章 成，楊嘉琪

(武漢大學(xué) 中國邊界與海洋研究院，湖北 武漢 430072)

中國國有企業(yè)長期以來一直在海外直接投資中扮演核心角色，其中的商業(yè)二類企業(yè)更是“一帶一路”建設(shè)的主力軍[1]。伴隨“一帶一路”倡議在世界范圍內(nèi)的迅速推進(jìn)，中國的國有企業(yè)在積極“走出去”開展“一帶一路”海外投資項目建設(shè)的過程中，正在東道國面臨越來越復(fù)雜多變的投資環(huán)境。在國有企業(yè)海外投資增量和風(fēng)險同步上升的大背景下，結(jié)合既往的國際投資爭端解決實踐，申請投資爭端仲裁是國有企業(yè)應(yīng)對國際投資爭端的最主要救濟(jì)方法。國際投資爭端解決中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下簡稱“ICSID”)作為第一個專門解決國際投資爭端的國際仲裁機(jī)構(gòu)，其影響力在近幾十年間不斷擴(kuò)大，中國也已于1993年正式成為《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》(以下簡稱《華盛頓公約》)的締約國。截至2021年底，已有163個國家簽署了《華盛頓公約》，其中155個國家為正式締約國，這意味著世界上近80%的國家同意接受ICSID的投資爭端管轄。因此通過ICSID仲裁中心尋求救濟(jì)也越來越成為國際投資爭端中維護(hù)本國投資者利益的重要手段。

ICSID仲裁中心的設(shè)立初衷是為了促進(jìn)投資業(yè)務(wù)的國際化，鼓勵私人在海外的去政治化投資，為在海外投資的企業(yè)與東道國產(chǎn)生糾紛時提供一個公平的糾紛解決平臺。但由于《華盛頓公約》對國有企業(yè)的適格申請人資格并沒有明確允許或排除，以及中國在“一帶一路”倡議啟動早期與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT)中，對國有企業(yè)投資者身份的條款界定不盡明確[2]，因此我國國有企業(yè)能否在ICSID投資仲裁中成為適格申請人，這一問題的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較模糊。有學(xué)者指出，《華盛頓公約》沒有明確國有企業(yè)的適格投資者身份，認(rèn)為ICSID仲裁實踐中所采用的Broches標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷，應(yīng)借鑒《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》中提出的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改[3]。鑒于我國國有企業(yè)在海外投資中占比的比重較大，國有企業(yè)在ICSID仲裁庭的申請人資格不明確會嚴(yán)重影響我國的海外投資利益。本文著眼于應(yīng)對和預(yù)防“一帶一路”項目建設(shè)中的涉國有企業(yè)投資爭端，通過對ICSID框架及其下已有案例的研究，厘清ICSID框架下國有企業(yè)資格地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其存在的問題，進(jìn)而提出符合中國國家利益的解決方法，更好地保障我國國有企業(yè)在海外的投資利益。

一、國有企業(yè)投資者定義的文本展開

國有企業(yè)在海外投資爭端中是否擁有在ICSID仲裁中心申請仲裁的資格，就必須在明確中外國內(nèi)立法實踐中有關(guān)國有企業(yè)概念、范圍和性質(zhì)的規(guī)定基礎(chǔ)上，探尋《華盛頓公約》以及有關(guān)BIT對于投資者范圍的規(guī)定內(nèi)容。目前國內(nèi)外學(xué)者在這方面的研究范圍主要涉及國有企業(yè)的定義、ICSID審查國有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和ICSID已有案例實踐等，其中爭議的焦點主要集中于ICSID審查國有企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)的缺陷及不足、ICSID審查國有企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)的修改建議以及應(yīng)當(dāng)如何在BIT中明確國有企業(yè)的適格投資者身份。

(一)中外國內(nèi)法對國有企業(yè)的概念界定

當(dāng)下國際社會對于國有企業(yè)并沒有一個統(tǒng)一的定義，盡管相關(guān)國際組織和機(jī)構(gòu)制訂對此有軟法性質(zhì)的行業(yè)技術(shù)指南。例如國際貨幣基金組織(International Monetary Fund，以下簡稱“IMF”)在2014年發(fā)布的《政府財政統(tǒng)計手冊》第8頁中將國有企業(yè)的定義為“政府擁有或控制的從事某些商業(yè)活動的企業(yè)”。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(Organization for Economic Co-operation and Development，以下簡稱“OECD”)于2015年制訂的《國有企業(yè)公司治理指引》第10頁中也將“國有企業(yè)”定義為企業(yè)的全部所有權(quán)、多數(shù)所有權(quán)或者重要的少數(shù)所有權(quán)被國家掌握、或國家掌握重要控制權(quán)的企業(yè)。但這方面并不存在獲得各國公認(rèn)的普遍國際共識，不過各國國內(nèi)法對于本國的國有企業(yè)基本都有較為明確的概念界定標(biāo)準(zhǔn)。在仲裁機(jī)構(gòu)審理投資糾紛爭端時，爭議雙方國內(nèi)法中有關(guān)國有企業(yè)的概念界定將會具有重要參考價值。

全國人民代表大會在2008年10月28日通過的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》中將國有企業(yè)界定為“由國家出資的企業(yè)”，并在該法第五條中對國有企業(yè)的類型進(jìn)行了劃分，依據(jù)國家出資的方式、數(shù)量將國有企業(yè)依次分為國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司。2017年8月2日財政部在專門為規(guī)制國有企業(yè)境外投資活動而制訂的《國有企業(yè)境外投資財務(wù)管理辦法》第2條中，明確將我國國有企業(yè)的概念定義為“由國務(wù)院和地方人民政府作為出資人，承擔(dān)出資人職責(zé)的企業(yè)”，并且由于該類企業(yè)屬于國有資產(chǎn)投資，因此由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)來加以監(jiān)督。

僅從現(xiàn)階段的國內(nèi)立法來看，相關(guān)法律法規(guī)對國有企業(yè)性質(zhì)的規(guī)定仍不夠明確具體。根據(jù)我國《憲法》第7條規(guī)定的廣義理解，國有企業(yè)在所有權(quán)的根本屬性上仍是全民所有制。但在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制不斷發(fā)展和完善的大背景下，國家對國有企業(yè)的市場化改革舉措依然在大力推進(jìn)?？梢钥隙ǖ氖牵瑖衅髽I(yè)的商業(yè)性和營利性特點會繼續(xù)突出，國有資產(chǎn)的占比也在不斷下降。根據(jù)OECD的研究，2010—2011年度“福布斯全球企業(yè)2000強(qiáng)”榜單中上榜的中國國有企業(yè)達(dá)70家[4]。但與此同時，國有企業(yè)也因其特殊的性質(zhì)而承擔(dān)著更多的社會職能，在一些難以盈利或盈利周期長的重要行業(yè)進(jìn)行投資的國有企業(yè)長期處于虧損狀態(tài)。因此，我國國有企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營上的商業(yè)性特點和社會職能上的公共服務(wù)屬性仍將持久并存。

在國外，各國國有企業(yè)的建立依托于國家制度，但資本主義國家也在用不同層級的法律形式來規(guī)范本國國有企業(yè)。依據(jù)受國家控制程度的不同，法國政府將國有企業(yè)劃分為壟斷型與競爭型。壟斷型國有企業(yè)幾乎完全被國家所控制，因而具有特殊的競爭力，需要受到專門法律的規(guī)范，而競爭型國有企業(yè)受國家的控制程度低，不具有優(yōu)勢競爭力，因此受私法的調(diào)整[5]。新西蘭的《國有企業(yè)法案》并未直接規(guī)定國有企業(yè)的概念，而是采用列舉式的方式列出國有企業(yè)名單。而只要符合新西蘭政府所規(guī)定的相應(yīng)條件，就可以被列入國有企業(yè)名單之中。美國的國有企業(yè)則只會在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時期產(chǎn)生，也即只有當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營危機(jī)、或國家出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)危機(jī)時才會出現(xiàn)美國語境下的國有企業(yè)。換言之，在美國，國有企業(yè)是政府對市場進(jìn)行調(diào)控的表現(xiàn)[6]。企業(yè)出現(xiàn)危機(jī)時，將出現(xiàn)危機(jī)的企業(yè)轉(zhuǎn)制為國有企業(yè)是政府對其最后的救濟(jì)措施，而危機(jī)解除后政府就會慢慢退出，恢復(fù)其原本私有的狀態(tài)。

