譚建宏，狄小華

一、引入“惡意補足年齡”規(guī)則的理論探析與現(xiàn)實考察

未達刑事責(zé)任年齡未成年人惡性犯罪治理是全世界亟須應(yīng)對的普遍性難題?！皭阂庋a足年齡”規(guī)則作為英美法系國家和地區(qū)在長期歷史實踐中探索出的制度性解決方案，經(jīng)過近700年的發(fā)展，已經(jīng)形成了較為完備的規(guī)范體系，是極具參考價值的制度樣本。通過考察“惡意補足年齡”規(guī)則的發(fā)展沿革、理論實質(zhì)及實踐運行，我國已邁出該規(guī)則本土化適用的首步。

（一）“惡意補足年齡”規(guī)則的發(fā)展沿革

3.我國香港地區(qū)：由浸染到引進再到成長?？v觀“惡意補足年齡”規(guī)則在英美兩國的發(fā)展歷程，實際上該規(guī)則充當了特定時期法律制度無法靈活有效矯治低齡化犯罪問題的“救命稻草”，也為我國香港地區(qū)的引入奠定了理論及實踐基礎(chǔ)。21世紀初，深受英美法系影響的我國香港地區(qū)確立了與英國類似的未成年人刑事責(zé)任年齡制度，并將“惡意補足年齡”規(guī)則融入其法律體系之中?！断愀鄯ɡ返诙俣隆渡倌攴笚l例》規(guī)定，10～14周歲的未成年人對特定犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。對于實施謀殺罪等嚴重刑事犯罪的未成年人，倘若有足夠證據(jù)證明該行為的實施過程中伴隨著充足的“惡意”，即可突破其缺乏刑事責(zé)任能力的法律推定，對其直接適用成年人的有關(guān)法律規(guī)定。值得注意的是，未成年人的年齡越鄰近14 周歲，適用該規(guī)則追究其刑事責(zé)任所需提供的證據(jù)證明強度就越低，反之亦然。

綜上所述，縱觀英美兩國，以及我國香港地區(qū)“惡意補足年齡”規(guī)則的發(fā)展沿革，不難發(fā)現(xiàn)是否將“惡意補足年齡”規(guī)則納入法律框架之下，應(yīng)以對本國或本地區(qū)的實際狀況、社會價值取向及未成年人責(zé)任能力水平進行綜合判斷為先。英國上議院對Rv.JTB 案的審判結(jié)果即便是對1998年發(fā)布的法案指示的再次重申，對“惡意補足年齡”規(guī)則在10～14歲年齡段的適用予以廢除，但這并不代表“惡意補足年齡”規(guī)則缺乏存在的價值和歷史使命，而是基于英國特定時期的現(xiàn)實國情，認為10～14歲未成年人已應(yīng)然具備刑事責(zé)任能力，而這種能力恰恰已不需要通過“惡意補足年齡”規(guī)則來補充證明了。刑事責(zé)任年齡的降低并非一蹴而就，它的變更是一個漫長的事實證明和法律發(fā)現(xiàn)的過程，“惡意補足年齡”規(guī)則恰恰成了這個過渡期的緩沖。但是，這也并不代表在未來的某個時期，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，英國不會將其重拾，并適用于更低的年齡段。這一點在美國“惡意補足年齡”規(guī)則由摒棄到重拾的發(fā)展過程中儼然已得到印證，美國立法機關(guān)在現(xiàn)實國情逐步轉(zhuǎn)變的過程中重新認識到，在未成年人犯罪行為清楚明確、惡意證明充足完全的前提之下，亦可通過發(fā)揮該規(guī)則的靈活性優(yōu)勢，推翻法律對于未成年人無行為能力的假定，而我國香港地區(qū)對該規(guī)則的本土化適用，則是更好地滿足了社會公眾對公允法律建設(shè)的期冀及兒童利益最大化的需求。

（二）“惡意補足年齡”規(guī)則的理論實質(zhì)

3.以“惡意+特殊年齡段=刑事責(zé)任能力”為判定標準。最低刑事責(zé)任年齡制度認為，通常情況下達到最低生理年齡即具有刑事責(zé)任能力。“惡意補足年齡”規(guī)則跳脫了嚴厲的刑事責(zé)任年齡制度框架，強調(diào)一定程度的“惡意”可以彌補年齡上的不足，設(shè)置了“惡意+特殊年齡段=刑事責(zé)任能力”的判定標準，強化了刑事責(zé)任年齡制度作為法律擬制的可銜接性，揭示了特定年齡的未成年人對某些特殊犯罪類型具備辨認和控制能力并非臆測和推想。這意味著限定該規(guī)則適用于某種特定年齡段必要性，究其實質(zhì)是對最低刑事責(zé)任年齡制度的適時填補，也豐富了刑事責(zé)任能力制度的理論內(nèi)涵。

