衛(wèi)躍寧，劉文斌

（中國政法大學(xué)國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京 100088）

一、問題的引出

隨著商標(biāo)侵權(quán)案件逐年攀升，商標(biāo)保護(hù)策略備受企業(yè)與社會關(guān)注。近兩年公布的《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》（2020、2021）統(tǒng)計顯示上一年度全國商標(biāo)侵權(quán)案件分別同比增長80%與54.4%，企業(yè)面臨的“傍名牌”“搭便車”等商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險與維權(quán)壓力同步上升，消費(fèi)者面臨的“名牌”與“山寨”產(chǎn)品混淆購買風(fēng)險也隨之增大。一些企業(yè)廣筑“商標(biāo)護(hù)城河”的策略經(jīng)驗，經(jīng)常成為許多媒體與學(xué)者的必引“有效建議”而被奉為經(jīng)典，并有傳播熱度加速之勢。

從學(xué)術(shù)研究史與輿論發(fā)展史角度觀察，國內(nèi)“商標(biāo)護(hù)城河”理念的最早思維源泉是所謂“防御商標(biāo)”概念及策略運(yùn)用經(jīng)驗，學(xué)者較早引證的案例是“國外一家食品商因‘樂口?！虡?biāo)享有盛名而又申請注冊了‘樂福口、口樂福、口福樂、?？跇贰壬虡?biāo)，形成一道‘護(hù)城河’，使他人無法侵犯”。自此早期“商標(biāo)護(hù)城河”概念被學(xué)界與媒體所知曉，同時作為“商標(biāo)護(hù)城河”策略核心理念基準(zhǔn)的“防御商標(biāo)”也在不斷加強(qiáng)話語存在，如有觀點指出“注冊一定體量的類似商標(biāo)可以獲得先占與向后防御權(quán)”；再如有學(xué)者將“日本索尼公司事先采用防御商標(biāo)策略抵御他人投機(jī)”的案例奉為“企業(yè)三大商標(biāo)戰(zhàn)略”之一，后來一些核心期刊論文事實上也多次表達(dá)了“防御商標(biāo)”的“重要性”“有效性”內(nèi)涵，并被輿論與學(xué)界習(xí)慣追捧至今。

然而，廣受推崇之下，“商標(biāo)護(hù)城河”卻不乏質(zhì)疑之聲。如《中國市場監(jiān)管報》載文認(rèn)為，“‘防御性注冊’被商標(biāo)業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為是品牌保護(hù)的‘護(hù)城河’，但畢竟不能面面俱到，難以窮盡所有可能?！庇秩绾诵钠诳秾W(xué)術(shù)交流》載文認(rèn)為，“近年來商標(biāo)權(quán)人濫用跨類別保護(hù)，同時大量注冊聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)，但又往往擱置不用，嚴(yán)重阻礙其他市場主體的發(fā)展空間和經(jīng)營自由,進(jìn)而威脅社會公眾利益?！痹偃纭度嗣裾搲份d文指出，“商標(biāo)圈地運(yùn)動，占而不用、海量囤積，增加商標(biāo)零和博弈與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會成本，‘商標(biāo)空轉(zhuǎn)’現(xiàn)象該治一治了?！?/p>

在大力倡導(dǎo)為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)I造法治化營商環(huán)境的現(xiàn)實背景下，本文基于學(xué)術(shù)研究與話語傳播的科學(xué)化與精細(xì)化立場，目的旨在揭示以往存在于相關(guān)領(lǐng)域的認(rèn)知與傳播局限問題，從而打破部分媒體、學(xué)者甚至企業(yè)家對“商標(biāo)護(hù)城河”的盲目推崇局面，讓“流量熱度”回歸“理性維度”，進(jìn)而為企業(yè)和政府決策提供有益參考。

二、企業(yè)戰(zhàn)略決策層面

商場如戰(zhàn)場，“商標(biāo)護(hù)城河”被一些媒體、學(xué)者甚至企業(yè)家推崇為“關(guān)涉企業(yè)發(fā)展的商標(biāo)戰(zhàn)略”，其重要預(yù)期目標(biāo)、功能與作用旨在幫助企業(yè)積極面對那些試圖侵權(quán)的“對手”“敵方”，“使企業(yè)筑起一道牢固城墻，從而有效抵御商標(biāo)侵權(quán)”。舍此，“商標(biāo)護(hù)城河”的存在價值就大打折扣。從這個意義上講，企業(yè)也是在進(jìn)行一種商標(biāo)資產(chǎn)防御性管理和商標(biāo)背后的企業(yè)商業(yè)版圖與資源劃分格局的維系工作，因此不可能繞開企業(yè)戰(zhàn)略管理思想之“敵我分析”。軍事學(xué)領(lǐng)域?qū)＜铱藙谌S茨（Clausewitz)的“軍事斗爭戰(zhàn)略思維”被引入其他學(xué)科領(lǐng)域后，無論從經(jīng)濟(jì)學(xué)“競爭分析”角度，即企業(yè)基于競爭情報，進(jìn)行“環(huán)境監(jiān)測、市場預(yù)警、技術(shù)跟蹤、對手分析”，還是從管理學(xué)“五力模型”等基本分析工具范式所蘊(yùn)含的評估要素及其構(gòu)建的方法體系看，針對戰(zhàn)略對手的情報分析都處于關(guān)鍵地位。只有對企業(yè)的潛在侵權(quán)者（“敵方”）進(jìn)行必要掃描，才能知己知彼“有所為有所不為”，進(jìn)而客觀理性面對商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險。然而遺憾的是，“商標(biāo)護(hù)城河”理念的盲目推崇者似乎缺乏基于“戰(zhàn)略對抗”思維的充分說理論證，而陷入了一種先入為主的萬能經(jīng)驗主義認(rèn)知局面。