對比中外關(guān)于國有企業(yè)立法的規(guī)定可以看出，我國缺乏對國有企業(yè)類型的明細(xì)劃分，并沒有依照政府對企業(yè)控制的強(qiáng)弱而劃分國有企業(yè)的類型。同時，我國國有企業(yè)屬于長期營利型的存在，但有關(guān)法律法規(guī)在對其的定義中并未強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)的商業(yè)屬性。

(二)國際投資條約對國有企業(yè)的投資者資格認(rèn)定

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(North American Free Trade Agreement，以下簡稱“NAFTA”)中將國有企業(yè)定義為“政府所有”的企業(yè)。2018年底正式生效的《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下簡稱“CPTPP”)中的第17.1條則將國有企業(yè)定義為“股份資本的50%以上由政府擁有”“50%以上的投票權(quán)由政府控制”“政府擁有任命管理機(jī)構(gòu)超半數(shù)成員的權(quán)力”且“該企業(yè)主要從事的活動為商業(yè)活動”(1)CPTPP協(xié)議第17.1條：國有企業(yè)為政府直接擁有50%以上股份資本，政府控制50%以上投票權(quán)的行使或者擁有任命董事會或其他同等管理機(jī)構(gòu)過半數(shù)成員的權(quán)力，主要從事商事活動的企業(yè)。。也即CPTPP協(xié)議中罕見地以持股比例以及實際控制權(quán)比例來定義國有企業(yè)的性質(zhì)。

2015年OCED組織進(jìn)行了一項關(guān)于全球國際投資協(xié)定(Inter national Investment Agreement，以下簡稱“IIA”)的調(diào)研，報告顯示雖然美國、澳大利亞、加拿大等發(fā)達(dá)國家所簽訂的多數(shù)IIA的投資者定義中肯定了國有企業(yè)的投資者資格，但墨西哥、韓國、新西蘭等國家簽訂IIA中超過50%未明確國有企業(yè)為適格投資者[7]。

圖1 明確涵蓋投資者定義下國有企業(yè)的國際投資協(xié)定份額(按國家劃分)資料來源：SHIMA Y：《The policy landscape for international investment by government-controlled investors:a fact finding survey》，《OECD Working Papers on International Investment》,2015,23(1):13.

(三)《華盛頓公約》框架下國有企業(yè)的投資者資格認(rèn)定

1.Broches 標(biāo)準(zhǔn)

《華盛頓公約》的主要起草人Aron Broches提出，公約中之所以采用“私有國際投資”的表達(dá)方式，是為了鼓勵私有投資，國家投資者并不屬于“私有國際投資”的范疇，但這里的國家投資者是否包括國有企業(yè)并未被明確[8]。同時，Broches先生提出了判斷“國家投資者”和“非國家投資者”的標(biāo)準(zhǔn)，即一個企業(yè)“充當(dāng)政府代理人”或者“行使基本政府職能”時就是國家投資者，反之則為非國家投資者[9]。只要滿足二者其中之一，就可以構(gòu)成國家投資者，進(jìn)而排除出“私有國際投資”的范疇。

Broches標(biāo)準(zhǔn)中對于排除在《華盛頓公約》中的外國投資者范圍給出了兩個要件的界定。但并未明確在什么情況下國有企業(yè)構(gòu)成“政府代理人”亦或者在何種情況下屬于國有企業(yè)的行為屬于“行使基本政府職能”。除此之外，Broches標(biāo)準(zhǔn)適用的前提是該實體的行為構(gòu)成投資，在構(gòu)成投資的基礎(chǔ)上來判斷“國家投資者”和“非國家投資者”的歸屬。但對于投資的定義，《華盛頓公約》中并沒有明確。僅從表面來看，所有的投資都具有商業(yè)性質(zhì)，因此投資是否具有商業(yè)性并不能成為判斷其是否為適格投資者的標(biāo)準(zhǔn)。即使是政府作為投資人而進(jìn)行的投資，僅從行為本身來考慮其并未涉及政府任何職能，而僅僅具有投資的本身屬性，即商業(yè)性。因此在Broches項下進(jìn)行判斷，還要從投資的動機(jī)、方式和目的等角度來考量。因此研究者對于國有企業(yè)在ICSID仲裁中心的申請資格的研究也多半集中于對《華盛頓公約》的宗旨和目的的解釋，進(jìn)而延伸出對Broches規(guī)則的評價和對Broches標(biāo)準(zhǔn)的重塑等問題。而在國際投資的現(xiàn)實實踐中，《華盛頓公約》的締約國一般會在雙方簽訂的BIT中明確對于投資的具體定義。如中國與韓國2007年簽訂的BIT中就將投資定義為中韓雙方依照兩國各自的國內(nèi)法律、法規(guī)，在對方領(lǐng)土內(nèi)投入的各類財產(chǎn)(2)《中華人民共和國政府和大韓民國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》(2007年)第1條第1款：“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方在投資時的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)，特別是，包括但不限于：(一) 動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)利，如抵押、留置、質(zhì)押、用益物權(quán)和類似權(quán)利；(二) 公司、企業(yè)和中外合營企業(yè)的股份、股票、債券、公司債和其他形式的參股；(三) 金錢請求權(quán)或其他與投資有關(guān)的具有經(jīng)濟(jì)價值的行為請求權(quán)；(四) 知識產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、商標(biāo)、專利、工業(yè)設(shè)計、工藝流程、專有技術(shù)、商業(yè)秘密、商名和商譽(yù)；(五) 法律授予的或依照法律通過合同、授權(quán)、許可而獲得的權(quán)利，包括勘探、提煉、耕作或開發(fā)自然資源的權(quán)利。。

2.《聯(lián)合國國家及財產(chǎn)管轄豁免公約》

國家豁免理論是國際法領(lǐng)域的一項基本原則，也是公認(rèn)的習(xí)慣國際法?！堵?lián)合國國家及財產(chǎn)管轄豁免公約》的締結(jié)更是將國家豁免以條約的形式規(guī)定下來。在國有企業(yè)的身份判斷方面，如果國有企業(yè)被認(rèn)為是“政府代理人”或“行使基本政府職能”，那么進(jìn)行海外投資的國有企業(yè)就可以援引國家豁免理論來拒絕接受東道國的國內(nèi)法律管轄。但如果國有企業(yè)并未有以上行為，僅是以私人身份進(jìn)行普通投資，那么就不能適用國家豁免。雖然ICSID框架下并不承認(rèn)國家豁免理論，但通過對《聯(lián)合國國家及財產(chǎn)管轄豁免公約》的研究可以幫助判斷國有企業(yè)在該國所處的地位，并以此作為用以證明其是否具備《華盛頓公約》項下適格投資者身份的證據(jù)。

目前國際社會對于國家豁免理論存在絕對豁免和相對豁免的兩種觀點。絕對豁免理論認(rèn)為國家的一切行為和財產(chǎn)均享受豁免。相對豁免理論認(rèn)為，國家行為可分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，只有非主權(quán)行為不受豁免。《聯(lián)合國國家及財產(chǎn)管轄豁免公約》第2條第1款指出，不論是國家機(jī)構(gòu)、國家部門或者被授權(quán)的其他組織，只有在其擁有該種權(quán)限并且實際行使該種權(quán)力時才可以被納入豁免的范疇。而國有企業(yè)也只有在這種情形下才能夠被認(rèn)為屬于被豁免的對象。除此種情況外，國有企業(yè)并不屬于被豁免的對象，因為其不代表國家也并未行使國家權(quán)力，從此視角下觀察，從事海外投資活動的國有企業(yè)屬于《華盛頓公約》中的投資者范圍，可以在ICSID中進(jìn)行起訴。

