(xué)者在描述收買被拐賣的婦女、兒童罪和拐賣婦女、兒童罪所保護的客體時都使用了相同的表述?；蛟S有人認為拐賣婦女、兒童行為除了侵犯人身不受買賣的權(quán)利以外，還可能危及身體活動自由，因為拐賣犯罪會包容非法拘禁行為，因此較之收買犯罪更為惡劣。但是一方面，在收買犯罪中同樣會高度伴隨非法拘禁行為；另一方面，拐賣并不必然包容非法拘禁，比如將婦女騙賣至工廠做苦力，或者騙賣到色情場所賣淫，這都并不一定存在非法拘禁的現(xiàn)象，但這并不影響拐賣婦女罪的成立?？傊?，無論是收買，還是拐賣婦女、兒童罪，它保護的都是人身不受買賣的權(quán)利。人不是商品，不能被買賣。買賣人口是對人的徹底物化，行為本身就從根本上褻瀆了人性的尊嚴。無論拐賣還是收買，兩者所侵犯的法益（權(quán)利）沒有任何區(qū)別，在立法上，保持相同的刑罰是合理的。

權(quán)利是一種類型化的法益，它剔除了各種模糊的利益內(nèi)容，可以讓定罪量刑的尺度變得更為客觀。在司法實踐中，有不少法律人士對追究買主刑事責(zé)任存在一定的同情態(tài)度，認為買主也是弱者，大多出于結(jié)婚或者收養(yǎng)目的收買婦女、兒童，讓其人財兩空，甚至對其追責(zé)判刑，會影響社會穩(wěn)定。無論這種觀點是否合理，都是在權(quán)利以外考慮了其他模糊的政策利益，這些利益與權(quán)利沒有關(guān)系，沒有必要在定罪中進行考量。如果法益不被權(quán)利類型化，權(quán)利以外的大量利益內(nèi)容，會讓法益的權(quán)衡成為一項無法完成的任務(wù)。有學(xué)者擔(dān)心提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑會導(dǎo)致大量的衍生問題，比如解救困難、被拐婦女沒人照顧、所生的孩子缺乏關(guān)愛等。這些問題當(dāng)然需要解決，但它并非刑法學(xué)科所能解決的問題。在權(quán)利之外進行利益考量是沒有邊界的，我們必須接受人類理性的有限性。任何基于結(jié)果的功利考慮都是不穩(wěn)定的，總是存在源源不斷的變量可以修正之前的計算。

當(dāng)民眾樸素的法感認為刑法存在體系性的漏洞，我們不能以法律理性之名拒絕聆聽，法感本身就具有批判實證法的寶貴功能。法律絕非精英的智力游戲，它必須接受道德觀念的約束?？傊?，刑法對于收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰存在著體系性的不匹配，人不如物的立法缺陷傷害了民眾樸素的法感情。

買賣人口犯罪懲罰失衡：對向犯理論的審視

無論是拐賣還是收買婦女、兒童，都侵犯了人之不可被買賣的權(quán)利，本應(yīng)被同等評價。但是倉促立法的另一個問題就是買賣婦女、兒童犯罪的刑罰失衡，與共同對向犯理論不兼容。

有學(xué)者認為，不能以孤立的視角看待收買被拐賣的婦女、兒童罪，因為《刑法》第241條的6款條文整體構(gòu)成了重罪。這種觀點值得商榷。無論在邏輯上，還是經(jīng)驗上，較之賣方，買方所受的刑罰評價要輕得多。從邏輯上來看，收買被拐賣的兒童的刑罰偏低。收買被拐賣的兒童，一般不會伴隨非法拘禁、虐待、強奸等重罪。從司法實踐的經(jīng)驗來看，收買被拐賣的婦女、兒童的刑罰整體偏低。在筆者統(tǒng)計的收買被拐賣的婦女、兒童罪的案例中，數(shù)罪并罰的案件極少，絕大部分案件僅判收買被拐賣的婦女、兒童罪，大部分被告人都被適用緩刑或免于刑事處罰。

刑法中的對向犯有兩種：一是共同對向犯，二是片面對向犯。我國刑法中的共同對向犯大致可以分為同罪同刑和異罪異刑兩種類型，同罪同刑由于所對向的雙方適用相同罪名相同刑罰，沒有討論必要。只有異罪異刑的現(xiàn)象才值得關(guān)注。異罪異刑的對向犯，我國刑法中主要有三類：一是賄賂犯罪中受賄與行賄的對向關(guān)系；二是瀆職犯罪中的對向關(guān)系；三是其他犯罪中的對向關(guān)系。

在異罪異刑的對向犯中，所對向的雙方很少像拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪這樣，基本刑相差過于懸殊。其中原因，令人費解。在1979年刑法中，拐賣婦女、兒童屬于拐賣人口罪的特殊類型，它原本屬于片面對向犯，收買方不構(gòu)成犯罪。1991年《嚴懲拐賣決定》將其修改為共同對向犯，但是基于當(dāng)時的打拐背景，為了加大對賣方的打擊力度，避免在解救被拐賣的婦女、兒童時遭遇太大阻力，所以買方的刑罰明顯偏低。同時，由于免責(zé)條款的存在，拐賣犯罪成為事實上的片面對向犯。雖然2015年《刑法修正案（九）》將免責(zé)條款修改為從寬條款，此罪變?yōu)榱苏嬲墓餐瑢ο蚍?。但是，和其他的共同對向犯相比，對向雙方刑罰明顯失衡，很難找到合理的解釋。作為共同對向犯，拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰嚴重失衡，與共同對向犯的理論很難兼容，實有調(diào)整之必要。

