李玲娟,張嘉榮
(1.中國科學(xué)院大學(xué) 公共政策與管理學(xué)院,北京 100049;2.格拉斯哥大學(xué) 法學(xué)院,格拉斯哥 G12 8QQ)
近年來,隨著公共事業(yè)的發(fā)展和國際合作交流的推進(jìn),政府機關(guān)等公共機構(gòu)在公共事務(wù)中越來越頻繁地使用標(biāo)志。官方標(biāo)志在一定程度上代表了政府等公共機構(gòu)的工作理念、文化特色以及公共事務(wù)管理的內(nèi)容和特點,是公共機構(gòu)精神的具體符號象征。可以說,社會公眾對于官方標(biāo)志的認(rèn)同代表著他們對公共機構(gòu)的認(rèn)同。但是,官方標(biāo)志制度的理論來源、與商標(biāo)制度的關(guān)系,以及官方標(biāo)志保護的法律及行政等問題,當(dāng)前我國學(xué)界缺乏研究,僅有的兩篇文獻(xiàn)聚焦于探討官方標(biāo)志的保護范圍(1)呂炳斌:《奧林匹克標(biāo)志應(yīng)列為“官方標(biāo)志”》,《中華商標(biāo)》2007年第1期。、官方標(biāo)志的法律效力(2)韋玉嬈、蘇科:《與官方標(biāo)志相同或近似的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊》,《中華商標(biāo)》2015年第7期。。國外文獻(xiàn)對官方標(biāo)志的性質(zhì)及保護也較少涉及,僅在少量文獻(xiàn)中涉及。從立法上看,我國官方標(biāo)志法律也并不完善,實踐中對官方標(biāo)志的保護呼聲很高。因此,有必要就官方標(biāo)志制度的理論開展深入的研究。
《巴黎公約》第六條之三(Article 6ter of the Paris Convention)《商標(biāo):關(guān)于國徽、官方檢驗印章和政府間組織徽記的禁例》對巴黎公約成員國的國徽、國旗和其他國家徽記以及用以表明監(jiān)督和保證的官方符號和檢驗印章提供一定程度的法律保護。該條被認(rèn)為是官方標(biāo)志制度的直接法律淵源。第六條之三的內(nèi)容首次寫入《巴黎公約》是在1925年的海牙修訂大會上。之后,1958年在里斯本大會上,官方標(biāo)志保護的范圍被延伸為至少有一個成員國是巴黎公約成員國的國際政府間組織的徽章、旗幟、其他徽記、縮寫和名稱。1992年巴黎公約大會通過《解釋第六條之三第(1)款(b)項的指導(dǎo)方針》(GuidelinesfortheInterpretationofArticle6ter(1)(b)and(3)(b)),其中規(guī)定任何國際政府間組織建立的項目、機構(gòu)以及構(gòu)成國際條約的任何公約,都可受益于《巴黎公約》第六條之三提供的保護。1994年《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下稱為“TRIPS協(xié)定”)第2.1條規(guī)定,第六條之三可適用于《巴黎公約》的締約國,以及世界貿(mào)易組織(WTO)的所有成員,無論該成員是否參加了《巴黎公約》。之后,《商標(biāo)法條約》及其《新加坡條約》都對條約締約成員做出了遵守《巴黎公約》規(guī)定的要求。
《巴黎公約》第六條之三規(guī)定了符合保護規(guī)定的國家符號及國際政府間組織的符號。國家符號是指國徽、國旗和其他國家徽記以及用以表明監(jiān)督和保證的官方符號和檢驗印章。那么,什么類型徽記屬于國家符號徽記?依據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(以下稱WIPO)秘書處編擬的《〈巴黎公約〉第六條之三:法律和行政問題》(Article6teroftheParisConvention:LegalandAdministrativeAspects,WIPO2005)這一文件,級別較低的公共機構(gòu)比如省、市,或者依據(jù)公法設(shè)立的組織所采用的徽記、符號、印章被排除在官方標(biāo)志的保護范圍之外。對于國家符號的保護內(nèi)容是什么?未經(jīng)許可,巴黎公約成員國必須拒絕將國家符號注冊為商標(biāo),或使已經(jīng)注冊的商標(biāo)無效,并采取適當(dāng)措施禁止使用已被注冊的商標(biāo),包括將國家徽記作為商標(biāo)本身或作為商標(biāo)的部分加以注冊或使用。此外,禁止對國家徽記的“從徽章學(xué)的觀點看來的”任何仿制,即禁止將復(fù)制或仿制的屬于該條規(guī)定范圍的國家徽記作為商標(biāo)注冊和使用。對用以表明監(jiān)督和保證的官方符號和檢驗印章的限制,只適用于在相同或類似商品上使用包含這些符號的商標(biāo)的情況。
