吳常青

(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院 天津 300134)

0 引 言

在西方國家，司法機關(guān)對情報監(jiān)控的監(jiān)督傳統(tǒng)上多體現(xiàn)為事后審查。自美國1978年頒布《涉外情報監(jiān)控法》建立涉外情報監(jiān)控法院后，司法機關(guān)對情報監(jiān)控的監(jiān)督擴展至事前審查，并逐漸成為大規(guī)模情報監(jiān)控合法性的重要程序保障。相對于其他監(jiān)督制約主體，司法機關(guān)對于控制嚴(yán)重干預(yù)隱私權(quán)的大規(guī)模情報監(jiān)控有著獨特的優(yōu)勢。在加拿大，部長對大規(guī)模情報監(jiān)控的監(jiān)督不具有司法監(jiān)督的外部獨立性；國家安全和情報審查局的監(jiān)督是事后的，而不能在大規(guī)模情報監(jiān)控實施之前對其進行審查；議會的監(jiān)督則不會像司法機關(guān)那樣，關(guān)注大規(guī)模情報監(jiān)控的合目的性、必要性和比例性。近年來，隨著加拿大情報部門大規(guī)模監(jiān)控權(quán)的擴張，司法機關(guān)在大規(guī)模情報監(jiān)控監(jiān)督制約體系中的地位愈發(fā)重要。正如Kent Roach所言，理論上，雖然在三權(quán)分立權(quán)力架構(gòu)下，司法機關(guān)對政府安全和情報活動的歸責(zé)發(fā)揮作用往往最少，但近年來，加拿大安全和情報活動對司法監(jiān)督的依賴程度卻有不斷增加的跡象[]。無獨有偶，近年來，荷蘭、英國、德國等也紛紛通過立法強化司法機關(guān)對大規(guī)模情報監(jiān)控的事前控制。作為制衡行政權(quán)力的重要一級和人權(quán)保障的最后堡壘，司法權(quán)對大規(guī)模情報監(jiān)控監(jiān)督制約的加強，對于填補情報部門歸責(zé)鴻溝無疑意義顯著。然而，由于情報工作秘密性和司法程序正當(dāng)性之間的張力，使得如何構(gòu)建有效的大規(guī)模情報監(jiān)控司法審查制度成為棘手問題。本文以加拿大大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查制度為研究對象，探研其經(jīng)驗與教訓(xùn)，以資參考。

1 加拿大大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查制度的產(chǎn)生與發(fā)展

加拿大大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查制度產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代，其發(fā)展是圍繞著如何防止政府情報監(jiān)控權(quán)對《加拿大自由與權(quán)利憲章》(以下簡稱“憲章”)第8條隱私權(quán)不正當(dāng)干預(yù)而展開的。

1.1 大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查制度的產(chǎn)生

與刑事訴訟中搜查、扣押需由法官事前簽發(fā)令狀不同，長期以來，加拿大涉及情報收集的通信攔截并沒有強制要求事前的司法審查，而是采取行政授權(quán)。例如，根據(jù)加拿大《1952年緊急權(quán)力法》的規(guī)定，涉及國家安全的國內(nèi)通信攔截由總理授權(quán)。但根據(jù)1954年司法部副部長發(fā)布的“瓦爾科意見”，依據(jù)當(dāng)時的《官方保密法》，只要有治安法官簽發(fā)的搜查令，也可以基于國家安全的理由進行通信攔截。受1967年美國聯(lián)邦最高法院Katz v.United States案將搜查的判斷標(biāo)準(zhǔn)確定為“隱私的合理期待”的影響，加拿大《1974年隱私保護法》首次在立法上確立通信攔截事前司法審查制度。根據(jù)該法，在加拿大發(fā)送或接收的任何口頭通話或電話，發(fā)送人對其享有隱私的合理期待，通信攔截需事前得到法官的授權(quán)?！?984年安全情報局法》遵循這一模式，圍繞司法審查程序構(gòu)建了安全情報局侵入性的情報監(jiān)控權(quán)，即安全情報局大規(guī)模攔截通信的實施需事前取得司法授權(quán)[2]。