買賣人口犯罪的域外立法經(jīng)驗借鑒

梳理國際公約和其他國家、地區(qū)關(guān)于買賣人口犯罪的刑事立法，發(fā)現(xiàn)對拐賣與收買兩種行為適用不同的刑罰幅度的現(xiàn)象在域外比較少見。

聯(lián)合國大會于2000年通過了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》（以下簡稱《販運人口議定書》），我國于2010年成為締約國。《販運人口議定書》規(guī)定：“販運人口，系指為剝削目的，而通過暴力威脅或使用暴力手段，或通過其他形式的脅迫，通過誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或濫用脆弱境況，或通過授受酬金或利益取得對另一人有控制權(quán)的某人的同意等手段，招募、運送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員。”按照該規(guī)定，販運人口既包括“拐賣”常見的招募、運送、轉(zhuǎn)移、窩藏行為，也包括接收行為。因此，販運人口既包括賣，也包括買。《販運人口議定書》強調(diào)販運人口必須具有剝削目的。剝削應(yīng)至少包括利用他人賣淫進行剝削或其他形式的性剝削、強迫勞動或服務(wù)、奴役或類似奴役的做法、勞役或切除器官。

在世界范圍內(nèi)，不少國家和地區(qū)都采取了國際公約的做法，以剝削為目的的買賣人口都構(gòu)成販運人口罪，買方與賣方的刑罰并無明顯區(qū)別。在歷史上，舊中國的法律也曾對買賣采取同罪同刑的立法進路，這些經(jīng)驗都值得我們借鑒。世界性的眼光可以讓我們走出地域性的偏見，而歷史性的思考則讓我們走出時代性的洞穴。

提高買賣人口犯罪中買方的法定刑

販運人口犯罪現(xiàn)象不容樂觀。雖然當(dāng)前全國拐賣婦女、兒童案件總體呈下降趨勢，但是在歷史上，也曾出現(xiàn)下降之后數(shù)次反彈的現(xiàn)象。同時，傳統(tǒng)的以出賣為目的的拐賣犯罪雖然逐漸得到控制，但是以勞動剝削和性服務(wù)為目的的拐賣人口犯罪呈上升趨勢。因此，一方面，必須用足用好現(xiàn)有法律規(guī)定，保障公民的人身權(quán)利；另一方面，則應(yīng)適時進行立法修訂，審慎提高買方的法定刑。

具體有兩種方案：

第一種方案是將侵犯人身不受買賣權(quán)利的犯罪合并為一個罪名。無論何種性別、年齡，買賣行為都是對人的物化，褻瀆了人性尊嚴，都侵犯了人之不可買賣的權(quán)利。因此，可以將《刑法》第240條、241條、244條、262條進行整合，將拐賣婦女、兒童罪，收買被拐買的婦女、兒童罪，強迫勞動罪，拐騙兒童罪統(tǒng)一為買賣人口罪，形式上實現(xiàn)同罪同刑，也與國際公約接軌。

買賣人口罪可以限定為剝削目的，無論是基于性剝削、強迫勞動還是營利等目的都可以解釋為剝削，對于剝削目的的幫助和促進也可以解釋為具有這種目的，具有剝削目的買賣人口均構(gòu)成此罪。剝削目的是一種主觀超過要素，并不需要實際實現(xiàn)，因此以讓婦女賣淫為目的收買被拐婦女，同樣構(gòu)成買賣人口罪。如果又實施了強迫賣淫、組織賣淫等行為，則應(yīng)數(shù)罪并罰。買賣人口罪的基本刑依然為5年以上10年以下有期徒刑，同時設(shè)有加重情節(jié)，根據(jù)不同情節(jié)規(guī)定不同的刑罰。另外，取消《刑法》第416條的規(guī)定，相關(guān)行為直接論以玩忽職守罪或濫用職權(quán)罪。

第二種方案則無需變動刑法的基本結(jié)構(gòu)，僅修改《刑法》第241條第1款，增設(shè)第二檔加重法定刑，“情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”，與第244條強迫勞動罪的刑罰基本保持一致。相較于第一種方案，第二種方案變動較小，修法成本較低。

1991年《嚴懲拐賣決定》將收買人口規(guī)定為犯罪，至今不過30年的歷史。我國現(xiàn)行刑法在保護婦女、兒童權(quán)利方面的進步有目共睹，但是任何法律一經(jīng)制定，就已經(jīng)滯后，當(dāng)法律的漏洞無法通過解釋學(xué)予以彌補，修改法律就是一個合理的選擇。

刑法中的法益是一種類型化的利益，不能過度飄逸。法益具有解釋論功能，也應(yīng)具備立法批判的機能，立法從未絕對正確，不宜對其偶像崇拜。買賣人口侵犯了人之不可被買賣的權(quán)利，不能在權(quán)利以外考慮其他利益，買賣行為本身就是錯誤的。刑法有關(guān)收買被拐賣的婦女、兒童罪的規(guī)定存在著人不如物、買賣人口刑罰失衡的漏洞，不符合共同對向犯的基本理論，背離了民眾樸素的法感情，對于人身權(quán)的保護并不充分。綜合考慮歷史經(jīng)驗和大部分國家和地區(qū)的法律狀況，有必要慎重考慮修改法律的建議。