（一）忽視行業(yè)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品特性差異

商標(biāo)侵權(quán)事件的發(fā)生并非偶然，而是作為經(jīng)濟(jì)活動參與者的人，基于獲利心理預(yù)期而生成與演化的利益驅(qū)動機(jī)制，“侵權(quán)能力”是決定意圖侵權(quán)人是否有能力展開現(xiàn)實侵權(quán)活動乃至最終能否獲利的關(guān)鍵樞紐環(huán)節(jié)，“心理—能力—行為”構(gòu)成相關(guān)決策的基本分析范式。

以商標(biāo)侵權(quán)案高發(fā)的餐飲領(lǐng)域與侵權(quán)風(fēng)險相對較低的一些大宗、特種工業(yè)與高新技術(shù)等領(lǐng)域做比較，不難發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險與侵權(quán)者的內(nèi)在“心理—能力—行為”自我分析決策系統(tǒng)存在的“驅(qū)動—阻卻”拉鋸作用機(jī)制密切相關(guān)。不僅作為“己方”的商標(biāo)持有企業(yè)要做“敵方”競爭（廣義上的“對抗”）戰(zhàn)略分析評估（Strategic Assessment）——即利益主體運(yùn)用SWOT法則評估自身內(nèi)外情況，以發(fā)現(xiàn)最佳獲利機(jī)遇的戰(zhàn)略推演過程，即使作為“對手”“敵方”的侵權(quán)者，他們本身也存在類似“心理—能力—行為”決策機(jī)制，不可能“每見一個行業(yè)和企業(yè)就隨意侵權(quán)”。因此，商標(biāo)侵權(quán)與反侵權(quán)“斗爭學(xué)”，也是“對手們”彼此進(jìn)行競爭情報獲取與分析評估決策的過程，畢竟侵權(quán)者可供投入的經(jīng)濟(jì)成本、機(jī)會成本乃至部分倫理成本都比較有限，甚至他們還要面臨被原本指向商標(biāo)權(quán)利人的侵權(quán)風(fēng)險反噬自身的“逆向風(fēng)險”危機(jī)。所以從這個客觀博弈機(jī)制上看，各方被進(jìn)行了一般“理性經(jīng)濟(jì)人”推定，即有風(fēng)險收益權(quán)衡意識與趨利避害以實現(xiàn)利益最大化的“利己”本能，經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域尤為如此。

來自實證層面的觀察采樣分析結(jié)果，也對前述基本原理形成支持關(guān)系如表1所示：

以冶金工業(yè)規(guī)劃研究院“全國鋼鐵百強(qiáng)企業(yè)”榜單為觀察對象并經(jīng)系統(tǒng)抽樣后，顯示鋼鐵行業(yè)企業(yè)整體遭受商標(biāo)侵權(quán)情況相對較少，以及商標(biāo)量、注冊策略與侵權(quán)風(fēng)險之間不存在直接必然因果聯(lián)系甚至嚴(yán)格對應(yīng)關(guān)系等事實。綜合基本理論與實務(wù)經(jīng)驗看，一個重要原因在于潛在侵權(quán)者不具備足以威脅商標(biāo)持有人所經(jīng)營產(chǎn)業(yè)的“同步仿冒”與“風(fēng)險承受”能力（基于商標(biāo)的實體依附性，而非盲目夸大商標(biāo)的“獨立性、脫體性、超然性”，即鼓吹商標(biāo)的囤積、增值與變賣等所謂“獨立的商業(yè)價值”特性）。譬如表現(xiàn)在鋼鐵行業(yè)對場地、資金、技術(shù)等硬性要求方面，尤其是特鋼產(chǎn)品制作工藝高度復(fù)雜，具有“成本高、周期長、風(fēng)險大”等特征，但對于試圖“傍名牌”“搭便車”的商標(biāo)侵權(quán)人而言，其本意經(jīng)常是要實現(xiàn)一種低成本低風(fēng)險的廉價非法獲利“運(yùn)營目標(biāo)”，并盡快回籠前期投入成本，以避免陷入長周期運(yùn)作帶來的“消耗戰(zhàn)”甚至面臨更多不確定性風(fēng)險，因而鋼鐵（尤其是特鋼）行業(yè)是大多潛在侵權(quán)者通常承受不起也不愿踏足的領(lǐng)域——甚至屬于可能導(dǎo)致侵權(quán)者自身被反噬而“血本無歸”的“反向高風(fēng)險”領(lǐng)域。該領(lǐng)域僅有的幾起侵權(quán)案件多涉及非常有限的商標(biāo)跨類侵權(quán)，比如“寶武”品牌曾遭遇幾起銷售服務(wù)領(lǐng)域侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛，但未見另外也有能力生產(chǎn)同類鋼產(chǎn)品的行業(yè)企業(yè)對寶鋼等商標(biāo)“傍名牌”的案例。而食品飲料領(lǐng)域就明顯不同，由于產(chǎn)品或服務(wù)同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重、技術(shù)可鑒與成本相對較低等因素，“傍名牌”“搭便車”現(xiàn)象突出。由此看出，行業(yè)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品特性差異是影響商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象差異化分布版圖形成與演化的重要因素，“商標(biāo)護(hù)城河”不可能值得全行業(yè)產(chǎn)業(yè)盲目追捧與效仿。

（二）忽視消費(fèi)決策模式差異

從發(fā)生學(xué)視角看，“傍名牌”“搭便車”等商標(biāo)混淆行為的實施者本意是要通過欺騙消費(fèi)者，令其發(fā)生指向侵權(quán)人收益增量的消費(fèi)活動。通俗講，消費(fèi)者“是否容易被騙”，是侵權(quán)者需要“慎重思考”的重要“決策依據(jù)”問題?！跋M(fèi)活動的發(fā)生，行為主體的消費(fèi)欲和心理驅(qū)動也是必要的前提條件?！笨雌饋怼邦愃啤⑾嘟钡纳虡?biāo)能否讓消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，“很大程度上取決于消費(fèi)者自身的注意程度，這一程度越高，越不容易混淆；商品的價格、銷售環(huán)境、固有特點，以及消費(fèi)者受教育程度與購買習(xí)慣都是消費(fèi)者注意程度的影響因素”。