1982年憲章頒布后，加拿大法院通過判例確立了干預(yù)憲章第8條隱私權(quán)的黃金標(biāo)準(zhǔn)并將其適用于國家安全情報領(lǐng)域，豐富了大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查制度的內(nèi)涵。1984年，加拿大最高法院在Hunter v. Southam案中指出，憲章第8條保障隱私的合理期待免遭不合理的干涉，并確立了合理搜查的黃金標(biāo)準(zhǔn)：事先授權(quán)；授權(quán)由中立和不偏不倚的裁判者作出；基于合理和可能的理由相信犯罪行為已經(jīng)實施且在要搜查的地點可以找到證據(jù)[3]。隨后，加拿大聯(lián)邦法院和聯(lián)邦上訴法院在一系列案件中，將Hunter案確立的標(biāo)準(zhǔn)適用于情報監(jiān)控領(lǐng)域。換言之，情報部門實施大規(guī)模監(jiān)控如若干預(yù)憲章第8條所保障的隱私權(quán)，就必須踐行由中立和不偏不倚的裁判者事前授權(quán)的正當(dāng)程序。

1.2 大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查制度的發(fā)展

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和國家安全局勢的日趨復(fù)雜、嚴(yán)峻，加拿大情報監(jiān)控權(quán)呈雙向強化的趨勢：一方面，為應(yīng)對技術(shù)復(fù)雜、數(shù)據(jù)豐富的情勢，情報監(jiān)控權(quán)不斷擴大，特別是大規(guī)模情報監(jiān)控權(quán)；另一方面是隨大規(guī)模情報監(jiān)控而來的對隱私權(quán)干預(yù)的廣泛性、深入性，而又難以接受事后司法審查的隱憂，司法介入大規(guī)模情報監(jiān)控事前控制的范圍不斷擴大。

2015年以來，加拿大安全情報局的權(quán)力經(jīng)歷兩次大的變化，且均納入了司法審查的范圍。一是2015年頒布C-51法案，對《安全情報局法》進行了修改，增加第12.1條、第12.2條和第21.1條。即，安全情報局在其有合理的理由相信某項特殊的活動對加拿大國家安全構(gòu)成威脅時，可以在加拿大國內(nèi)或境外采取必要的措施減少威脅。安全情報局在采取相關(guān)措施之前必須取得部長的同意，再向法官申請令狀。二是2019年頒布C-59法案，再次修改了《安全情報局法》，賦予安全情報局收集、留存、分析大規(guī)模個人數(shù)據(jù)集的權(quán)力。在C-59法案之前，安全情報局可根據(jù)《安全情報局法》第12條的規(guī)定，經(jīng)法院授權(quán)行使調(diào)查權(quán)大量收集情報數(shù)據(jù)。為挖掘有用的情報信息，安全情報局于2006年設(shè)立“行動數(shù)據(jù)分析中心”(簡稱“ODAC”)，將收集到的關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)予以留存。這不僅超出了法官的授權(quán)范圍，而且關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)包含大量與國家安全無關(guān)的加拿大人或加拿大境內(nèi)之人的信息，存有干預(yù)憲章第8條隱私權(quán)的疑慮。2016年加拿大聯(lián)邦法院在“ODAC”案判決中認為，法院授權(quán)安全情報局大規(guī)模收集數(shù)據(jù)時將不可避免的附帶收集其他數(shù)據(jù)，但允許附帶收集并不意味著安全情報局可以據(jù)此無限期的保留這些數(shù)據(jù)。為解決大規(guī)模數(shù)據(jù)集收集、留存、分析可能觸發(fā)的憲法性爭議，C-59法案對《安全情報局法》進行修改，在第12條命令之外明確規(guī)定，安全情報局為履行第12條至第16條的職責(zé)可收集經(jīng)部長授權(quán)和情報專員批準(zhǔn)的加拿大人數(shù)據(jù)集，留存、查詢、利用該數(shù)據(jù)集須經(jīng)法官事前授權(quán)；而留存、查詢、利用外國人數(shù)據(jù)集，則須取得部長的授權(quán)和情報專員的批準(zhǔn)。

另外，加拿大通訊安全局大規(guī)模情報監(jiān)控活動也逐漸引入了司法審查的因素。作為負責(zé)從全球信息基礎(chǔ)設(shè)施收集、分析、報告外國信號情報的國家安全機構(gòu)，進行大規(guī)模情報監(jiān)控是加拿大法律賦予通訊安全局的重要權(quán)力。由于通訊信息傳播的特性，從全球信息基礎(chǔ)設(shè)施收集情報信息，不可避免的收集到加拿大人或加拿大境內(nèi)之人的信息。在信息收集時，將加拿大人或加拿大境內(nèi)之人的信息從海量數(shù)據(jù)中過濾掉，在技術(shù)上是不可能的。這樣一來，《國防法》規(guī)定的通訊安全局收集可能涉及加拿大人或加拿大境內(nèi)之人的信息僅由部長而非中立和不偏不倚的裁判者授權(quán)，不斷引起是否符合憲章第8條“隱私合理期待”的爭議[4]。作為回應(yīng)，C-59法案引入“準(zhǔn)司法的事前授權(quán)”機制，即通訊安全局收集外國情報或從通信基礎(chǔ)設(shè)施收集網(wǎng)絡(luò)安全信息，必須取得國防部部長的授權(quán)和情報專員的批準(zhǔn)。