（三）“惡意補足年齡”規(guī)則的實踐運行

“惡意補足年齡”規(guī)則是基于英美法系制度之上構(gòu)建的，但長久以來，英美法系有重程序而輕實體的傳統(tǒng)，其判例法的形式本質(zhì)即是追求裁判的個別化、精細化，而“惡意補足年齡”規(guī)則為犯罪低齡化矯治提供了較為細致的認定標準，亦符合其法律體系的整體要求。

二、引入“惡意補足年齡”規(guī)則的理性分析

大多數(shù)英美法系國家及地區(qū)具有較為完善的少年刑事司法體系，并以此發(fā)揮未成年人犯罪矯治及權(quán)益保護的雙重作用。“惡意補足年齡”規(guī)則作為英美法系國家及地區(qū)少年刑事司法體系中的重要制度，引入該規(guī)則是否符合我國經(jīng)濟社會發(fā)展及刑事司法實踐需要，仍有待進一步作理性分析。

（一）引入“惡意補足年齡”規(guī)則的必要性

“惡意補足年齡”規(guī)則是對剛性刑事責(zé)任年齡標準的改良措施，通過引入該規(guī)則，可相對靈活地評估低齡未成年人的刑事責(zé)任能力，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與罪刑法定原則的統(tǒng)一，并有效平衡社會利益與未成年犯罪人利益保護之間的張力關(guān)系。

2.獲取刑事責(zé)任年齡調(diào)整的實踐依據(jù)。刑事責(zé)任年齡的調(diào)整應(yīng)通過對特定年齡段是否具備犯罪實施條件的理論論證及大量現(xiàn)實案例的統(tǒng)計監(jiān)測研判作為立法的實踐依據(jù)。英國刑事責(zé)任年齡從14 歲，發(fā)展到10～14 歲未成年人適用“惡意補足年齡”規(guī)則，再到刑事責(zé)任年齡降低為10 歲，縱觀這一法律適用演變的過程，我們不難發(fā)現(xiàn)，“惡意補足年齡”規(guī)則實際上擔(dān)負了特定時期低齡惡性犯罪矯治的歷史使命，并成為最終降低刑事責(zé)任年齡的過渡性規(guī)則。它向社會公眾展示了10～14歲的未成年人對具有“惡意”的行為同樣需要承擔(dān)刑事責(zé)任的現(xiàn)實場景，讓社會公眾具備了接受10～14歲的未成年人可能遭遇刑事處罰的內(nèi)心期待。在該規(guī)則的適用實踐中，對10～14 歲未成年人存在“惡意”的比例進行統(tǒng)計監(jiān)測，繼而研判10～14歲的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的總體比率，并以此確定是否降低刑事責(zé)任年齡及何時降低刑事責(zé)任年齡利于對低齡未成年人犯罪矯治。大量的司法案例與判決樣本為立法機關(guān)提供了可供觀察及預(yù)判的基礎(chǔ)，“惡意補足年齡”規(guī)則的本土化適用，將積累大量的司法案例及判決。這些案例及判決將為社會公眾接受刑事責(zé)任年齡制度的調(diào)整決定提供一定程度的心理預(yù)期，從而為法的社會適應(yīng)性和可接受性奠定實踐基礎(chǔ)。

（二）引入“惡意補足年齡”規(guī)則的可行性

（三）引入“惡意補足年齡”規(guī)則的風(fēng)險研判

法律移植類似于器官移植，移植“機體”很可能會對其他“器官”產(chǎn)生排斥，其根源在于移植“機體”對本體的“器官”具有一個長期適應(yīng)和改造的過程，不同“機體”之間的差異性導(dǎo)致了“器官”的契合性同樣存在差異，盲目移植將存在嚴重的排斥風(fēng)險?！皭阂庋a足年齡”規(guī)則通過賦予司法人員更大的自由裁量權(quán)，以彌補刑事責(zé)任年齡制度的機械主義問題，同時也意味著將更多的立法困難轉(zhuǎn)嫁給司法機關(guān)，致使該規(guī)則實施后可能面對諸多風(fēng)險。