不同注意程度作用下，消費(fèi)者的消費(fèi)心理與購買欲望轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實消費(fèi)行為的過程必然涉及“消費(fèi)決策模式”（Consumer Decision Making），直觀反映為消費(fèi)購買決策的形成與落實快慢、交易主體之間的成交周期長短等方面。消費(fèi)品的價值大小區(qū)分度與消費(fèi)后果的容錯程度差異，形成不同領(lǐng)域產(chǎn)品的消費(fèi)決策模式差異，而消費(fèi)者有無購買意愿以及消費(fèi)快慢程度，又直接事關(guān)上游生產(chǎn)供貨周期與下游銷售清貨周期，從而對上下游等各環(huán)節(jié)的侵權(quán)與潛在侵權(quán)者形成直接制約效應(yīng)，進(jìn)而影響行為人基于相對成本可控、快速獲利心理而可能實施的侵權(quán)決策過程。

一般認(rèn)為生活性消費(fèi)領(lǐng)域頻繁而活躍，從消費(fèi)決策標(biāo)的與內(nèi)容看，餐飲等快消費(fèi)品多為個人使用、單品價值小、消費(fèi)頻率高，以及產(chǎn)品與服務(wù)同質(zhì)化現(xiàn)象突出，因而消費(fèi)決策一般屬于“快決策”模式，往往采用簡易證明與形式推定，商標(biāo)直接依賴度高，是侵權(quán)者相對容易“傍名牌”獲利的領(lǐng)域，一些企業(yè)遭遇侵權(quán)可能性較大，給“商標(biāo)護(hù)城河”提供了一定適用空間。

但對于鋼鐵等大宗物資的生產(chǎn)性消費(fèi)領(lǐng)域而言，單品價值大、消費(fèi)頻次相對較低、資格資質(zhì)證明體系繁瑣、品牌依賴度和驅(qū)動力相對不敏感與急切，專業(yè)級消費(fèi)者往往傾向采用實質(zhì)證明、復(fù)雜購買與謹(jǐn)慎消費(fèi)的“慢決策”模式（尤其國企有關(guān)人員還面臨較大刑事風(fēng)險，容易涉及的罪名如“簽訂履行合同失職被騙罪”“重大責(zé)任事故罪”等）。該領(lǐng)域的專業(yè)級消費(fèi)者一般被認(rèn)為不容易產(chǎn)生近似商標(biāo)混淆，反過來也就制約了潛在“敵方”的侵權(quán)意愿，加之如本文前述鋼鐵等生產(chǎn)性消費(fèi)領(lǐng)域所具有的“成本高、周期長、風(fēng)險大”等特征，更形成了一種抑制效應(yīng)，在“敵方”遭遇多重阻力而侵權(quán)能力與意愿受到強(qiáng)力抑制的情況下，商標(biāo)權(quán)屬企業(yè)采用“護(hù)城河”策略的現(xiàn)實必要性及其預(yù)期性價比就會明顯下降。

（三）忽視壟斷行業(yè)與企業(yè)所有制因素

特定歷史與政策安排框架下的企業(yè)“身份標(biāo)簽”，也能成為阻止?jié)撛谇謾?quán)者侵權(quán)心理“變現(xiàn)”的硬性因素，且很早以前就有學(xué)者注意到這一問題，指出“尤其是在壟斷行業(yè)……企業(yè)不需要商標(biāo)品牌效應(yīng)”。筆者也通過商標(biāo)局網(wǎng)站等系統(tǒng)檢索到諸如許多地方大型水電氣熱暖等企業(yè)普遍存在商標(biāo)“零注冊、微注冊”但照樣運(yùn)營且未遭受商標(biāo)侵權(quán)的現(xiàn)實情況。其“奧秘”在于政策門檻、歷史營業(yè)版圖、公眾知覺慣性與消費(fèi)者排他認(rèn)可力協(xié)同作用產(chǎn)生了強(qiáng)有力的商標(biāo)侵權(quán)抑制效果，也就降低了這些領(lǐng)域?qū)嶋H壟斷企業(yè)構(gòu)建“商標(biāo)護(hù)城河”的必要性。

商標(biāo)所具備的基本功能包括：第一，方便消費(fèi)者快速、醒目識別商品來源，提高購買效率，降低混淆風(fēng)險。第二，尤其對于各類名氣較大的商標(biāo)而言，還是一種多方證明機(jī)制。即企業(yè)通過名牌商標(biāo)實現(xiàn)自我證明，國家認(rèn)定馳名商標(biāo)、地方與行業(yè)協(xié)會認(rèn)定知名品牌等行為，實際上都是一種指向商標(biāo)持有人的他向證明，從而有利于強(qiáng)化消費(fèi)者認(rèn)同，進(jìn)一步降低市場混淆可能。第三，客觀上向消費(fèi)者甚至不特定社會公眾，宣傳商標(biāo)持有人的商業(yè)口碑與信譽(yù)，是企業(yè)形象的無聲“代言人”。簡言之，從商業(yè)信息流的交互傳遞角度出發(fā)，主要涉及自證與他證、宣傳與再宣傳等方面。它們都共同指向一個經(jīng)濟(jì)目的，即強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)人的品牌獨特性與形象醒目性，防止商業(yè)混淆與消費(fèi)者誤認(rèn)，并久而久之形成一種相對穩(wěn)定的市場版圖劃分與占據(jù)效果，但無論從邏輯還是現(xiàn)實看，商標(biāo)都不是唯一能產(chǎn)生前述效果的媒介或路徑。