2 加拿大大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查制度的基本內(nèi)容

經(jīng)過30多年的發(fā)展，事前司法審查已成為加拿大大規(guī)模情報監(jiān)控監(jiān)督制約機制不可或缺的一環(huán)。正如Murray D. Segal在審查安全情報局令狀實踐時所言：司法令狀是安全情報局的命脈。沒有令狀，安全情報局就無法執(zhí)行其情報收集任務(wù)[5]。加拿大大規(guī)模情報監(jiān)控涉及《安全情報局法》和《通訊安全局法》兩部法律，其根據(jù)不同類別的監(jiān)控措施規(guī)定了不同的事前司法審查程序。

2.1 事前司法審查大規(guī)模情報監(jiān)控的類別

根據(jù)《安全情報局法》和《通訊安全局法》，事前司法審查大規(guī)模情報監(jiān)控的類別如表1所示。不過，上述兩部法律中，哪些措施屬于大規(guī)模情報監(jiān)控，需要進一步說明。所謂情報監(jiān)控，是指監(jiān)控者出于特定的監(jiān)控目的，借助人體器官的信息機能及其機能擴展手段，依據(jù)一定的監(jiān)控規(guī)則，采集、記錄、存儲、處理、傳遞和運用監(jiān)控對象相關(guān)的情報信息，據(jù)此確認被監(jiān)控者的身份特征、行為事實或行為后果，并將該行為事實與后果同既定的行為規(guī)則或監(jiān)控者的意志進行比較，判斷其符合程度，最后根據(jù)判斷結(jié)果對被監(jiān)控者施予相應(yīng)的影響，以達到控制監(jiān)控對象的目的的過程[6]。情報監(jiān)控不僅包括獲取被監(jiān)控者有關(guān)的情報信息的“監(jiān)”，還包括“控”，即基于對被監(jiān)控者相關(guān)信息的掌握，恰當(dāng)?shù)剡\用各種懲罰措施來威懾、控制和制止違反社會契約和監(jiān)控者意志的行為，并對符合監(jiān)控主體意志的行為予以激勵的機制[7]。大規(guī)模情報監(jiān)控是與有特定目標(biāo)的情報監(jiān)控相對應(yīng)的，一般認為，二者最主要的區(qū)別在于監(jiān)控措施實施之前是否有特定的目標(biāo)。也即，后者是針對于特定的人、地點等實施的情報監(jiān)控，而前者則允許情報部門針對不特定目標(biāo)、無差別的收集、處理海量的情報信息。在表1中，通訊安全局實施的外國情報收集、網(wǎng)絡(luò)安全和信息保障，安全情報局采取的留存、查詢、利用加拿大人和外國人數(shù)據(jù)集，屬于典型的大規(guī)模情報監(jiān)控。加拿大人數(shù)據(jù)集類別的確定是安全情報局收集加拿大人數(shù)據(jù)集的前置程序，而數(shù)據(jù)集類別的確定、收集、留存、查詢和利用本身就是連續(xù)的行為，僅因隱私權(quán)保障的需要，從立法上予以分別規(guī)制，也應(yīng)納入大規(guī)模情報監(jiān)控。對于安全情報局采取的收集、分析、留存威脅加拿大安全的信息和情報、減少對加拿大安全威脅的措施，分別屬于“監(jiān)”和“控”的范疇。雖然《安全情報局法》從限制權(quán)力的角度，要求盡量將兩類措施所針對的信息類別、人員、地點等特定化，但也允許收集、留存、分析某類通訊、信息、記錄、文件或物品，也可以指向某些類別的人員。若兩類措施針對的是某些類別人員的某類通訊，其目標(biāo)仍不是具體的、特定的，本文也將其作為大規(guī)模情報監(jiān)控予以考察。