3.國家歸因法則

由于Broches標(biāo)準(zhǔn)對于在何種情況下國有企業(yè)構(gòu)成“政府代理人”亦或在何種情形下行使“基本政府職能”并無明確界定，所以《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(以下簡稱《草案》)經(jīng)常為仲裁庭所援引，也一直都是Broches標(biāo)準(zhǔn)的重要補(bǔ)充?！恫莅浮?2001年版)中規(guī)定了在何種情況下國際不法行為可以歸責(zé)于國家。雖然該草案并未通過生效，但該草案是對長久存在于習(xí)慣國際法中的國家歸因規(guī)則的整理。學(xué)者M(jìn)ark Feldman指出，國家歸因原則作為重要的習(xí)慣國際法，應(yīng)被運用在ICSID仲裁中作為國有企業(yè)的申請者資格身份判斷標(biāo)準(zhǔn)。國有企業(yè)(State-owned enterprise)和國家控制的企業(yè)(State-controlled enterprise)在ICSID仲裁中的地位是不同的。前者在并不能將其行為直接歸因于國家，但后者可以將其行為直接歸因于國家[10]24-35。

根據(jù)《草案》第4條，任何國家機(jī)關(guān)的行為都應(yīng)該歸因于該國家，不論其行使何種職能或在本國處于何種地位(3)《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》2001年版第4條：任何國家機(jī)關(guān),不論行使立法、行政、司法職能……其行為應(yīng)視為國際法所指的國家行為。。第5條補(bǔ)充說明：在特定情境下，個人行使政府權(quán)力也可以歸因于國家(4)《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》2001年版第5條：行使政府權(quán)力要素的個人或?qū)嶓w……其行為應(yīng)視為國際法所指的國家行為，但以該個人或?qū)嶓w在特定情況下以此種資格行事者為限。。這兩條即突出“行使政府權(quán)力”是歸因于國家的最根本要素，《草案》第7條更是指出，即使國家機(jī)關(guān)或個人違背了國家的指示或逾越權(quán)限，該行為也可以歸因于國家(5)《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》2001年版第7條：國家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)力要素的個人或?qū)嶓w……即便逾越權(quán)限或違背指示，其行為仍應(yīng)視為國際法所指的國家行為。。第4條、第5條和第7條是依此遞進(jìn)的邏輯順序。首先依據(jù)第4條判斷該實體是否是國家機(jī)關(guān)，如果不是國家機(jī)關(guān)則根據(jù)第5條判斷，其權(quán)力來源是否屬于國家，若不符合第5條，則根據(jù)第7條“刺破面紗”規(guī)則來判斷該實體的背后控制者是否是國家。《草案》第8條則屬于這3種常規(guī)情形的例外，規(guī)定處于被雇傭地位的個體在受到國家指示的情況下所作出的可歸因于國家的行為，屬于例外情形。

同時，ICSID仲裁實踐中也不止一次采用此規(guī)則對投資者的適格性進(jìn)行判斷。在Salini v Morocco案和Noble Ventures v Romania案中，仲裁庭即依據(jù)此種邏輯思維來判斷案件中實體的行為能否歸因于國家，以此確定被告的資格。同時，在這兩個案件中，仲裁庭在判斷國有企業(yè)身份時分別從公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)行為的性質(zhì)與企業(yè)行為的目的來考慮國有企業(yè)與國家以及公共事務(wù)之間的關(guān)系，而這也為我們對于Broches標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化與完善提供了重要指引。仲裁庭對于《草案》第8條的適用也給出了明確的態(tài)度。在Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v Republic of Ghana案中仲裁庭指出，國家歸因原則的適用不能僅僅從廣義層面關(guān)注其是否為國家控制的企業(yè)，而應(yīng)該審查其具體行為是否由國家控制(6)Gustav F W Hamester GmbH & Co KG vs.Republic of Ghana,ICSID Case,No.ARB/07/24,Award (June 18,2010) ,para.179.。

二、ICSID對國有企業(yè)的投資者資格認(rèn)定實踐

(一)ICSID仲裁中已有的關(guān)于國有企業(yè)投資者身份的案例實踐

1.CSOB vs.The Solvak Republic案(7)Ceskoslovenska Obchodini Banka，A.S.vs.The Slovak Republic,ICSID Case,No.ARB/97/4,Award (December 29,2004).

CSOB為依據(jù)捷克國內(nèi)法律而建立的商業(yè)銀行，其中捷克政府和斯洛伐克政府的持股比例分別為65%和24%。為完成私有化，CSOB分別與兩個國家簽署了和解協(xié)議(Consolidation Agreement)，捷克政府和斯洛伐克政府分別在兩國境內(nèi)成立兩個公司以轉(zhuǎn)移自身的部分不良貸款，并為這兩個公司提供特別商業(yè)貸款。在和解協(xié)議簽署后，斯洛伐克政府未能履行相應(yīng)還款義務(wù)。CSOB向ICSID仲裁中心遞交仲裁申請，認(rèn)為斯洛伐克政府違反了和解協(xié)議。就此申請斯洛伐克方提出管轄權(quán)異議，其中理由包括CSOB為捷克國有企業(yè)，屬于國家機(jī)構(gòu)，不具有ICSID仲裁申請人的身份。

在判斷CSOB是否能成為ICSID仲裁的適格的申請者時，仲裁庭適用了Broches標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，認(rèn)為國有企業(yè)并不當(dāng)然地被排除申請人資格。除此之外，仲裁庭提出在判斷國有企業(yè)是否履行政府職能的時候，應(yīng)該以活動的性質(zhì)而非目的來進(jìn)行判斷。最終仲裁庭認(rèn)定，CSOB的投資具有商業(yè)屬性，不屬于履行政府職能，因此具有申請人的資格(8)Ceskoslovenska Obchodini Banka，A.S.vs.The Slovak Republic Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction,ICSID Case,No.ARB/97/4,Award (May 24,1999),paras.23-27.。

2.Telenor v.Hungary案(9)Telenor Mobile Communications A.S.vs.The Republic of Hungary,ICSID Case,No.ARB/04/15,Award (September 13,2006).

在本案中，Telenor為挪威政府持股75%的國有企業(yè)，其向ICSID仲裁中心提交申請指控匈牙利對其公司進(jìn)行的征收以及區(qū)別對待違反了挪威與匈牙利之間簽訂的BIT。匈牙利方并未對Telenor公司的性質(zhì)及其國有企業(yè)身份提出質(zhì)疑，也并未就此問題提出管轄權(quán)異議，故仲裁庭并未就此問題進(jìn)行論述。但仲裁庭也并未因此原因而拒絕管轄，因為國有企業(yè)并不必然被ICSID仲裁中排除申請人資格。

3.Maffezini v.Spain案(10)Emilio Agustin Maffezini vs.The Kingdom of Spain,ICSID Case,No.ARB97/7,Award (November 13,2000).