我國實行中國特色社會主義政治與經(jīng)濟(jì)制度，再加上經(jīng)歷了較為長期的福利性社會經(jīng)濟(jì)統(tǒng)籌安排，改革開放后對國計民生領(lǐng)域繼續(xù)保持了社會主義公有制絕對優(yōu)勢掌控，我國民眾對政府和國企天然就有一種親和與信賴的政治文化傳統(tǒng)。《社會科學(xué)戰(zhàn)線》載文顯示“我國民眾的政治情感總體較為正面”。權(quán)威調(diào)查也顯示：“我國民眾對政府信任度最高，有超過八成的受訪者表示信任政府，位列全球第一?！庇捎谏鐣髁x初級階段，我國物質(zhì)文明還遠(yuǎn)未達(dá)到高度發(fā)達(dá)程度，勞動是人民群眾解決生計的基本與必需途徑，“國企需要發(fā)揮社會職能，解決就業(yè)等社會性問題”，“按照利益相關(guān)者理論，國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)主體是國家，是人民，國企為社會、為大眾謀利益，成為有‘義’的企業(yè)是其內(nèi)生機(jī)制應(yīng)有之義。”公有制經(jīng)濟(jì)在解決群眾就業(yè)、提升福利待遇乃至發(fā)揮“以點帶面”輻射作用，大力推進(jìn)扶貧幫困、集體就業(yè)與轉(zhuǎn)業(yè)再就業(yè)安置造福一方等方面，贏得了廣泛民心與良好口碑，形成了一種深刻的政治經(jīng)濟(jì)認(rèn)同文化氛圍。即使從“民族志”研究方法與范疇看，共和國成立后，許多省市縣區(qū)百廢待舉百業(yè)待興，而以一個甚至多個國有或集體所有廠礦企業(yè)為核心的地方經(jīng)濟(jì)重建激活與振興模式，不僅有效穩(wěn)定了社會秩序、促進(jìn)民眾福利，也讓許多國企成為幾代人揮之不去的奮斗理想、記憶與歸宿。“相對于民營企業(yè)，國企更受信任?！奔词挂恍﹪笤谀承╊I(lǐng)域經(jīng)歷改革后，依然容易處于實際經(jīng)營壟斷與商譽(yù)最佳推定地位，并持續(xù)獲得來自民眾歷史記憶與情感認(rèn)同的“超輿論宣傳”增益與效果鞏固，從而對“壟斷企業(yè)不需要商標(biāo)品牌效應(yīng)”等類似學(xué)術(shù)研究論斷形成了現(xiàn)實支持與印證。

由此可見，對于一些身為公有制尤其是那些在地方特定領(lǐng)域長期開展有效營業(yè)并形成壟斷事實的國企，其服務(wù)與產(chǎn)品不容易導(dǎo)致混淆，且其地方公眾心理認(rèn)同與社會口碑也不是單純的“商標(biāo)”可以比擬的，加之“商標(biāo)”也并非表達(dá)企業(yè)商譽(yù)與形象，實現(xiàn)企業(yè)宣傳與吸引民眾消費(fèi)功能的唯一媒介，“商標(biāo)護(hù)城河”甚至“注冊”“商標(biāo)”本身對前述情況下一些企業(yè)的適用必要有限。再者，商標(biāo)法沒有強(qiáng)制任何組織與個人必須注冊甚至大量注冊商標(biāo)，而是強(qiáng)調(diào)必要性與合理性，況且我國已經(jīng)加大對企業(yè)字號、商號、未注冊商標(biāo)的保護(hù)力度，開始重視“商標(biāo)性使用”，嚴(yán)打惡意搶注、整治商標(biāo)囤積問題，尊重個體意愿，倡導(dǎo)“商標(biāo)理性”。商標(biāo)策略應(yīng)當(dāng)由企業(yè)基于自身實際情況科學(xué)理性決定，而不是籠統(tǒng)意義上的“越多越好”甚至發(fā)展成“商標(biāo)護(hù)城河”。

（四）片面夸大商標(biāo)地位而忽視一些行業(yè)企業(yè)的專利導(dǎo)向性

理論上，企業(yè)的無形資產(chǎn)可以涉及商標(biāo)、專利、發(fā)明、圖文版權(quán)、軟件著作權(quán)、電路布圖設(shè)計等諸多項目類型，這些都屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，但對于不同行業(yè)企業(yè)而言，其知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)即以上項目的“配置比”存在明顯差異。其中，就專利而言，“申請能帶來利潤預(yù)期效應(yīng)、公示效應(yīng)、宣傳效應(yīng)和廣告效應(yīng)”，“通過專利戰(zhàn)略，企業(yè)不僅可以建立市場競爭優(yōu)勢，還可以提升企業(yè)形象，有利于產(chǎn)品的宣傳和銷售”，而且“事實上，在商品的包裝和廣告里，突出宣傳‘專利產(chǎn)品、專利配方、專利技術(shù)’等字眼，借以獲得市場競爭優(yōu)勢和宣傳效應(yīng)，對廣大公眾而言早已不是新鮮事物。”“專利權(quán)是技術(shù)企業(yè)的重中之重，當(dāng)權(quán)利數(shù)量增加時，有利于增加消費(fèi)者對企業(yè)的信心并樹立良好的企業(yè)形象。”又如，“專利在塑造企業(yè)形象、提升企業(yè)聲譽(yù)、獲得互補(bǔ)性資產(chǎn)方面具有其他獨占性機(jī)制無可比擬的作用和價值?！庇纱丝梢姡虡?biāo)不是在企業(yè)及其產(chǎn)品與客戶之間產(chǎn)生區(qū)分識別、信息傳遞與購買說服效果的唯一媒介，除商標(biāo)外，專利等知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品也能發(fā)揮前述媒介效應(yīng)。通過實際觀察，筆者發(fā)現(xiàn)某些行業(yè)企業(yè)如一些高新技術(shù)企業(yè)普遍沒有采用“商標(biāo)護(hù)城河”策略，甚至索性沒有注冊商標(biāo)，也不妨礙他們正常運(yùn)營甚至成為知名企業(yè)，如圖1：