表1 事前司法審查大規(guī)模情報監(jiān)控的類別

2.2 事前司法審查的主體

加拿大立法根據(jù)大規(guī)模情報監(jiān)控可能涉及隱私權(quán)的范圍設(shè)置了不同的司法審查主體：一類是直接針對加拿大人或加拿大境內(nèi)之人的大規(guī)模情報監(jiān)控，由法官事前授權(quán)；另一類是可能附帶涉及加拿大人或加拿大境內(nèi)之人的大規(guī)模情報監(jiān)控，由情報專員事前批準(zhǔn)。根據(jù)《安全情報局法》第2條，進行司法審查的法官由聯(lián)邦法院首席法官為本法目的而指定的聯(lián)邦法院法官擔(dān)任。情報專員是由C-59法案中《情報專員法》引入，由從高等法院退休的法官擔(dān)任。立法者的目的是將情報專員塑造成“中立和不偏不倚的司法裁判者”。官方文件也將情報專員的審查稱之為“準(zhǔn)司法審查”[8]。由于涉及國家安全事務(wù)，且法官和情報專員均在大規(guī)模情報監(jiān)控實施之前介入，法律對二者有著嚴(yán)格的安全和保密的要求。被指定擔(dān)任事前司法審查的法官要符合安全的要求，且其對情報部門提交的申請進行的聽審須秘密進行。情報專員在履行職務(wù)之前，須宣誓“不會在沒有適當(dāng)授權(quán)的情況下披露或使用以情報專員身份獲得的任何信息”，其所任命的情報專員辦公室的成員均須獲得安全許可。

2.3 事前司法審查的程序

根據(jù)審查主體及其發(fā)揮作用的不同，大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查可分為“法官授權(quán)型”和“情報專員批準(zhǔn)型”兩類，分別經(jīng)過“申請——部長批準(zhǔn)——法官授權(quán)”和“申請——部長授權(quán)——情報專員批準(zhǔn)”三個環(huán)節(jié)。

第一，提出申請。在加拿大，大規(guī)模情報監(jiān)控的申請有著嚴(yán)格的內(nèi)部程序，以滿足情報部門對法院的“坦誠義務(wù)”(The duty of candour)。以安全情報局為例，申請一般由安全情報局局長或者部長指定的雇員提出，并采取書面形式。申請書必須有一份詳細的誓詞作為支撐，以表明有合理的理由相信針對加拿大安全威脅所采取措施的必要性。誓詞必須闡明采取其他措施無法達到目的的理由，并且詳細說明擬采取措施的類型、涉及信息的范圍、針對的目標(biāo)等。申請書一般由誓詞制作人員、分析人員和法律顧問組成的小組制作完成。申請書制作完成后，須提交給從國家安全小組抽取的獨立法律顧問對誓詞和事實材料進行審查。審查時，獨立法律顧問可就事實問題向誓詞制作人員和負責(zé)的法律顧問提問。經(jīng)審查后，再提交安全情報局局長，由其決定是否繼續(xù)進行；若繼續(xù)進行，在提交部長前，還得咨詢副部長的意見。

第二，部長授權(quán)或批準(zhǔn)。在不同審查程序類型中，部長的角色和功能是不同的。在“法官授權(quán)型”中，部長不享有授權(quán)內(nèi)容的決定權(quán)，僅能做出是否批準(zhǔn)的決定。換言之，情報部門的申請僅在經(jīng)過部長批準(zhǔn)后，才能提交法官進行審查、決定。而在“情報專員批準(zhǔn)型”中，部長的功能則有顯著不同。以通訊安全局外國情報收集為例，根據(jù)《通訊安全局法》34(1)和(2)的規(guī)定，部長授權(quán)的條件為：有合理的理由相信其所授權(quán)采取的措施相對于尋求的目的是合理的和成比例的；授權(quán)采取的措施所收集的信息不能通過其他合理的方式取得，也不會保留超過合理需要的時間；僅在對國際事務(wù)、國防或安全至關(guān)重要時，才能使用、分析或留存所獲得的與加拿大人或加拿大境內(nèi)之人有關(guān)的信息?！锻ㄓ嵃踩址ā?5規(guī)定，授權(quán)書必須明確：授權(quán)通訊安全局所采取的措施或措施的類別；采取措施的人員或人員類別；為了公共利益或確保授權(quán)所采取的措施符合合理性和比例性要求，部長所設(shè)定的任何條款、條件或限制；為保護加拿大人和加拿大境內(nèi)之人的隱私，部長所設(shè)定的任何條款、條件或限制；被授權(quán)的措施是否包括獲取不特定對象大規(guī)模的信息，以及部長認為必要的限制使用、分析、留存和獲取不特定對象大規(guī)模信息的任何條款、條件或限制；授權(quán)作出和終止的日期等。換言之，在“情報專員批準(zhǔn)型”中，部長需要根據(jù)《通訊安全局法》設(shè)定的條件，對是否授權(quán)進行大規(guī)模監(jiān)控進行合目的性、比例性審查。