Maffezini是阿根廷公民，其與西班牙加利西亞地區(qū)的國有企業(yè)SODIGA合資設(shè)立了化工企業(yè)EAMSA，Maffezini和SODIGA的持股比例分別為82%和18%(原本為70%和30%，但SODIGA后轉(zhuǎn)讓給Maffezini12%的股份)。由于EAMSA中有國有企業(yè)的投資，因此西班牙政府也為其提供了許多政策性的支持與補(bǔ)助，但最終EAMSA仍舊陷入了財務(wù)困境。為了解決公司的財務(wù)困境，西班牙國有企業(yè)SODIGA下達(dá)命令，讓本公司內(nèi)一名工作人員以借款名義，從Maffezini的私有賬戶中轉(zhuǎn)出3000萬西班牙比塞塔……至EAMSA公司的賬戶。Maffezini主張SODIGA公司為國有企業(yè)，其行為可以歸因于國家，因此主張西班牙政府承擔(dān)賠償責(zé)任。

仲裁庭在此案中援引了《草案》進(jìn)行論證，并建立了兩條判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為如要將責(zé)任歸因于國家，首先要通過結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)和職能標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)的所有權(quán)或控制權(quán)直接或間接地歸屬于國家，而職能標(biāo)準(zhǔn)指企業(yè)是否行使了政府職能。即使通過結(jié)構(gòu)測試認(rèn)定該企業(yè)的所有權(quán)或控制權(quán)不屬于國家，但如果通過職能標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)其行使了政府職能，也可歸因于國家。仲裁庭還將此案類比了CSOB案，最終得出SODIGA公司授權(quán)其一名工作人員以借款名義，從Maffezini的賬戶里轉(zhuǎn)出3000萬西班牙比塞塔至EAMSA公司的賬戶的行為可以歸責(zé)于國家。

本案中的國有企業(yè)SODIGA并不是ICSID仲裁的直接申請人，但仲裁庭對于SODIGA公司授權(quán)工作人員從Maffezini的賬戶中轉(zhuǎn)出資金行為的性質(zhì)判斷，以及對于國家歸因原則適用標(biāo)準(zhǔn)的闡釋，對于國有企業(yè)適格投資者地位的判定具有較強(qiáng)的參考意義。

4.CDC Group v.Seychelles 案(11)CDC Group vs.Republic of the Seychelles,ICSID Case,No.ARB/02/14,Award (December 17,2003).

CDC Group的全部成立資金都來源于英國政府，該公司的主營業(yè)務(wù)即專門為發(fā)展中國家公司提供貸款。CDC Group于1990及1993年為PUC公司(Public Utilities Corporation)提供了幾筆大額貸款，并由塞舌爾政府提供擔(dān)保還款，雙方簽訂了擔(dān)保協(xié)議。后PUC公司難以還款，塞舌爾也并未履行擔(dān)保協(xié)議中的義務(wù)代替PUC公司清償，因此CDC Group向ICSID仲裁中心提交仲裁申請，認(rèn)為塞舌爾違反了雙方簽訂的擔(dān)保清償協(xié)議。

在該案中仲裁庭秉承了與CSOB案一致的態(tài)度，認(rèn)為國家對企業(yè)的所有權(quán)并不影響其ICSID仲裁的申請人資格，只要該行為具有商業(yè)屬性，構(gòu)成商業(yè)行為，并排除Broches標(biāo)準(zhǔn)中的履行政府職能或充當(dāng)政府代理人，就應(yīng)當(dāng)具有申請人資格。但仲裁庭并未給出商業(yè)活動的判斷方法，即到底何種行為構(gòu)成商業(yè)活動。

5.北京城建訴也門案(12)Beijing Urban Construction Group Co.LTD.vs.Republic of Yemen,ICSID Case,No.ARB/14/30,Award (May 31,2017).

北京城建公司于2002年與也門民航氣象局簽訂了施工合同。2009年7月，也門政府派出本國軍隊襲擊、扣留北京城建公司的員工，并阻攔工人進(jìn)入工地施工，致使施工合同沒能如期完成。2014年北京城建公司依據(jù)中國與也門政府簽訂的BIT向ICSID仲裁中心提交仲裁申請。也門提出管轄權(quán)異議的理由之一即北京城建是國有企業(yè)，履行政府職能，因此不具有申請人資格。

北京城建訴也門案使得中國國有企業(yè)的申請人資格問題再度成為焦點。也門政府在管轄權(quán)異議中引用了Broches標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為北京城建履行了政府職能，屬于政府代理人。由于Maffezini vs.Spain案中仲裁庭提出，國有企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、行為性質(zhì)等都在國有企業(yè)的適格投資者身份審查范疇之內(nèi)，因此也門政府在該案中援引了仲裁庭在Maffezini案中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為根據(jù)所有權(quán)以及控制權(quán)的判斷，北京城建公司屬于中國政府投資控股的國有企業(yè)，在Broches項下其不屬于ICSID仲裁中心的適格申請人。但最終該案中的仲裁庭在考察全部事實后認(rèn)定，在也門機(jī)場的建設(shè)過程中，沒有任何證據(jù)顯示北京城建公司在也門國家內(nèi)部行使了政府職能。不過“北京城建訴也門案”還是為我們提供了必要警示。在“一帶一路”對外投資的項目建設(shè)過程中，中國同沿線多數(shù)國家簽訂的BIT在東道國的基礎(chǔ)設(shè)施投資部分，都是由中國的大型國有企業(yè)負(fù)責(zé)項目的具體實施建設(shè)，這是一種兼具援助和經(jīng)濟(jì)合作性質(zhì)的投資方式[11]13-19，耗資大、規(guī)模大、回報周期長且風(fēng)險大[12]，在這一投資建設(shè)的過程中需要高度警惕類似“北京城建訴也門案”中突發(fā)式的東道國強(qiáng)行管制風(fēng)險。同時本案也警示國內(nèi)重新審視并重視之前中國與其他國家簽訂的BIT具體文本內(nèi)容，中國—也門的BIT同其他多數(shù)BIT一樣，對征收也使用了較為模糊的語言表述[13]。這正是國內(nèi)學(xué)者屢有批判的中國對外數(shù)量龐大的BIT在制度設(shè)計和文本規(guī)則上難以為自身海外投資提供強(qiáng)大保護(hù)的重大失誤問題。

(二)國有企業(yè)在ICSID仲裁中的投資者資格認(rèn)定困境

1.Broches標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷

首先，Broches標(biāo)準(zhǔn)本身存在缺陷。Broches標(biāo)準(zhǔn)項下雖確認(rèn)國有企業(yè)行使“政府職能”亦或是國有企業(yè)相當(dāng)于“政府代理人”時應(yīng)被排除在ICSID仲裁之外，但到底何種情況下會達(dá)成這兩個要件并無統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就給仲裁庭在適用Broches標(biāo)準(zhǔn)時以較大的自由裁量權(quán)，這也為仲裁庭在具體案件適用中的前后不一致埋下伏筆。因此推動Broches標(biāo)準(zhǔn)明細(xì)化，推動其成為正式的法律淵源，也能增強(qiáng)其適用的正當(dāng)性和合理性。當(dāng)然，也有人認(rèn)為Broches審查標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)在實踐中繼續(xù)維持，因為如果將國有企業(yè)的國家所有權(quán)納入適格投資者的審查標(biāo)準(zhǔn)，對我國國有企業(yè)的適格申請人資格會產(chǎn)生非常不利的影響[14]。

由于Broches標(biāo)準(zhǔn)本身較為模糊，不夠明確具體，因此ICSID仲裁庭在具體案件的前后適用中態(tài)度不一，而且Broches標(biāo)準(zhǔn)也不是正式的法律淵源，因此仲裁庭在裁決的說理過程中也不免有所疏漏。例如在CSOB案中，仲裁庭只論證了CSOB公司沒有履行政府職能這一方面，而忽略了Broches標(biāo)準(zhǔn)中只要滿足“履行政府職能”或者“充當(dāng)政府代理人”中的任意一個條件，即應(yīng)當(dāng)被排除在ICSID仲裁的管轄之外。除此之外，CSOB案中的仲裁庭認(rèn)為CSOB公司的行為“具有商業(yè)屬性”，以此為理由認(rèn)為CSOB公司并未履行政府職能。然而所有的投資行為都具有商業(yè)屬性，以此為理由說理難以自圓其說。而CSOB案中仲裁庭明確表示只關(guān)注國有企業(yè)此次具體行為的性質(zhì)而非企業(yè)的所有權(quán)，但在Maffezini案件中又將國有企業(yè)的結(jié)構(gòu)納入國有企業(yè)申請人資格適格性的考察范圍內(nèi)。所以也有觀點認(rèn)為，在ICSID仲裁中對申請人進(jìn)行資格審查的標(biāo)準(zhǔn)固然不應(yīng)將關(guān)注點聚焦于國有企業(yè)的國家所有權(quán)上，但CSOB案中的ICSID仲裁庭關(guān)于國有企業(yè)可在特定條件下作為《華盛頓公約》項下的適格投資者申請仲裁的論證，除此之外再無別的案例支持此觀點[15]。