1.司法自由裁量權(quán)行使擴張。司法自由裁量權(quán)是保障個案形式正義與實質(zhì)正義順利實現(xiàn)的前提，受制于社會事物的多樣性、復(fù)雜性以及人類認知能力的局限性，其運行范圍并不是越大越好。司法人員的認識判斷能力存在差異性，對同一事實做出不同判斷的情況并不占少數(shù)。倘若審判機關(guān)對完全相同的罪行做出不同的裁決，就會出現(xiàn)同罪不同罰的情況，擾亂民眾對公平正義的價值判斷。“惡意補足年齡”規(guī)則對“惡意”的認定及證明問題預(yù)留了較大的主觀決斷的空間，這無疑擴大了法官的自由裁量權(quán)，然而這種司法自由裁量權(quán)的“無度”極有可能引起司法機關(guān)的專權(quán)擅斷，而繁重的業(yè)務(wù)壓力也易導(dǎo)致法官的消極懈怠，完全依賴理想化的司法自由裁量權(quán)的作用極易滋生腐敗。

2.司法辦案成本的耗費增加。倘若我國完全依照英美法系國家及地區(qū)的做法，將對“惡意”的舉證責(zé)任交由作為控方的檢察機關(guān)，那么案件辦理的成本耗費將大幅增加。一方面，對“惡意”的證明區(qū)別于其他待證事實的證明，較之于社會調(diào)查報告的內(nèi)容更為廣泛，對行為人心理、智力及人格等證明，需要大量的實地考察方可獲取資料，不僅增加了司法機關(guān)的工作難度，而且加大了交通、人力等投入。另一方面，“惡意”是作為入罪的核心要件亟須被明確舉證證明，而社會調(diào)查報告僅作為的量刑考察依據(jù)予以適用。因此，引入“惡意補足年齡”規(guī)則，不僅對“惡意”的證明包含內(nèi)容的確切性及內(nèi)容的充實度要求更高，而且對適用該規(guī)則辦理案件的司法工作人員的專業(yè)化水準要求也更高，這將導(dǎo)致前期投入的司法成本上升。

三、“惡意補足年齡”規(guī)則的本土化路徑構(gòu)建

一般而言，鄉(xiāng)村空間是由自然空間、社會空間和文化空間復(fù)合而成的立體多維、動態(tài)進化的空間，自然空間（系統(tǒng)）極大的影響了生存于其中的人的生計活動，為了更好的生存，人們在適應(yīng)、認知和利用自然規(guī)律的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出有利于人們更好生存的社會空間和社會制度文化。為了維系自然和社會系統(tǒng)的穩(wěn)定，人們將外在于人的自然規(guī)律和社會制度內(nèi)在化和意識形態(tài)化，并形成一種文化傳統(tǒng)，從而導(dǎo)致文化空間的形成。文化一經(jīng)形成對人們的思維和行動會產(chǎn)生范導(dǎo)作用。文化源于傳統(tǒng)又隨著時代的發(fā)展有所創(chuàng)新，這個創(chuàng)新的過程是身處其中的個人和社會共同選擇的過程，表現(xiàn)在空間上就是空間表征和再現(xiàn)空間，其成果與否取決于能否成為一種新的社會記憶和意識形態(tài)。

（一）明確“惡意補足年齡”規(guī)則的適用范圍

3.程序范圍：應(yīng)作為定罪階段的依據(jù)。為了實現(xiàn)保障低齡未成年人的合法利益最大化，對“惡意”的認定應(yīng)作為定罪階段的依據(jù)，而不應(yīng)延伸為加重處罰的量刑參考依據(jù)。未達刑事責(zé)任年齡僅僅是阻卻犯罪構(gòu)成的客觀形式依據(jù)，對于未達相應(yīng)刑事責(zé)任年齡但具有明顯“惡意”的未成年人，對其實施的不法行為具有明確的辨認和控制能力，致使犯罪構(gòu)成要件的要素完備，達到有罪認定的客觀標準。倘若在量刑階段將“惡意”重新作為參考依據(jù)，如此重復(fù)評價必將與未成年人特殊權(quán)益保護相背反。此外，為進一步縮減法官在“惡意”認定及刑事責(zé)任能力專業(yè)判斷上的自由裁量空間，可構(gòu)建以法官為主導(dǎo)，以專業(yè)鑒定機構(gòu)為輔助的雙層鑒定審核體系。同時，基于對低齡未成年人的特殊優(yōu)先保護，對其惡性犯罪行為處置應(yīng)持審慎態(tài)度，適用“惡意補足年齡”規(guī)則應(yīng)報請最高人民檢察院批準，以此兼顧案件辦理的法律與社會效果。