第三，法官或情報專員授權(quán)或批準(zhǔn)。不同的審查程序，司法的角色和功能也是不同的：

a.“法官授權(quán)型”。此種類型中大規(guī)模情報監(jiān)控是否能實施須由法官授權(quán)或簽發(fā)令狀。以安全情報局收集、分析、留存威脅加拿大安全的信息和情報為例，法官在收到申請后，需舉行僅有安全情報局法律顧問一方參加的、不公開的聽審。主審法官有權(quán)向宣誓后的宣誓人和法律顧問提問。根據(jù)《安全情報局法》21(2)、(3)的規(guī)定，法官主要審查21(2)(a)、(b)的內(nèi)容，即：安全情報局擬實施的對加拿大安全威脅進行調(diào)查的措施是否具備合理的理由；是否采取其他調(diào)查措施已經(jīng)失敗或似乎不太可能成功，事情緊迫使得采取其他調(diào)查措施不切實際，或者不根據(jù)本節(jié)規(guī)定的令狀，很可能無法獲得對加拿大安全威脅的重要信息。若法官認為，采取對加拿大安全威脅進行調(diào)查的措施具備合理的理由，且是必要的，其可簽發(fā)令狀，授權(quán)被指示的人攔截任何通信或獲取任何資料、記錄、文件或物品，且為此目的可以：進入任何地方，或打開或獲取任何物品；搜尋、刪除或以任何其他方式摘錄、復(fù)制、記錄信息、記錄、文件或物品；安裝、維護或移除任何物品。法官簽發(fā)的令狀必須明確：授權(quán)攔截通信的類型，授權(quán)獲取信息、記錄、文件或物品的類型以及第(3)(a)至(c)授權(quán)為此目的行使的權(quán)力；(b)需要攔截信息或需要獲取記錄、文件或物品的人的身份(如果已經(jīng)知道)；(c)令狀所指向的人員或人員的類別；令狀執(zhí)行地點的一般性描述(如果可提供該地點的一般描述)及在執(zhí)行令狀時附帶收集的信息是否可根據(jù)第(1.1)條予以保留的指示；令狀生效的期限；法官認為為公共利益應(yīng)明確的其他條款和條件。另外，法官作出的決定不得上訴。

“情報專員批準(zhǔn)型”。與情報專員“準(zhǔn)司法性質(zhì)”的監(jiān)督角色一致，部長的授權(quán)或決定只有經(jīng)過情報專員的批準(zhǔn)后才有效。在部長作出授權(quán)后，部長或指定人員應(yīng)將部長作出的授權(quán)通知情報專員，以便情報專員對其進行審查和批準(zhǔn)。根據(jù)《情報專員法》的規(guī)定，部長作出授權(quán)所依據(jù)的全部信息(無論是書面還是口頭的)，包括情報部門的申請書、部長所考慮過的任何支撐文件或信息、授權(quán)決定書等，均須提交情報專員供其審查。情報專員作出批準(zhǔn)決定的標(biāo)準(zhǔn)是部長授權(quán)的合理性。在考量合理性時，情報專員必須確信，部長的授權(quán)決定應(yīng)具有合理性的基本要素：正當(dāng)化事由、透明性和可理解性，以及正當(dāng)化事由與相關(guān)的事實和法律背景有關(guān)。此外，必須承認行政決策者在其適當(dāng)范圍內(nèi)的合法性和權(quán)威，并應(yīng)采取適當(dāng)?shù)淖鹬刈藨B(tài)[9]。情報專員的決定必須以書面形式作出，無論其是否批準(zhǔn)，均須說明理由。情報專員作出的決定也不得上訴。

3 加拿大大規(guī)模情報監(jiān)控事前司法審查制度的爭議

從上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，加拿大立法從審查主體、審查程序、審查內(nèi)容等方面構(gòu)建大規(guī)模情報監(jiān)控事先司法審查制度，然而，由于情報工作的秘密性，該制度無論在理論上還是實務(wù)層面仍然存在不少爭議。