對于國際政府間組織所設(shè)立的項目、機構(gòu)的官方標(biāo)志保護,要求該“項目或機構(gòu)”必須是一個擁有具體目標(biāo)以及相應(yīng)權(quán)利義務(wù)的常設(shè)性實體?!熬唧w目標(biāo)”一詞表明,該實體必須主管某些具體業(yè)務(wù),而且寫入其成立章程或憲章,或有關(guān)其成立問題的決議或其他決定中?!白陨淼臋?quán)利和義務(wù)”系指寫入相關(guān)章程、憲章、決議或其他決定中的權(quán)利和義務(wù)。該指導(dǎo)方針表明,此種權(quán)利和義務(wù)可能涉及常設(shè)性實體的管理、行政首長的選舉或人事、財務(wù)或活動管理等事項。“常設(shè)性實體”一詞系指無限期成立的實體。
官方標(biāo)志在國際層面由世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局(IB)負(fù)責(zé)管理。官方標(biāo)志的“國際通知”是官方標(biāo)志實現(xiàn)國際保護的方式,國際通知是通過WIPO國際局傳遞的。首先,國家的主管部門向WIPO國際局寄送“通知”申請草案和要求保護的徽記或符號的圖樣草案,以征求意見。申請草案和圖樣被認(rèn)定為符合要求后,WIPO國際局將以通函的形式向巴黎聯(lián)盟成員國的外交部和未參加《巴黎公約》的世貿(mào)組織成員傳送保護申請,并附要求保護的徽記或者符號的圖樣副本。同時,WIPO國際局將通函的副本抄送給該國的工業(yè)產(chǎn)權(quán)局。
國家知識產(chǎn)權(quán)主管部門在收到國際局的通知后12個月內(nèi),可以對在其境內(nèi)保護這些徽記或符號提出異議,國際局仍然承擔(dān)異議的傳達(dá)工作。但是,對以什么理由可以提出異議,《巴黎公約》第六條之三并沒有規(guī)定,由各國知識產(chǎn)權(quán)主管部門自行確定。此外,對在其境內(nèi)保護這些徽記或符號是否向本國公眾進(jìn)行公示,并由本國公眾提起異議,或由知識產(chǎn)權(quán)局直接提起異議,各個國家采用的行政程序并不相同。最后,《巴黎公約》第六條之三對于如何消除國家間的異議分歧也沒有規(guī)定,實踐中通常的做法是通過國家間協(xié)商解決。
《中華人民共和國商標(biāo)法》第十條規(guī)定,不得作為商標(biāo)使用包括“同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的,以及中央國家機關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地的特定名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的……”。該條規(guī)定是我國官方標(biāo)志保護的直接法律淵源。
官方標(biāo)志是政府或公共機構(gòu)履行公共職能,對其所監(jiān)管事項做出認(rèn)可和保證,具有公信力和較高權(quán)威性的標(biāo)識、標(biāo)記。一方面,官方標(biāo)志一旦被不適當(dāng)?shù)闹黧w濫用和控制,極容易損害公共利益,因此應(yīng)當(dāng)對官方標(biāo)志提供一定程度的法律保護。另一方面,我國現(xiàn)行法律規(guī)定中官方標(biāo)志的范圍及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不明確,如果對官方標(biāo)志進(jìn)行過寬的解釋,一旦公共機構(gòu)繞過常規(guī)商標(biāo)審查和注冊要求,通過官方標(biāo)志制度來保護其商品和服務(wù),就會阻礙合法商標(biāo)的注冊和使用。