圖1 上海市“國家火炬計劃”高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)三項構(gòu)成情況抽樣調(diào)查結(jié)果直觀圖

以科學(xué)技術(shù)部火炬高技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)中心2021年高新技術(shù)企業(yè)（簡稱“火炬計劃”高新技術(shù)企業(yè)）認(rèn)證公示名單體系為權(quán)威依據(jù)，以上海全市入圍企業(yè)為考察對象，筆者通過采用系統(tǒng)抽樣方法，對該市高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)配置比情況進(jìn)行了采樣分析，具體情況如下：按企業(yè)名單與默認(rèn)排序編號為依據(jù)進(jìn)行首操作，設(shè)定系統(tǒng)抽樣（等距抽樣）總?cè)萘縉為162（入選企業(yè)總數(shù)），抽取樣本值n設(shè)定為10（樣本容量），分段間隔K取值為16（N/n取整），樣本企業(yè)編號初始值L設(shè)定為8（中間值），由L+K（倍數(shù)為1～9），依次確定被抽取樣本企業(yè)的編號為24、40……152共計10家。分別有商標(biāo)-專利-軟著數(shù)2-1-30、5-23-15、2-7-11、0-83-9、0-0-26、8-12-29、0-21-26、3-78-0、1-10-4、3-160-74件。在樣本企業(yè)商標(biāo)數(shù)（注冊檢索）方面，最小值為0（出現(xiàn)3次——意味著3家樣本企業(yè)根本就沒有注冊商標(biāo)），最大值為8，數(shù)值為0的企業(yè)占比3/10，樣本企業(yè)商標(biāo)數(shù)平均2.4件；專利數(shù)最小值為0（出現(xiàn)1次），最大值為160，專利數(shù)平均值為39.5；專利與商標(biāo)總體平均數(shù)比值為16∶1。

考察與檢索結(jié)果顯示：樣本企業(yè)普遍沒有采用“商標(biāo)護(hù)城河”策略，他們的商標(biāo)既沒有“量化與廣度優(yōu)勢”也不存在“族譜式繁衍”情況，甚至出現(xiàn)了“零注冊”“微注冊”現(xiàn)象，從而與一些熱衷構(gòu)筑“商標(biāo)護(hù)城河”的餐飲等快消費(fèi)行業(yè)企業(yè)形成強(qiáng)烈反差，也側(cè)面反映不同行業(yè)所面臨的“傍名牌”“搭便車”等商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險存在明顯現(xiàn)實區(qū)分度。同時也表明，“護(hù)城河”乃至注冊商標(biāo)本身不是任何企業(yè)發(fā)展甚至走向高端的必然抉擇，比如此處所列舉的“國家火炬計劃”，對入選企業(yè)而言本身就是一種“高端”身份象征，所謂經(jīng)常融合“護(hù)城河”理念的“商標(biāo)戰(zhàn)略”也不一定被籠統(tǒng)意義上的“企業(yè)”提前布局，甚至沒有達(dá)到所謂的“戰(zhàn)略”高度；即使有微量注冊商標(biāo)甚至索性沒有注冊商標(biāo)，也不妨礙客戶甚至社會對前述高新企業(yè)的形象與地位認(rèn)同，更不妨礙客戶區(qū)分、識別與接受相關(guān)企業(yè)的產(chǎn)品與服務(wù)，而且能為企業(yè)產(chǎn)生媒介效應(yīng)的“標(biāo)識”不止商標(biāo)一種（此外還有商號、字號或稱企業(yè)名、發(fā)明、專利等），商標(biāo)、品牌與媒介之間不存在一一對應(yīng)的充要關(guān)系。

在越來越強(qiáng)調(diào)“內(nèi)涵式發(fā)展”的新發(fā)展理念背景下，不少高精尖企業(yè)將科技創(chuàng)新作為面向未來、搶占市場先機(jī)的制勝法寶，而商標(biāo)只是一些企業(yè)多元知識產(chǎn)權(quán)布局中的其中一環(huán)（甚至只是“可選項”）。應(yīng)優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，立足企業(yè)自身實際情況，理性看待商號、商標(biāo)、注冊商標(biāo)、專利、著作等知產(chǎn)要素及其關(guān)系，客觀評估“商標(biāo)護(hù)城河”的現(xiàn)實適用必要與可能產(chǎn)生的正反面效應(yīng)，倚重發(fā)明、專利的實質(zhì)證明價值并清醒認(rèn)識其背后匹配的謹(jǐn)慎消費(fèi)決策模式，或許才是包括“火炬計劃”高新技術(shù)行業(yè)企業(yè)在內(nèi)的一些新型民營企業(yè)要考慮的重點，而不是不分青紅皂白一律盲目在“商標(biāo)護(hù)城河”領(lǐng)域花心思、下功夫。