2.“商業(yè)活動檢測法”仍需改進(jìn)

由于Broches標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，“商業(yè)活動檢測法”應(yīng)運而生?！恫莅浮分械囊?guī)定與Broches標(biāo)準(zhǔn)同起源于習(xí)慣國際法領(lǐng)域，二者具有高度相似性，實踐中的ICSID仲裁庭在適用Broches標(biāo)準(zhǔn)的過程中往往會引用《草案》中第4條、第5條和第7條的規(guī)定來彌補(bǔ)Broches標(biāo)準(zhǔn)的模糊性缺憾，從而進(jìn)行說理論證，這就是基于Broches標(biāo)準(zhǔn)所衍生出的“商業(yè)活動檢測法”。但《草案》中的規(guī)定只能說是對Broches標(biāo)準(zhǔn)的相對彌補(bǔ)，其仍存在不足和爭議之處。

在CSOB案件中，仲裁庭旗幟鮮明地認(rèn)為只要國有企業(yè)投資行為的性質(zhì)不屬于被排除的情形，那么就可以被納入仲裁庭管轄的范圍內(nèi)，即只關(guān)注行為性質(zhì)而不關(guān)注行為目的。除此之外，CSOB案中仲裁庭表示，所有權(quán)控制因素不會成為國有企業(yè)進(jìn)入ICSID仲裁申請程序的阻礙。將所有權(quán)因素排除在判斷標(biāo)準(zhǔn)之外是正確的，因為即使一個企業(yè)中的國家股權(quán)占比極少，但也有可能因為一些特殊的決策機(jī)制建設(shè)而起到?jīng)Q定性的因素；反之亦然，國家股權(quán)占比極高的企業(yè)內(nèi)部的運作機(jī)制也有可能使得國家僅具有股權(quán)層面的控制權(quán)，而不具有經(jīng)營決策意義上的決定權(quán)。學(xué)者M(jìn)ark Feldman指出，“政府所有的企業(yè)，或國家企業(yè)并非就存在國家控制……出資來源并不能代表其對公司的控制程度，即出資來源并不能決定其是否能夠控制公司，因為除了出資來源之外，還有著影響其能否控制公司的其他因素”[10]25。但性質(zhì)和目的的本身就是難以區(qū)分的，在判斷行為性質(zhì)時必然需要考慮行為的目的?；蛘哒f即使二者能夠明確區(qū)分，仲裁庭只判斷性質(zhì)而不考慮目的舉措也是與國際發(fā)展趨勢不相符合的。在國際投資愈加多元化的時代背景下，并不是只有國有企業(yè)才會抱有公共目的，一些大型的私人企業(yè)也會因種種原因而具有公共目的。因此企業(yè)行為的目的同樣需要考慮，但不應(yīng)當(dāng)讓其成為決定性因素。CSOB案件中的仲裁庭認(rèn)為只有行為性質(zhì)可以對其管轄權(quán)產(chǎn)生影響，而行為目的不會產(chǎn)生影響的論斷過于絕對。有學(xué)者就此指出，優(yōu)化“商業(yè)活動檢測法”的具體路徑應(yīng)該是剝離國有企業(yè)執(zhí)行國家政策、代表政府行事的身份，將其看作一個業(yè)務(wù)可分的機(jī)構(gòu)，從而將關(guān)注點更多地聚焦于其行為的性質(zhì)和目的上[16]。

3.《華盛頓公約》及BIT在簽訂時缺乏明確規(guī)定

《華盛頓公約》中并未對投資者的身份進(jìn)行明確規(guī)定?！度A盛頓公約》中規(guī)定，ICSID仲裁中心的管轄權(quán)僅限于“投資者與國家間的爭議”。從締約的目的來看，《華盛頓公約》在序言中明確指出其考慮到“國際經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展中私人投資所起到的作用”，根據(jù)《維也納條約法公約》第31條的規(guī)定，解釋條約時需考慮締約的目的，這意味著國有企業(yè)如想要獲得ICSID仲裁中心的管轄權(quán)，必須符合私人投資的標(biāo)準(zhǔn)。而國有企業(yè)因其資金來源于政府，相較于私企擁有政府的多方面支持，具有相對不公平的優(yōu)勢競爭力，其是否符合私人投資的標(biāo)準(zhǔn)，仍未有定論，在實踐中主要依靠ICSID仲裁庭及東道國政府在個案具體情形中對相關(guān)規(guī)則的理解。例如瑞士聯(lián)邦外交部就表態(tài)稱，瑞士BIT保護(hù)國有企業(yè)的海外投資，但如果國有企業(yè)在瑞士境內(nèi)作出具有統(tǒng)治權(quán)意義的行為，其將會受到國家豁免原則的制約[17]。在“一帶一路”建設(shè)大舉推進(jìn)的背景下，對海外投資項目中可能出現(xiàn)的投資爭端因素，我國國有企業(yè)也應(yīng)審慎地加以現(xiàn)實考量。如果國有企業(yè)是以國家的名義或身份在“一帶一路”涉及的國際投資活動中出現(xiàn)，那么就不能被認(rèn)定為是《華盛頓公約》下的適格投資者，即不具備ICSID仲裁申請人的身份。部分國有企業(yè)受其國內(nèi)積習(xí)的影響，國際規(guī)則意識不強(qiáng)，在實施“走出去”的決策過程中較少考慮到法律層面的爭端處理因素，對外投資仍然習(xí)慣于以國家的名義與東道國打交道，這是我國國有企業(yè)在“一帶一路”海外投資項目建設(shè)時特別需要規(guī)避的細(xì)節(jié)問題。另外，還有另一個方向需要考慮，即“一帶一路”對外投資活動中的東道國與ICSID的關(guān)系問題?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)涉及沿線 60 多個國家和地區(qū)，各國對于ICSID爭端解決機(jī)制的態(tài)度和參與度參差不齊[18]。作為“一帶一路”沿線重要合作伙伴國的哈薩克斯坦和土耳其加入了《華盛頓公約》，并有被訴的若干具體案件在ICSID仲裁中心進(jìn)行審理[19]，而同為我“一帶一路”沿線重要合作伙伴國的俄羅斯僅簽署了《華盛頓公約》但未批準(zhǔn)，目前也未出現(xiàn)俄羅斯被訴至ICSID仲裁中心的投資糾紛案件。不過中俄于2006年簽訂的BIT已認(rèn)可了ICSID的爭端解決規(guī)則，其中規(guī)定在締約一方(在中俄BIT中即為俄羅斯)未批準(zhǔn)《華盛頓公約》的條件下，應(yīng)適用ICSID的《附加便利仲裁規(guī)則》來解決投資爭端。俄羅斯的上述情形實際也可沿用至“一帶一路”沿線其他未批準(zhǔn)《華盛頓公約》的國家[20]。