3.1 情報部門對法院坦誠義務(wù)問題

加拿大對抗式司法的一種基本信念是，沖突雙方充分、公平的對抗是中立的裁判者形成準(zhǔn)確和公正裁判結(jié)果的基本前提。然而，在涉及國家安全等特殊情況下，法院不得不舉行單方面聽審。此時，公正審判原則要求，利用這一特殊機會的一方就負有確保該機會不被濫用的責(zé)任。加拿大聯(lián)邦法院在Ruby v. Canada案中對單方聽審程序中律師的坦誠義務(wù)進行了闡明：在法院進行的單方聽審程序中，當(dāng)事人一方對其向法院所作的陳述負有最大善意的義務(wù)。其所提供的證據(jù)必須完整、全面，不得隱瞞任何不利于已方的信息。更為重要的是，僅提供所有相關(guān)信息并不算盡到了該義務(wù)，信息呈現(xiàn)的方式必須是公平的。這意味著宣誓書必須采用書面形式且結(jié)構(gòu)合理，確保不利信息不被埋藏在腳注中，也不能迷失在無關(guān)細節(jié)的海洋中[10]。大規(guī)模情報監(jiān)控的司法審查更為特殊。被監(jiān)控對象本身就不特定，情報部門不可能在采取大規(guī)模監(jiān)控之前通知被監(jiān)控對象，而且被監(jiān)控對象也沒有律師代表其參加聽審，更沒有機會對其有效性提出質(zhì)疑。這就要求代表情報部門申請令狀的法律顧問嚴(yán)格履行坦誠義務(wù)。

但是，多年來情報部門屢屢被法院指責(zé)違反坦誠義務(wù)。1987年安全情報局第一任局長就因被法院發(fā)現(xiàn)提交了一份具有重大誤導(dǎo)性的宣誓書而辭職[5]。在2013年(X (Re)，2013 FC 1275)和2016年(X (Re)，2016 FC 1105)的兩個案件中，前一個案件Mosley法官發(fā)現(xiàn)情報部門在申請令狀時沒有向其披露尋求外國合作伙伴幫助的信息，進而被裁決違反該義務(wù)[11]。在后一個案件中，法院發(fā)現(xiàn)情報部門正在無限期的留存依據(jù)法院簽發(fā)的令狀收集的第三方數(shù)據(jù)。在該案裁決中，No?l法官寫道：安全情報局無權(quán)決定法院應(yīng)該和不應(yīng)該知道什么。根據(jù)坦誠義務(wù)，安全情報局必須充分的、實質(zhì)的、清楚的和透明的向法院披露其使用或計劃通過法院簽發(fā)的令狀收集的信息。如果不這樣做，法院就不能適當(dāng)?shù)爻袚?dān)其根據(jù)法治伸張正義的司法義務(wù)[12]。

2016年以來，加拿大司法部一直在采取措施努力解決坦誠義務(wù)問題。2016年，政府聘請安大略省前副檢察長Murray Segal全面審查安全情報局令狀的實踐并提供建議。2017年，加拿大前司法部副部長兼副檢察長John Sims就實施Murray Segal報告以及更有效地管理和執(zhí)行聯(lián)邦法院的令狀申請?zhí)峁┝私ㄗh。隨后，司法部和安全情報局聯(lián)合發(fā)布“關(guān)于在單方聽審程序中坦誠義務(wù)的政策”。2019年，司法部和安全情報局又制定了“處理加拿大聯(lián)邦法院令狀事項實踐的行動計劃”。2020年政府聘請司法部前副部長Morris Rosenberg對坦誠義務(wù)問題進行審查后，指出導(dǎo)致安全情報局不當(dāng)承擔(dān)坦誠義務(wù)的制度性問題，并提出改進建議。目前，司法部正與安全情報局合作，通過一個專門的項目團隊實施這些建議。不過，2020年7月，加拿大聯(lián)邦法院又作出裁決，認定安全情報局和司法部存在制度上的缺陷，導(dǎo)致安全情報局未能主動識別和披露所有支持其申請的相關(guān)事實，從而違反了其對法院的坦誠義務(wù)。因此，法院建議司法部和安全情報局須對這一領(lǐng)域的政策和做法進行全面的外部審查[13]。

從實踐來看，加拿大情報部門對法院坦誠義務(wù)的履行并不能令人滿意。其癥結(jié)在于，法院缺乏發(fā)現(xiàn)情報部門不履行坦誠義務(wù)的途徑。例如，在前述2013年(X (Re)，2013 FC 1275)案件中，情報部門違反坦誠義務(wù)發(fā)生于2009年，直到2012-2013年安全情報局專員發(fā)布年度報告才被發(fā)現(xiàn)。即使事后發(fā)現(xiàn)，大規(guī)模情報監(jiān)控活動往往已經(jīng)實施。另外，情報部門對于情報專員是否有坦誠義務(wù)尚不明確。