三、法律思維層面

（一）沒能全面梳理法律關(guān)系并充分揭示多元權(quán)利保護(hù)機(jī)制

1.民事語境預(yù)設(shè)相對性與刑事侵害防御失靈性

“商標(biāo)護(hù)城河”理念的隱性語境是民事關(guān)系范疇和事前防御，也就意味著在與“護(hù)城河”構(gòu)建速度與“容量擴(kuò)張”的競技道路上，一部分試圖“搶占先機(jī)”的“對手”也在外部形式上參加并受這種民事“游戲規(guī)則”制約（比如“惡意搶注”“打擦邊球近似注冊”，行為人外觀上也要“合法地”去商標(biāo)局“走流程”），只不過其對“投機(jī)取巧”行徑心存僥幸罷了。然而，一旦幕后侵權(quán)人甚至連這套“民事框架”都不愿意遵循（即繞開向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊并公開進(jìn)行工商營業(yè)的“名正言順”路徑），而譬如直接在假冒產(chǎn)品上使用他人已注冊商標(biāo)或者對其進(jìn)行了近似修改后又投入使用的，就可能突破民事“游戲規(guī)則”范疇而涉嫌刑事犯罪，“商標(biāo)護(hù)城河”就會失去其適用的隱性框架而沒有抵御能力，此時只能主要藉由刑事訴訟方式實現(xiàn)秩序恢復(fù)與權(quán)利救濟(jì)權(quán)能。

我國刑事訴訟法與司法解釋規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟，但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?！比缭凇傲鶄€核桃”注冊商標(biāo)持有人養(yǎng)元公司與谷某侵害企業(yè)商標(biāo)權(quán)糾紛背后，實際上存在兩類訴訟：一是刑事訴訟，法院認(rèn)定谷某的行為已構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪；二是民事訴訟，在刑事判決生效后，養(yǎng)元公司對谷某另行提起民事訴訟并獲得法院支持（理論上原本也可通過“附帶之訴”的方式參與當(dāng)時正在進(jìn)行的刑事訴訟）。從邏輯關(guān)系與法理上看，該案針對谷某提起的后續(xù)民事訴訟依托先前存在的刑事判決，前判決的既判力對后續(xù)訴訟形成基礎(chǔ)法律事實制約，畢竟“我國對刑事被害人的民事權(quán)利救濟(jì)體系的構(gòu)建，是以刑事訴訟程序為核心和主導(dǎo)的”，“另行之訴”只不過是基于“程序推進(jìn)”“防止訴訟過分拖延原則”，以特定節(jié)點為“儀式邊界”（即刑事判決書生效時間，由此決定了“法庭”與“案”的程序時空形態(tài)），并基于“附帶之訴”權(quán)利救濟(jì)法治精神實質(zhì)的另一重訴訟外在表現(xiàn)方式（或言基于國家與個人權(quán)益協(xié)調(diào)一致的秩序性“特定安排”）。

換言之，“商標(biāo)侵權(quán)不一定同時構(gòu)成商標(biāo)犯罪，但商標(biāo)犯罪同時一定成立商標(biāo)侵權(quán)”?！吧虡?biāo)護(hù)城河”充其量也只能在“民事游戲規(guī)則”范疇對抵御“商標(biāo)侵權(quán)”起到一定事前預(yù)防作用，但對于其中實際上達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的商標(biāo)侵害問題，只能寄希望于刑事或“刑民行”綜合司法路徑——因為“攻守雙方”根本就不在同一“游戲規(guī)則”與“規(guī)則默許”框架內(nèi)博弈。畢竟，從侵權(quán)者“進(jìn)攻”策略看，或許并非“明爭”而是“暗斗”，這就要求我們客觀冷靜看待“商標(biāo)護(hù)城河”（尤其還要綜合上文提到過的行業(yè)產(chǎn)業(yè)屬性與企業(yè)自身性質(zhì)、提供的產(chǎn)品或服務(wù)、消費(fèi)者購買與決策模式等因素，最終實現(xiàn)基于“風(fēng)險—成本—收益”多點模型的綜合法律、管理、心理等多學(xué)科“智識”基礎(chǔ)的科學(xué)化綜合決策），而不是對“商標(biāo)護(hù)城河”一律進(jìn)行盲目“構(gòu)筑”乃至“無限擴(kuò)張”。

作為反駁與批判過往那種絕對化、片面化試圖“放之四海而兼準(zhǔn)”觀點的一個現(xiàn)實依據(jù)是——畢竟對于一些企業(yè)而言遭受的“刑事侵害”風(fēng)險要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“民事侵權(quán)”可能。其中，一個經(jīng)常性現(xiàn)實理由是基于一些行業(yè)產(chǎn)業(yè)侵權(quán)成本很容易“跨越”法定三萬或五萬元刑事門檻的事實，假設(shè)“讓”侵權(quán)者“強(qiáng)制”停留于“民事”層次，他們在現(xiàn)實中就會往往無利可圖——乃至在“回本”觀與更多利潤刺激之下，連侵權(quán)者自己也難以意識與實現(xiàn)“范疇把控”。

2.沒能有效意識到保護(hù)路徑的“私力”與“公力”協(xié)同性

“商標(biāo)護(hù)城河”策略本質(zhì)屬于民事權(quán)利主體基于事前預(yù)防理念進(jìn)行的“私力保護(hù)”，片面倡導(dǎo)“商標(biāo)護(hù)城河”并將其推崇為“萬金油”策略，認(rèn)為“大量族譜式繁衍”就能構(gòu)筑保護(hù)企業(yè)商標(biāo)的“強(qiáng)有力護(hù)城河”，無疑沒有看到除民事途徑外，包括刑事、行政與立法保護(hù)在內(nèi)的商標(biāo)“公力保護(hù)”綜合法律體系的制度價值及其應(yīng)該發(fā)揮的積極作用。