（二）明確“惡意”的認定方式

1.社會調(diào)查。檢察機關(guān)對未成年人進行社會調(diào)查早已成為未成年人刑事案件辦理不可或缺的手段。《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第九條規(guī)定，檢察機關(guān)根據(jù)案件的具體情況制作未成年人社會調(diào)查報告，并將報告內(nèi)容作為審查起訴的參考依據(jù)。同時，《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第二十八條規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)將律師或公安機關(guān)提供的具有真實性和可靠性的未成年人社會調(diào)查報告作為刑事檢察工作的參考依據(jù)。認定未成年犯罪嫌疑人的“惡意”，可通過對其家庭、學(xué)校、社區(qū)等進行走訪，對其父母、親屬、老師等進行問詢，對其家庭環(huán)境、學(xué)習(xí)表現(xiàn)、社會交往、性格特征以及犯罪原因等有關(guān)內(nèi)容進行搜集，最終形成社會調(diào)查報告。

3.類案檢索。不同地區(qū)及個人對于同一成文法的理解可能不同，因而在法律實施運行上可能出現(xiàn)參差不齊的狀況，尤其是面對具有極強主觀色彩的“惡意”認定問題上，必然涉及自由裁量權(quán)的使用，繼而影響法律運行的統(tǒng)一性。通過建立類案檢索制度，可對待決案件事實、爭議焦點、法律適用等方面與生效判決進行相似性查詢，以此作為裁判提供參考。這一規(guī)定融合英美判例法的優(yōu)點，將有效提高法律適用的統(tǒng)一性。因此，在“惡意補足年齡”規(guī)則運行之后，配合類案檢索制度，對“惡意”的認定將更加規(guī)范化、統(tǒng)一化。在“惡意補足年齡”規(guī)則引入的初始階段，類案檢索制度功能發(fā)揮空間將暫時受限。這一時期該規(guī)則在司法實踐的具體適用中可能面臨兩個難題。其一，無先例可循，法官對于該類案件也是初次接觸，只能參考其過往處理未成年人案件的實踐經(jīng)驗，并不能全盤照搬?！皭阂庋a足年齡”規(guī)則的適用不能如程序法規(guī)范一樣進行試點試驗，因為該規(guī)則直接涉及未達刑事責(zé)任年齡未成年人的實體性權(quán)利義務(wù)，部分區(qū)域的試點合憲性問題有很大可能會遭受到質(zhì)疑。其二，前期處理該類案件的法官將面臨后續(xù)司法實踐對其裁判是否精準進行挑戰(zhàn)的風(fēng)險。對于“惡意補足年齡”規(guī)則頒布前期的案件處理結(jié)果，將不斷地被后來的司法工作者查閱、借鑒甚至批判。在類案檢索制度的輔助之下，該規(guī)則本土化適用初期處理案件的法官應(yīng)當更加謹慎周到，以此克服司法自由裁量權(quán)擴張所帶來的權(quán)力濫用等新問題。

（三）明確“惡意”的證明標準

（四）明確“惡意補足年齡”規(guī)則的法律條文設(shè)計

（五）明確與“惡意補足年齡”規(guī)則相配套的刑罰制度

“惡意補足年齡”規(guī)則的本土化適用，應(yīng)兼顧該規(guī)則的制度設(shè)計及與之配套的刑罰處遇措施。考慮未成年人正處于生理發(fā)育與心理發(fā)展極不平衡的成長期，對其同等地適用成人刑罰措施違背少年司法的特殊保護和優(yōu)先保護之宗旨，應(yīng)當在刑罰適用原則、種類及標準上進行專門化處理。

（2）附加刑。對于12～14周歲的未成年人不宜適用附加刑。由于未成年人通常無獨立財產(chǎn)及經(jīng)濟來源，對被害人家庭造成的經(jīng)濟損失和精神損害亦可通過刑事附帶民事訴訟由監(jiān)護人進行賠償。剝奪該年齡段的未成年人僅具有的“出版、集會、結(jié)社、游行等”政治權(quán)利并無實質(zhì)意義。

四、結(jié)語

縱覽全球未成年人犯罪綜合治理歷程，刑事責(zé)任年齡制度不會故步自封，適時適度地調(diào)整是實現(xiàn)社會公平正義的必然要求?！皭阂庋a足年齡”規(guī)則的本土化適用兼具必要性與可行性，我們要堅持普遍性與特殊性相統(tǒng)一的法哲學(xué)原理，綜合運用法治思維與法治方式，細化主體、罪行、程序的適用范圍，統(tǒng)一“惡意”的認定方式及證明標準，完善法律條文設(shè)計及配套刑罰制度，切實建立起權(quán)威高效、銜接順暢的刑事責(zé)任年齡制度運行機制，并竭力將制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理效能，以期科學(xué)矯治低齡化惡性犯罪，依法保障未成年人健康發(fā)展權(quán)益。