3.2 減少對加拿大安全威脅措施的司法審查問題

在安全情報局設(shè)立之初，立法對安全情報局和皇家騎警的職權(quán)有意做了劃分。安全情報局作為加拿大國內(nèi)安全情報機構(gòu)，負責(zé)調(diào)查國內(nèi)安全情報，并分發(fā)給相關(guān)部門，而針對國家安全采取具體行動的權(quán)力則屬于皇家騎警。為使安全情報局更為迅速、靈活的應(yīng)對國家安全威脅，C-51法案賦予安全情報局經(jīng)部長同意和法官授權(quán)采取措施減少對加拿大安全威脅的權(quán)力，這一制度在C-59法案中得以延續(xù)。由法官對減少加拿大安全威脅的措施進行事前司法審查無疑能夠在一定程度上提升授權(quán)的合法性。然而，立法確立的減少加拿大安全威脅措施中卻包含著侵犯憲章所保障的權(quán)利或自由的措施(《安全情報局法》12.1(1)和12.1(3.2))，這引起了加拿大各界廣泛的爭論。

侵犯憲章所保障的權(quán)利或自由措施的司法授權(quán)與通常意義上搜查、扣押司法授權(quán)的性質(zhì)是完全不同的。后者旨在防止而不是授權(quán)侵犯憲章所保障權(quán)利或自由的行為。換言之，法官的職責(zé)是通過確認搜查、扣押申請的合理性來確保其合法性，以保護被追訴人免遭不合理的搜查或扣押。但《安全情報局法》12.1(3)卻允許法官授權(quán)安全情報局采取侵犯任何憲章權(quán)利的措施[14]。這與法官消極性、中立性以及維護憲章所保障權(quán)利的角色定位背道而馳。正如國際公民監(jiān)控組織所言：法官在加拿大制度體系中的作用是維護憲法并確保政府對我們權(quán)利的任何限制都是正當(dāng)?shù)?、合理的。由法官授?quán)安全情報局采取侵犯憲章所保障的權(quán)利或自由的措施是一項徹底改變我們憲法制度的變革[15]。

另外，由法官授權(quán)采取侵犯憲章所保障的權(quán)利或自由的措施也有違反憲章的嫌疑。根據(jù)憲章第1條的規(guī)定，立法機關(guān)可以在“明確的，且在自由民主的社會可以被證明為正當(dāng)”的前提下，通過制定法律合理限制憲章所確認的權(quán)利[16]。根據(jù)加拿大最高法院在歐克斯案確立的標(biāo)準(zhǔn)，立法者限制憲章所確認的權(quán)利需要存在足夠重要的目的；立法者關(guān)心之事是緊急的和真實的用于達到目的的手段是合理的；采取手段對個人權(quán)利和自由的損害盡可能少。最后，在采用的措施的后果和已確認為足夠重要的目的之間存在正當(dāng)比例[17]。換言之，授權(quán)限制憲章所確認的權(quán)利是立法機關(guān)的職責(zé)，而非法官任務(wù)。由法官授權(quán)安全情報局采取侵犯憲章所保障的權(quán)利或自由的措施，相當(dāng)于讓法官承擔(dān)了立法者角色，違反了法治原則——更不用說加拿大憲章了[18]。

3.3 情報專員對部長授權(quán)的批準(zhǔn)問題

C-59法案引入情報專員的根本目的在于解決大規(guī)模情報監(jiān)控僅由部長授權(quán)可能干涉加拿大人或在加拿大境內(nèi)之人隱私權(quán)的憲法問題。但是，C-59法案采取了一種折中的做法：一方面保留部長對大規(guī)模情報監(jiān)控的授權(quán)；另一方面引入準(zhǔn)司法性質(zhì)的主體對部長的授權(quán)進行批準(zhǔn)。按照加拿大學(xué)者觀點，由情報專員對部長的授權(quán)進行批準(zhǔn)，旨在確保安全情報局和通訊安全局大規(guī)模情報監(jiān)控比向聯(lián)邦法院法官申請令狀更便利和恭敬的方式符合憲法[19]。