在行政保護(hù)方面，政府各部門理應(yīng)通過“上中下游齊抓共管、多管齊下”的方式，實現(xiàn)商標(biāo)權(quán)的“公權(quán)力保護(hù)”。各級公權(quán)力必須主動、能動作為，不能將商標(biāo)保護(hù)重任變相推給私權(quán)利，從而不斷加劇商標(biāo)權(quán)人負(fù)擔(dān)（包括基于某些“恐慌式自救心理”）并擴(kuò)大“商標(biāo)護(hù)城河”無限膨脹趨勢。一旦社會忽視“包括行政保護(hù)在內(nèi)的其他保護(hù)方式，既不符合矛盾糾紛的多元解決機(jī)制建設(shè)目標(biāo)和要求，也是對知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)主導(dǎo)作用的誤讀、誤解”。一個教訓(xùn)深刻的典型案例是，新華社記者曾公開追問地方政府：“問題飲料‘傍名牌’五年未被發(fā)現(xiàn)，企業(yè)被整改，飲料不知去向，多部門為何管不住一瓶‘問題飲料’？”對此有專家回應(yīng)稱，“近年來一些地方‘傍名牌’制假造假泛濫，地方保護(hù)主義是很多偽劣假冒產(chǎn)品屢禁不止的原因?！泵鎸σ陨项愃魄闆r，所謂“商標(biāo)護(hù)城河”又有何實際效用？

在立法保護(hù)方面，過去由于技術(shù)水平制約，加之法律不完善，有關(guān)部門對“傍名牌”、惡意搶注等問題的管控與綜合治理能力有限。如今，“《中華人民共和國商標(biāo)法》經(jīng)歷多次修訂，逐漸加大對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，增加誠實信用原則以規(guī)制惡意搶注行為，恢復(fù)以使用為原點的商標(biāo)法制度架構(gòu)”有助逐步減少之前那種被動應(yīng)對局面，這在很大程度上改善了營商環(huán)境，降低企業(yè)采用“商標(biāo)護(hù)城河”策略的外部壓力。

在刑事保護(hù)方面，《中華人民共和國刑法》第213條規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪，指明“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。而《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》實際上對刑法中的“同一”范疇進(jìn)行了適度擴(kuò)張解釋，規(guī)定通過細(xì)微調(diào)整原商標(biāo)里的字符間距、排列結(jié)構(gòu)、更換顏色等方式，但不足以打破原注冊商標(biāo)所擁有的顯著性，從而“與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的行為并達(dá)到一定情節(jié)的，也構(gòu)成犯罪（非法經(jīng)營與違法所得額分別為5萬元與3萬元起步，而在現(xiàn)實中，這些數(shù)額很容易被突破，甚至侵權(quán)成本都不止如此）。

雖然近年來“傍名牌”“搭便車”等商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象愈演愈烈，但并不意味著“商標(biāo)護(hù)城河”就必然成為每個行業(yè)企業(yè)的所謂“有效應(yīng)對策略”，相關(guān)問題的解決視角與企業(yè)的實踐應(yīng)對方略也不宜局限于某一方面，不應(yīng)以偏概全將“商標(biāo)護(hù)城河”與“應(yīng)對策略”畫等號。為“有效預(yù)防和避免權(quán)利保護(hù)視角的單一性帶來的權(quán)利保護(hù)效果的失衡性”，有必要樹立商標(biāo)權(quán)的民事、刑事與行政全方位立體保護(hù)觀，而不應(yīng)片面單純強(qiáng)調(diào)“自主自救”民事防御策略，進(jìn)而盲目“無限增殖”式擴(kuò)張“商標(biāo)護(hù)城河”容積。這對于企業(yè)科學(xué)決策，確保行政與司法公權(quán)主體各明其責(zé)、各司其職尤為重要。

（二）沒能有效考慮公共利益

民事角度看，商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，而“私權(quán)天然具有無限擴(kuò)張性，巨大利益驅(qū)使下的權(quán)利濫用行為時有發(fā)生”。企業(yè)商標(biāo)本質(zhì)上是一種私有財產(chǎn)，他人有義務(wù)通過不侵權(quán)的方式保障私權(quán)主體對商標(biāo)及其所有權(quán)、收益權(quán)等私權(quán)利的和平占有與增益。放在經(jīng)濟(jì)法層面看，商標(biāo)權(quán)還具有資源的排他獨占效應(yīng)。

固然市場經(jīng)濟(jì)鼓勵主體在激烈競爭中脫穎而出，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置與規(guī)模效應(yīng)，但過度依賴市場主體自主進(jìn)行形式正義層面的競爭，很可能從社會法層面產(chǎn)生新的不公進(jìn)而損害實質(zhì)正義，甚至產(chǎn)生阻礙社會全面發(fā)展并最終殃及前期競爭勝出者的負(fù)面后果?！吧虡?biāo)護(hù)城河”策略的一般做法是將大量類似商標(biāo)通過跨類、全類注冊的方法據(jù)為己有，雖然這是先行民事“游戲規(guī)則”中允許的“形式合法”做法，但畢竟權(quán)利具有自利性、獨占性、排他性以及自由擴(kuò)張性，隨著某種商標(biāo)護(hù)城河規(guī)模的無限擴(kuò)張，在有限降低一家企業(yè)商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險的同時，可能令其他中小從業(yè)者不知所措。

為克服形式正義觀的偏頗與局限，保護(hù)弱者權(quán)利、增進(jìn)公共福利，社會越來越“一改以往僅注重形式正義、形式平等的法律慣例，而是著重于實質(zhì)正義和實質(zhì)平等的實現(xiàn)”。這就要求政府與社會密切協(xié)作，立足實質(zhì)公平正義觀，有效糾正“商標(biāo)大戰(zhàn)”帶來的弱勢群體話語權(quán)乃至經(jīng)營收益權(quán)遭遇實質(zhì)削弱等不利局面，進(jìn)而優(yōu)化營商環(huán)境、促進(jìn)社會和諧。在此方面，許多地方都有推廣使用集體商標(biāo)制度的政府主動作為成功案例，如廣東汕頭“主動作為助推當(dāng)?shù)卮蛟煲慌w商標(biāo)，促進(jìn)農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收，助力脫貧攻堅”；江蘇揚(yáng)州為商戶申請“揚(yáng)州包子”集體商標(biāo)等。也不乏洛陽杜康與白水杜康搶奪“杜康”商標(biāo)，而曠日持久兩敗俱傷的深刻反面教訓(xùn)。