由于眾多國家都以簽訂BIT的方式表示同意接受ICSID仲裁中心的管轄，因此BIT中關(guān)于投資者的界定也值得探尋。但多數(shù)BIT簽訂時也并未寫明其投資者的范圍內(nèi)是否包括國有企業(yè)，這也是造成ICSID仲裁庭管轄困難的根源所在。有學(xué)者在考察相關(guān)BIT文本的內(nèi)容后指出，雖然國際投資協(xié)定中對于國有企業(yè)是否擁有適格投資者身份保持緘默，但是其中有更多的協(xié)定是特別涵蓋了國有企業(yè)，而不是將他們排除在外[21]。如美國2012年BIT范本中規(guī)定的投資者范圍就包括了國有企業(yè)，即明確指明國有企業(yè)可以作為適格申請人向ICISD仲裁庭申請仲裁[22]。

三、中國國有企業(yè)在ICSID投資者資格認(rèn)定中的影響因素

(一)國有企業(yè)自身運營問題

1.信息披露的非透明問題

信息披露是企業(yè)需要承擔(dān)的重要的責(zé)任，也是國有企業(yè)所有承擔(dān)的重要責(zé)任，同時也是獲取公眾信任的方式。在信息經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸興起的當(dāng)代社會，信息被認(rèn)為是現(xiàn)代資本市場最核心的要素[23]。而信息披露不完整也成為眾多企業(yè)在海外投資并購被拒絕的理由[24]。上市的國有企業(yè)因受到上市公司的信息披露制度的制約，履行信息披露的義務(wù)，而沒有上市的國有企業(yè)的信息披露制度卻并不完善。

國有企業(yè)的信息不透明一直是我國國有企業(yè)難以“走出去”的重要影響因素之一。市場經(jīng)濟(jì)所要求的信息披露是以保護(hù)所有權(quán)人的利益為導(dǎo)向的，但目前我國國有企業(yè)的信息披露制度，包括建立“陽光國有企業(yè)”等指導(dǎo)意見的主要目的是推動國有企業(yè)改革，同時也是我國腐敗治理的輔助手段[25]。也就是說，該種層面的信息披露并不是以保護(hù)所有權(quán)人的利益為導(dǎo)向。而在此情形下，國有企業(yè)在海外的投資并購活動會非常容易被東道國審查機(jī)構(gòu)以“該交易為外國政府所控制的交易”，會危害東道國國家安全從而拒絕其投資準(zhǔn)入[26]。除此之外，國有企業(yè)因國家所有權(quán)而在市場經(jīng)濟(jì)中具有特殊地位，其對信息的披露有可能會涉及到泄露國家秘密、危及國家利益等情形，因此對國有企業(yè)的信息披露制度一直未能建立，也未能訂立有效的國有企業(yè)信息披露標(biāo)準(zhǔn)。

2.依賴政府補(bǔ)貼及優(yōu)惠政策

作為國有企業(yè)所有者和投資者的政府，其需要承擔(dān)保證國有企業(yè)收益的責(zé)任以達(dá)到維護(hù)國家財產(chǎn)的目的，而其同時也作為稅收的執(zhí)行者和監(jiān)管者，規(guī)范企業(yè)的運營。相矛盾的兩種身份也使得國有企業(yè)擁有私人企業(yè)不能擁有的信息與資金。在這種情況下，國有企業(yè)的經(jīng)營狀況過分依賴于政府的稅收優(yōu)惠政策以及補(bǔ)貼，并不具有自身的企業(yè)競爭力，一旦政策發(fā)生變化，就可能會影響到國有企業(yè)運營的根本。

(二)國際社會對于國有企業(yè)的態(tài)度

1.國家安全問題

國家安全問題一直都是國有企業(yè)海外投資并購的重要阻礙。國家安全審查機(jī)制的產(chǎn)生及發(fā)展是源于各個國家現(xiàn)實情況的需要。對于國家來講，該種審查機(jī)制對于國家安全具有十分重要的意義。從根本上來講，國家安全審查機(jī)制是各國為了確保本國安全而對外國投資活動進(jìn)行審查的一項制度，最終目的是維護(hù)本國根本利益，對一些敏感、特殊或會影響到國家利益的行業(yè)禁止外國投資，只能由本國企業(yè)來進(jìn)行掌控[27]。西方國家涉及外資并購的國家安全審查機(jī)制通常都有動態(tài)化和靈活性的特點，又因其專業(yè)化和細(xì)致性而不易為海外投資經(jīng)驗尚顯不足的我國國有企業(yè)所全面掌握。但西方國家如澳大利亞等國在外資并購國家安全審查機(jī)制建設(shè)上所具有的細(xì)化投資主體劃分、審查權(quán)益的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)已做到比例與數(shù)額并重、將新的金融投資工具納入到潛在控制權(quán)益等細(xì)致立法技術(shù)，也可為我國提供對應(yīng)立法完善的啟示[28]。

在美國外國投資委員會(CFIUS)設(shè)立之后，中國的企業(yè)屢此被提請審查，而中國國有企業(yè)的身份也日漸成為被審查的理由之一。1990年中國航空技術(shù)進(jìn)出口總公司對美國姆科公司的并購被時任美國總統(tǒng)老布什否決，進(jìn)而導(dǎo)致中國航空技術(shù)進(jìn)出口總公司收購美國姆科公司的計劃徹底宣告破產(chǎn)[29]。CFIUS以威脅國家安全為由，在1990年至2016年間所介入的中國企業(yè)并購交易至少達(dá)18起，而這其中11起為中國國有企業(yè)申請的并購交易。而單看2016年的收購案例，3/4的中國國有企業(yè)收購美國企業(yè)的計劃都因美國當(dāng)局啟動CFIUS國家安全調(diào)查而宣告失敗[30]。以美國為例可以看出，中國國有企業(yè)的身份具有敏感性，中國國有企業(yè)的身份在海外投資并購交易極易以國家安全為由被否決[31]。

2.“競爭中立規(guī)則” 的影響

“競爭中立”(Competitive Neutrality)概念起源于20世紀(jì)90年代的澳大利亞。20世紀(jì)90年代的澳大利亞為了消除國有企業(yè)因政府支持而獲得的不公平競爭力而發(fā)表了“希爾墨報告”(Hilmer Report)，從而提出了“競爭中立”的概念。而將這一概念在國際社會強(qiáng)力推廣的卻是國內(nèi)無系統(tǒng)性實踐的歐美國家[32]。自2011年以來，美國一直是競爭中立規(guī)則的堅定支持者，并在OECD與聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)中反復(fù)提及該規(guī)則。

競爭中立規(guī)則實際上就是通過建立一系列政策以約束國有企業(yè)的優(yōu)勢競爭力，從而塑造其適格投資者的身份。2012年，OECD的報告中寫明了競爭中立政策的8個政策目標(biāo)，包括合理化政府商業(yè)活動的經(jīng)營模式、識別直接成本、商業(yè)回報率與市場保持一致以防止交叉補(bǔ)貼、合理考量公共服務(wù)的補(bǔ)償、稅收中立、管制中立、債務(wù)中立和直接補(bǔ)貼以及對政府采購的規(guī)制。而CPTPP協(xié)定中的國有企業(yè)章節(jié)也全面體現(xiàn)了競爭中立規(guī)則。雖然CPTPP協(xié)定在投資章節(jié)中并未對于國有企業(yè)是否屬于適格投資者這一問題并未給出明確答案，但其第17.1和17.2條中將國有企業(yè)規(guī)定為“主要從事商業(yè)活動的實體”，這就賦予了國有企業(yè)商業(yè)性的特征。當(dāng)國有企業(yè)具有了商業(yè)屬性，其就符合了CPTPP協(xié)定中對于投資者的定義，而CPTPP協(xié)定明確接受ICSID仲裁中心的管轄權(quán)。根據(jù)此路徑，國有企業(yè)在CPTPP項下就擁有了ICSID仲裁中心的適格投資者身份[33]5-16。這與北美區(qū)域的NAFTA協(xié)定明確國有企業(yè)可適用于ICSID仲裁的規(guī)定也是一致的。NAFTA協(xié)定第201條第(1)款中強(qiáng)調(diào)“無論所有權(quán)屬于國家政府還是私人，該種實體都是本協(xié)定中所稱具有商業(yè)交易屬性的企業(yè)”。