表2 2019-2020年情報專員大規(guī)模情報監(jiān)控批準(zhǔn)情況

從2019年和2020年年度報告來看(表2)，情報專員對部長大規(guī)模情報監(jiān)控的授權(quán)并非“有求必應(yīng)”，但其是否符合加拿大最高法院判例對審查主體“中立和不偏不倚”的要求、是否能擔(dān)負起通過事前審查制約大規(guī)模情報監(jiān)控的職責(zé)仍不無疑問。就前者而言，情報專員由總督根據(jù)總理的建議從高等法院退休的法官中任命，以兼職的形式履行其職責(zé)，任期不超過5年，任期屆滿，若條件符合，可再延長1屆不超過5年的任期。相對于現(xiàn)任法官，情報專員任命的程序行政色彩濃厚，且缺乏身份保障。雖然，情報專員辦公室與政府部門保持一定的距離，但卻不像現(xiàn)任法官那樣具有強大的獨立性。所以一些人認為，其并不符合“中立和不偏不倚”的標(biāo)準(zhǔn)[2]。就后者而言，從現(xiàn)行立法來看，情報專員控權(quán)能力是相對有限的。例如，根據(jù)《通訊安全局法》36(1)、(2)、(3)，經(jīng)情報專員批準(zhǔn)后，部長授權(quán)采取措施的有效期為一年。但在期限屆滿后，部長可不經(jīng)情報專員批準(zhǔn)，延長一年有效期。根據(jù)《通訊安全局法》第40(1)(2)(3)(4)、41、42條的規(guī)定，在緊急情況下，部長可根據(jù)申請做出僅5天有效期的授權(quán)，而無需情報專員的批準(zhǔn)。這些規(guī)定為安全情報局繞過情報專員的批準(zhǔn)提供可能的空間。此外，在審查過程中，情報專員僅能看到情報部門提供的單方面信息，且無權(quán)下達命令、施加條件、進行調(diào)查或檢查相關(guān)設(shè)施。這些規(guī)定難免令人對情報專員批準(zhǔn)的實質(zhì)意義產(chǎn)生懷疑[20]。

4 結(jié) 語

近年來，為彌補情報部門的歸責(zé)鴻溝，加拿大大規(guī)模情報監(jiān)控監(jiān)督制約機制不斷革新，試圖在政府強大的情報監(jiān)控權(quán)力的籠罩下，筑立起一方個人領(lǐng)地的堅固界墻。在此背景下，司法介入大規(guī)模情報監(jiān)控事前審查的廣度、深度得到前所未有的擴展。然而，囿于情報與司法工作運作規(guī)律的沖突，使得加拿大大規(guī)情報監(jiān)控事前司法審查在諸多方面仍存在不小的爭議，司法權(quán)對大規(guī)模情報監(jiān)控權(quán)的制衡仍需再調(diào)適、再平衡。

在我國，國家情報工作機構(gòu)采取技術(shù)手段收集情報的權(quán)限主要規(guī)定在《國家安全法》《國家情報法》《反恐怖主義法》《反間諜法》中?！秶野踩ā返?2條規(guī)定，國家安全機關(guān)、公安機關(guān)、有關(guān)軍事機關(guān)根據(jù)職責(zé)分工，依法搜集涉及國家安全的情報信息。《國家情報法》第15條規(guī)定，國家情報工作機構(gòu)根據(jù)工作需要，按照國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！斗纯植乐髁x法》和《反間諜法》亦有相同的規(guī)定。不難發(fā)現(xiàn)，國家情報工作機構(gòu)技術(shù)偵察措施采取內(nèi)部審批模式。國內(nèi)學(xué)者對情報搜集領(lǐng)域的正當(dāng)程序缺位已有關(guān)注，并指出，情報搜集面向的技術(shù)偵查適用程序，應(yīng)堅持若干程序正當(dāng)性要求，與犯罪偵查領(lǐng)域的技偵程序相比，最大的差異應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在強化事后監(jiān)督與利用技術(shù)手段防范濫用兩個方面[21]，而非事前的審查。然而，對于大規(guī)模情報監(jiān)控，因其可能干預(yù)基本權(quán)利對象的廣泛性，且并非像犯罪偵查領(lǐng)域的技偵措施那樣能夠常規(guī)性接受司法機關(guān)事后審查，所以，大規(guī)模情報監(jiān)控實施前的控制就顯得格外重要。與加拿大做法相同，2021年5月25日歐洲人權(quán)法院在Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom案將大規(guī)模通信攔截是否有獨立機構(gòu)進行事前授權(quán)作為審查內(nèi)國法的新標(biāo)準(zhǔn)之一[22]?；凇秶野踩ā返?5條規(guī)定的“強化權(quán)力運行制約和監(jiān)督機制，保障人民當(dāng)家作主的各項權(quán)利”的考量，我國未來有必要探索大規(guī)模情報監(jiān)控事前審查制度。參酌加拿大的經(jīng)驗、教訓(xùn)，鑒于大規(guī)模情報監(jiān)控的政治性、敏感性，可在保留原來內(nèi)部審批的基礎(chǔ)上，引入具有獨立性保障的中立、不偏不倚的機構(gòu)對國家情報工作機構(gòu)提交的申請進行審查。至于審查主體的構(gòu)建、審查程序和內(nèi)容的設(shè)置有待進一步的理論探討。