由此可見，以壟斷、排他、擴(kuò)張與獨占為特征，以私權(quán)為基礎(chǔ)的“商標(biāo)護(hù)城河”策略并不適合那些更需要通過“集體”“公用”“共用”等制度與實踐安排體現(xiàn)實質(zhì)公平正義理念的領(lǐng)域，盲目適用可能得不償失而有損社會公共利益。

（三）存在對國外法治文明的民間自發(fā)感染式學(xué)習(xí)作用局限

自我國改革開放、西法東漸以來，官方與民間都加大向法治起步較早國家學(xué)習(xí)法律文化與實踐經(jīng)驗的步伐。作為“商標(biāo)護(hù)城河”早期理論模型基礎(chǔ)的“防御性商標(biāo)”即“防御商標(biāo)”與“聯(lián)合商標(biāo)”，就始于西方法治國家的商標(biāo)立法與實踐，如美國為“反淡化”等保護(hù)馳名商標(biāo)目的，“建立聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)制度”。此外，日本與歐盟也都建立了相關(guān)制度。我國至今沒有從官方角度明文將“防御性商標(biāo)”體系引入立法層面，但基于私權(quán)領(lǐng)域遵循“法無明文禁止即可為”原則，遂不排斥實踐中企業(yè)等民事主體通過采用“商標(biāo)護(hù)城河”策略，自主進(jìn)行商標(biāo)私權(quán)“保護(hù)”，從而反映了民間對西方法律與制度文化及其實踐經(jīng)驗，存在“自發(fā)傳染式”學(xué)習(xí)與借鑒熱情，官方也長期對“族譜式繁衍”商標(biāo)策略給予一定事實上的寬容默許。

然而，隨著“防御性商標(biāo)”逐漸在西方國家暴露其理念與實踐局限，有學(xué)者認(rèn)為在“商標(biāo)性使用”越來越被廣泛重視的國際法律實踐背景下，假如我們以此為據(jù)完全借鑒美國等相關(guān)做法，“消失的將不僅僅是商標(biāo)惡意注冊行為，還有企業(yè)自身抵抗商標(biāo)惡意注冊的防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)制度”。再如，據(jù)日本特許廳公開數(shù)據(jù)顯示，“在日本只有少部分馳名商標(biāo)受到防御商標(biāo)制度的保護(hù)，制度運(yùn)行效果與英國同樣不佳，還為商標(biāo)審查員帶來更大的挑戰(zhàn)以及行政、司法成本的增加，因此許多日本學(xué)者主張廢除防御商標(biāo)制度”。

由此可見，即使在國際社會，作為“商標(biāo)護(hù)城河”立論基礎(chǔ)的“防御性商標(biāo)”制度，早已出現(xiàn)一些運(yùn)行“失靈”與效能“衰減”跡象，且我國民間“商標(biāo)護(hù)城河”策略所自發(fā)適用的商標(biāo)“檔次”原本就過于寬泛，加之民間非理性適用及其帶來的排他擴(kuò)張等現(xiàn)實問題，不禁讓“商標(biāo)護(hù)城河”被盲目推崇乃至“萬金油”迷信現(xiàn)象充滿越來越多質(zhì)疑與批判。

結(jié)語

“商標(biāo)護(hù)城河”的片面泛化認(rèn)知問題，始于一些媒體與學(xué)者的慣性盲目推崇，并被部分業(yè)內(nèi)外人士有意無意跟風(fēng)所致?！敖禍亍标P(guān)鍵是既要看到“商標(biāo)護(hù)城河”的合理成分，也要看到其存在的明顯適用局限乃至負(fù)效應(yīng)危險。從傳播心理層面看，作為被一些媒體與學(xué)者經(jīng)常引用的所謂企業(yè)成功經(jīng)驗，“商標(biāo)護(hù)城河”理念明顯具有考察樣本偏在性與歸納概括的不充分性，容易以偏概全忽視多領(lǐng)域行業(yè)全貌。雖然依托一定合理經(jīng)驗，但在暈輪效應(yīng)與刻板印象的反復(fù)強(qiáng)化中難逃經(jīng)驗主義泥淖而表現(xiàn)出一定主觀主義、教條主義色彩?！吧虡?biāo)護(hù)城河”作為一種最早源自我國民間主動嫁接乃至改造國外“防御性商標(biāo)”概念的思想與策略集成產(chǎn)品，缺乏理論自洽與理性自新能力。從企業(yè)戰(zhàn)略競爭層面看，還應(yīng)客觀分析評估對手的侵權(quán)能力，而其明顯受目標(biāo)行業(yè)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品特性與消費(fèi)者購買決策模式差異乃至企業(yè)所有制性質(zhì)等因素制約。一些行業(yè)企業(yè)的商標(biāo)功能模塊還要面臨來自發(fā)明專利、歷史傳統(tǒng)、消費(fèi)與營業(yè)慣性等知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)外領(lǐng)域其他可替代媒介的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。從法律關(guān)系層面看，“商標(biāo)護(hù)城河”具有民事語境預(yù)設(shè)相對性，一旦“敵方”對企業(yè)事實上發(fā)起商標(biāo)刑事犯罪，“護(hù)城河”將面臨失靈局面，而并非“堅如磐石、牢不可破”，同時作為一種民事私權(quán)“自保”方式，無法替代國家行政、立法與刑事司法等多維保護(hù)，否則只會無限催增“商標(biāo)護(hù)城河”容積而加重企業(yè)負(fù)擔(dān)，并可能最終對公共利益等社會多元秩序與價值領(lǐng)域產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。