競爭中立規(guī)則建立以來，眾多的BIT以及多邊投資協(xié)定都采用了此規(guī)則以規(guī)制國有企業(yè)的優(yōu)勢競爭力。以我國現(xiàn)已于2021年9月正式申請加入的CPTPP協(xié)定為例，其中的透明度條款對于國有企業(yè)的信息披露提出了很高的要求，而我國目前在國有企業(yè)的治理體系中還未能達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)，我國2020年底與歐盟在原則上達(dá)成的《中歐全面投資協(xié)定》也是如此[34]。通過締約方作出約束政府權(quán)力的承諾，使國有企業(yè)回歸市場角色，倒逼我國體制機(jī)制改革[35]。因此通過競爭中立條款塑造國有企業(yè)的私人身份符合現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的方向，這也是解決國有企業(yè)海外投資權(quán)益保護(hù)的有效措施之一。

四、中國國有企業(yè)應(yīng)對ICSID投資者資格認(rèn)定困境的措施建議

(一)從國內(nèi)法視角明確國有企業(yè)的投資者資格

1.以政企分離為目標(biāo)

根據(jù)競爭中立規(guī)則的內(nèi)涵以及OECD《國有企業(yè)公司治理指引》中的建議，國家應(yīng)減少對于國有企業(yè)的干預(yù)，同時也符合塑造國有企業(yè)商業(yè)化身份的目的。黨的十八大以來，黨中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》《關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》和《改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》，要求明權(quán)晰產(chǎn)，理順政府與企業(yè)之間的關(guān)系?！吨泄仓醒腙P(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》也明確指出，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立是我國國有企業(yè)必須堅定的改革方向，而政企是否分開、企業(yè)是否擁有獨立自主的經(jīng)營權(quán)而不受政府干預(yù)則是判斷現(xiàn)代企業(yè)制度是否建立的標(biāo)準(zhǔn)。但我國目前國有企業(yè)的改革仍未達(dá)到此目標(biāo)，政府對于國有企業(yè)的管控和干預(yù)措施過多，企業(yè)經(jīng)營者在考慮市場的同時還要考慮與政府之間的交涉以及利益關(guān)系，而政府往往也要干涉企業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)。我國的國有企業(yè)改革工作仍需繼續(xù)推進(jìn)和變革，國有企業(yè)是我國國民經(jīng)濟(jì)中的重要支柱，堅定政企分離為目標(biāo)不僅可以釋放國有企業(yè)的活力，而且也可以加快國有企業(yè)“走出去”的步伐，為國有企業(yè)適格海外投資者身份的塑造減少阻礙。

2.分離國有企業(yè)的商業(yè)行為與非商業(yè)行為

國有企業(yè)在ICSID仲裁中飽受詬病的就是其同時承擔(dān)公共職能和進(jìn)行商業(yè)活動。仲裁庭在對Broches標(biāo)準(zhǔn)的適用案例實踐中明確，只有商業(yè)行為才能使得國有企業(yè)成為ICSID仲裁中心的適格申請人，但我國國有企業(yè)商業(yè)活動和公共行為之間的界限仍需明晰。

國有企業(yè)因其所處行業(yè)的特殊性以及所承擔(dān)的特殊社會責(zé)任，其經(jīng)營并不能完全以市場利益為導(dǎo)向。分離國有企業(yè)的商業(yè)行為和非商業(yè)行為，能夠明確在具體活動中的國有企業(yè)身份，從而確定適用何種規(guī)則來規(guī)制國有企業(yè)。非商業(yè)活動中其履行政府職能，或以國家利益為導(dǎo)向充當(dāng)政府代理人，應(yīng)當(dāng)適用國家豁免或國家歸因法則。而在商業(yè)行為中的國有企業(yè)就應(yīng)當(dāng)被賦予適格投資者的身份，擁有ICSID仲裁中心的適格申請人身份。

3.規(guī)范國有企業(yè)稅收等優(yōu)惠政策，推進(jìn)國有企業(yè)信息披露

由于我國國有企業(yè)的規(guī)模大且多數(shù)處于重要敏感行業(yè)，信息披露改革推進(jìn)并不順利。在這種境況下，分離國有企業(yè)商業(yè)行為與非商業(yè)行為，就成為了規(guī)范國有企業(yè)稅收優(yōu)惠政策，推進(jìn)國有企業(yè)信息披露改革的基石。只有在國有企業(yè)商業(yè)行為與非商業(yè)行為分離的境況下，對商業(yè)行為實施與私有企業(yè)同等的政策優(yōu)惠、信息披露制度以及稅收額度才能保證市場的公平競爭。但同時因為國有企業(yè)所承擔(dān)的特殊職能，其非商業(yè)行為所享有的補(bǔ)貼、優(yōu)惠政策及信息披露可以有所保留。

4.完善BIT加強(qiáng)對國有企業(yè)的保護(hù)

我國對外簽訂的BIT中大多未對于國有企業(yè)的適格投資者身份進(jìn)行認(rèn)定，這也成為我國國有企業(yè)在向ICSID仲裁中心申請仲裁時容易出現(xiàn)的問題之一。以中國—卡塔爾BIT為例，中方在BIT中對于“投資者”的限定非常寬泛，只需滿足“據(jù)中國國內(nèi)法設(shè)立”“住所為中國領(lǐng)土”的條件，即為適格投資者。但卡塔爾對于“投資者”的限定卻十分具體，其中明確寫明了投資者的范圍包括卡塔爾政府、公共機(jī)構(gòu)、公共或半公共實體等，這就明確了卡塔爾國有企業(yè)在BIT中的適格投資者身份，但是中國在BIT中并未明確中國國有企業(yè)的投資身份，這樣當(dāng)中國國有企業(yè)在卡塔爾的投資產(chǎn)生糾紛、需要依據(jù)BIT向ICSID仲裁中心申請仲裁時，這也容易造成中國國有企業(yè)的不利地位[36]。因此在BIT中明確國有企業(yè)的地位是十分必要的。

除此之外，在BIT的完善中，國有企業(yè)的非商業(yè)行為應(yīng)當(dāng)排除在適格申請人資格之外。在《華盛頓公約》沒有修改的現(xiàn)狀下，如果不排除進(jìn)行非商業(yè)活動的國有企業(yè)的適格申請人資格，其勢必會與《華盛頓公約》的宗旨相沖突，從而引起進(jìn)一步的糾紛。

(二)從國際法視角明確國有企業(yè)的判定標(biāo)準(zhǔn)

1.“商業(yè)活動檢測法”的進(jìn)一步完善

Mark Feldman在其文章中認(rèn)為對于國有企業(yè)的商業(yè)行為和非商業(yè)行為在如今的國際法和習(xí)慣法下已有明確的指引進(jìn)行界定[10]24-35。但這種界定仍然存在不明確之處，如是否應(yīng)該將行為的目的與性質(zhì)割裂開進(jìn)行判斷等。所以除了從國內(nèi)法視角對國有企業(yè)的商業(yè)行為和非商業(yè)行為進(jìn)行分離之外，ICSID仲裁庭也必須在符合《華盛頓公約》宗旨的前提下出具更加明確、全面、合理的商業(yè)活動檢測標(biāo)準(zhǔn)。正如前文所述，“商業(yè)活動檢測法”本身即具有Broches標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，對“商業(yè)活動檢測法”的進(jìn)一步完善可以塑造出更加全面的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