因此,如何理解官方標(biāo)志制度與商標(biāo)制度的關(guān)系,何種類型的官方標(biāo)志能得到商標(biāo)法第十條的保護,保護的內(nèi)容、程序是什么、保護的效力如何,是學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)回答的問題。為了回答上述問題,有必要對官方標(biāo)志的理論淵源、其他國家官方標(biāo)志保護的立法模式和行政管理經(jīng)驗進(jìn)行研究和總結(jié),在此基礎(chǔ)上,對我國官方標(biāo)志保護中的法律和行政管理關(guān)鍵問題進(jìn)行闡釋,為我國官方標(biāo)志保護提供理論借鑒和政策建議。
對官方標(biāo)志的權(quán)利屬性以及與商標(biāo)制度的差異進(jìn)行闡述是官方標(biāo)志理論研究的邏輯起點。商標(biāo)是一種財產(chǎn),屬于私權(quán)領(lǐng)域,是否使用商標(biāo)完全是生產(chǎn)者的一種自由選擇。而官方標(biāo)志包括三類。一類是代表國家精神、國家形象的國旗、國徽、軍旗、軍徽、勛章等國家標(biāo)志,該類標(biāo)志代表著國家和政府的形象、國家理念及價值觀,是國家精神的具體符號象征。第二類是政府權(quán)威性標(biāo)志,包括中央政府及其構(gòu)成部門的標(biāo)志、徽章、印章等,該類標(biāo)志代表著政府機構(gòu)的形象及特征,是體現(xiàn)政府權(quán)威性的符號和標(biāo)志。第三類是檢疫認(rèn)證等管制性標(biāo)識,該類“管制性標(biāo)識”具體應(yīng)用于關(guān)系國計民生的領(lǐng)域,其主要功能在于對特定領(lǐng)域的監(jiān)督與管控,具有管理性和強制性。由此,我們認(rèn)為官方標(biāo)志是一種管理權(quán)的象征,隸屬于公權(quán)力的范疇。對官方標(biāo)志在相關(guān)領(lǐng)域的應(yīng)用,是一種義務(wù)。相應(yīng)地,官方標(biāo)志作為一種公權(quán)力而非私權(quán)利,在使用中相關(guān)主體就不存在類似商標(biāo)的許可、轉(zhuǎn)讓等行為,無法行使如商標(biāo)的占有、使用、收益、處分等權(quán)利。
我國立法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分官方標(biāo)志和商標(biāo),清楚地闡明官方標(biāo)志不是知識產(chǎn)權(quán)的客體,而是公共機構(gòu)行使行政權(quán)力或者公共權(quán)力的工具。公共機構(gòu)將官方標(biāo)志用于公共職能,服務(wù)于廣大公眾的利益。如果官方標(biāo)志被用來實現(xiàn)私人利益,那將是對官方標(biāo)志制度的一種歪曲,也會導(dǎo)致公權(quán)力的濫用(5)Davis D L,“Too much protection,too little gain:How official marks undermine the legitimacy of intellectual property law”,Appeal Review of Current Law & Law Reform,Vol.14,2009,pp.1.。對官方標(biāo)志的“持有”“控制”和“使用”的權(quán)利性質(zhì),應(yīng)當(dāng)定性為“管理權(quán)”。所有權(quán)意味著權(quán)利人在不侵犯他人權(quán)利的情況下對其財產(chǎn)的自由支配,是針對財產(chǎn)的權(quán)利,而財產(chǎn)則指示著私人利益(6)Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Intellectual Property Law & Policy Journal,Vol.37,1988,pp.91-123.。就知識產(chǎn)權(quán)來說,其核心是財產(chǎn)所有權(quán)(7)馮曉青:《產(chǎn)權(quán)理論中的財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及其效益價值取向——兼論利益平衡原則功能及其適用》,《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第4期。。