首先，“商業(yè)活動檢測法”應(yīng)當(dāng)將國有企業(yè)行為的性質(zhì)和目的均納入考察判斷的范圍。澳大利亞法律委員會認(rèn)為，行為的目的是在判斷行為的性質(zhì)時必須要考慮的因素，因為不可能對這兩者進(jìn)行概念上的區(qū)分，不論行為的性質(zhì)是政府性還是商業(yè)性，該種對行為的分類本身就帶有一定的目的，因此不可能在分類中摒棄目的而只考慮性質(zhì)[30]15-27。而所有權(quán)因素已基本達(dá)成共識，在考慮范圍之內(nèi)予以排除。正如學(xué)者韓立余所指出的，《華盛頓公約》中對于國有企業(yè)是否能成為適格的申請者并無明確規(guī)定，但參照公約起草過程中法律專家的觀點，傳統(tǒng)的資本資金來源分類在當(dāng)下的國際投資中已不再具有意義，國有企業(yè)本身在ICSID實踐中不僅不被禁止，還在多起案例中被確認(rèn)為適格的投資者。因此判斷國有企業(yè)海外投資行為的關(guān)鍵還是遵循非歧視原則。國際投資法中的“國民”這一概念也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行延伸和擴(kuò)展，以利于ICSID仲裁機(jī)制來解決更多的投資糾紛[37]。

其次，《草案》是迄今為止在國際法委員會通過的關(guān)于國家責(zé)任的最權(quán)威國際法“準(zhǔn)條約”文本?！恫莅浮分械?條和第8條對應(yīng)著Broches標(biāo)準(zhǔn)的兩個方面，如果能夠通過《草案》第4-8條將責(zé)任歸因于國家，那么就因其具有政府性而排除ICSID管轄權(quán)。除此之外，競爭中立規(guī)則中的要求也應(yīng)該納入“商業(yè)活動檢測法”的標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，對國有企業(yè)海外投資行為中的商業(yè)回報率、政府補(bǔ)貼以及經(jīng)營模式進(jìn)行審查，同時考慮各國國有企業(yè)的不同特點，依據(jù)各國國情進(jìn)行判斷?？偠灾吧虡I(yè)活動檢測法”會邁向更加全面和綜合的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非僅僅局限于行為的性質(zhì)。

2.完善BIT并推進(jìn)《華盛頓公約》的修訂

對于國有企業(yè)在海外投資糾紛中的適格投資者資格爭議問題，在未來中國與“一帶一路”沿線國家簽訂的BIT中，應(yīng)當(dāng)對此問題有所規(guī)制。同時，通過8年來的“一帶一路”建設(shè)實踐，中國對于公平合理的國際爭端解決機(jī)制的需求變得更加迫切，而這與ICSID現(xiàn)有框架及其具體規(guī)則的不足存在矛盾[38]。因此中國必須抓住ICSID最新一輪的改革契機(jī)，積極參與和推進(jìn)《華盛頓公約》的修訂，爭取在《華盛頓公約》中明確國有企業(yè)適格申請人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對各國國有企業(yè)的發(fā)展提供明確指引。

雖然目前國際法學(xué)界學(xué)者對于認(rèn)為國際投資的“資金來源”越來越不能成為阻礙國有企業(yè)進(jìn)入ICSID仲裁申請程序的考量因素，私人投資和非私人投資之間的差異也在逐步彌合，但考慮到《華盛頓公約》的締約宗旨，如果只在《華盛頓公約》或BIT的簽訂中明確國有企業(yè)“投資者”的資格或者直接規(guī)定履行政府職能的國有企業(yè)擁有ICSID仲裁中心的適格申請人身份，那么就會存在違背《華盛頓公約》締約目的的風(fēng)險。盡管在現(xiàn)在已簽訂的BIT中尚未引發(fā)真實的爭端問題，但其作為潛在的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考量并提前進(jìn)行防范。為此，在中國特色的國有企業(yè)制度之下，在國際商事糾紛中要維護(hù)國有企業(yè)的利益除了在BIT中簽署“保護(hù)傘條款”外，還需要注重國有企業(yè)自身的改革。學(xué)者劉雪紅指出，新興的雙邊和多邊BIT中通過“競爭中立”條款賦予國有企業(yè)商業(yè)性質(zhì)，約束其自身的優(yōu)勢競爭力，以求得其在ICSID仲裁中心的私人投資者身份定性，這是可借鑒和參考的BIT簽署中對國有企業(yè)利益進(jìn)行保護(hù)的發(fā)展方向[33]5-16。

五、結(jié)論

作為國家在新時代深化區(qū)域合作，擴(kuò)大加強(qiáng)參與世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展寬度和深度的大政方針，“一帶一路”自2013年9月正式提出至今已近十年，在從倡議轉(zhuǎn)變?yōu)樾袆拥臍v史進(jìn)程中，“一帶一路”建設(shè)已取得了眾多顯著可觀的豐碩成果，中國與世界經(jīng)濟(jì)互聯(lián)互通的全新架構(gòu)基本形成[39]。國有企業(yè)也在其中扮演了不可或缺的重要角色，一大批海外投資及合作建設(shè)項目在150多個國家落地生根。在“一帶一路”高速發(fā)展的大時代中，伴隨著我國國有企業(yè)投資活動的全面走出國門，現(xiàn)實與潛在的海外投資風(fēng)險也在急速提升[40]。傳統(tǒng)意義上僅依托國家和政府外交的國有企業(yè)海外利益保護(hù)模式就顯得過于單一和薄弱，兩者之間的巨大落差必須結(jié)合“一帶一路”的政治經(jīng)濟(jì)背景，通過國有企業(yè)海外利益保護(hù)體系多元化和法律化的及時跟進(jìn)來予以解決。在ICSID仲裁庭管轄權(quán)日趨擴(kuò)大的現(xiàn)實條件下，ICSID以非政治化途徑解決投資爭端的方式在中國海外投資者與東道國政府發(fā)生爭端時，擁有不需向母國尋求保護(hù)即可維護(hù)自身權(quán)益的優(yōu)勢，且具有一般商事仲裁高效、及時、易于得到承認(rèn)和執(zhí)行的現(xiàn)實快捷性特點[11]13-19。因此完善國有企業(yè)在ICSID仲裁中心的適格申請人身份塑造，即為因應(yīng)“一帶一路”視角下潛在投資爭端的有效救濟(jì)辦法，可以將其作為支撐“一帶一路”倡議的投資仲裁機(jī)制的向心力量[41]。而這方面的專業(yè)工作需要從國內(nèi)法和國際法層面共同推進(jìn)。

從國內(nèi)法層面來看，被普遍接受的競爭中立規(guī)則以及OECD《國有企業(yè)公司治理指引》為國有企業(yè)的改革指明了方向，也為國有企業(yè)在ICSID框架下的私人投資者身份塑造提供了指引。在我國國有企業(yè)一方面對內(nèi)改革趨勢持續(xù)深入，一方面借“一帶一路”大勢積極“走出去”進(jìn)行海外投資，卻在國際上面臨較多不友好和質(zhì)疑態(tài)度的雙重情境下，參照競爭中立規(guī)則以及OECD《國有企業(yè)公司治理指引》的標(biāo)準(zhǔn)來推進(jìn)改革，努力推進(jìn)政企分離、國有企業(yè)的商業(yè)行為和非商業(yè)行為分離，都將會進(jìn)一步提升我國國有企業(yè)海外投資利益的安全性與正當(dāng)性，以實現(xiàn)更加長遠(yuǎn)的發(fā)展。從國際法層面來看，對Broches標(biāo)準(zhǔn)的堅持和完善已經(jīng)越來越成為國際共識，而根源于Broches標(biāo)準(zhǔn)的“商業(yè)活動檢測法”也將越來越走向綜合考慮的方向。因此積極推進(jìn)BIT的完善，推進(jìn)《華盛頓公約》的修訂以及國內(nèi)國有企業(yè)的改革，將從整體上強(qiáng)化國有企業(yè)私人投資者身份的塑造，進(jìn)而為我國國有企業(yè)的海外投資利益謀得更加長久有效的法律保護(hù)，促進(jìn)“一帶一路”建設(shè)在海外投資制度保障層面的行穩(wěn)致遠(yuǎn)。