否認(rèn)公共機構(gòu)對官方標(biāo)志的所有權(quán),肯定公共機構(gòu)對官方標(biāo)志的管理權(quán),意味著公共機構(gòu)使用官方標(biāo)志必須符合其公共職能,必須有利于公眾。管理權(quán)是一種“權(quán)力”,是公眾將“權(quán)利”賦予公共機構(gòu),以實現(xiàn)公共目的的集成。公共機構(gòu)接受公眾賦權(quán)并行使權(quán)力的目的只能是公共利益而非私人利益(8)Krane and Joshua,“Rethinking official marks in Canada”,Advoc.Q,2008,pp.440.。
由是,對官方標(biāo)志的“管理權(quán)”不屬于財產(chǎn)權(quán)。首先,財產(chǎn)權(quán)賦予權(quán)利人對其財產(chǎn)進(jìn)行交換以實現(xiàn)增值的法律方法,而官方標(biāo)志制度的設(shè)立則是為了保障公共機構(gòu)行使公共職能。因此,官方標(biāo)志原則上不能被交易和流通。其次,雖然公共機構(gòu)對于官方標(biāo)志的獲得符合財產(chǎn)法中的先占原則(區(qū)別于商標(biāo)制度中通過包含勞動和創(chuàng)造意味的“顯著性”證立商標(biāo)獲得的正當(dāng)性),但是公共機構(gòu)對官方標(biāo)志的占有及壟斷的正當(dāng)性較弱,因此其他公共機構(gòu)也可能對相同或者近似的標(biāo)志進(jìn)行使用。但是,公共機構(gòu)在行使其管理權(quán)時可以獲得管理官方標(biāo)志時所產(chǎn)生的附帶利益。這樣,就為公共機構(gòu)對官方標(biāo)志進(jìn)行“占有”和“收益”奠定了權(quán)利性質(zhì)基礎(chǔ)。
商標(biāo)被使用于商業(yè)活動中,用于區(qū)分商品和服務(wù)的來源。一般而言,官方標(biāo)志應(yīng)當(dāng)被使用于非商業(yè)活動中,否則,立法沒有必要對官方標(biāo)志制度和商標(biāo)制度加以區(qū)別。立法規(guī)定官方標(biāo)志禁止被作為商標(biāo)使用,但是作為官方標(biāo)志管理人的機構(gòu),是否可以將其所持有的官方標(biāo)志用于商業(yè)活動?如博物館把經(jīng)過藝術(shù)加工設(shè)計的博物館名稱印刷在其銷售的紀(jì)念品上,官方標(biāo)志實際上已經(jīng)發(fā)揮了商標(biāo)的作用,為產(chǎn)品的質(zhì)量進(jìn)行了“官方”背書。在此例中,首先需要確認(rèn)官方標(biāo)志的保護范圍,是國家機構(gòu)的標(biāo)志還是公共機構(gòu)的標(biāo)志。不同國家對官方標(biāo)志保護范圍是有區(qū)別的,在將官方標(biāo)志限定在“國家標(biāo)志”范圍內(nèi)的國家,如博物館之類的機構(gòu)并不構(gòu)成官方標(biāo)志的主體,因此相應(yīng)的標(biāo)志只能尋求特殊標(biāo)志或商標(biāo)的保護。而在將官方標(biāo)志界定為“公共機構(gòu)標(biāo)志”范圍的國家,博物館之類的公共機構(gòu),其標(biāo)志受到官方標(biāo)志的保護,其典型如加拿大。其次,相關(guān)國家機構(gòu)有“權(quán)利”使用官方標(biāo)志是確定的,在使用中產(chǎn)生的附帶收益也是合法的。此時,需要對國家機構(gòu)的管理權(quán)和商業(yè)活動進(jìn)行明確的界定。
官方標(biāo)志制度與商標(biāo)制度是兩個獨立的制度,二者在權(quán)利屬性、保護獲取等方面有著巨大的制度差異。但是當(dāng)前世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法技術(shù)純熟、立法經(jīng)驗完善的眾多國家,對官方標(biāo)志的保護都是通過商標(biāo)制度進(jìn)行的,具體體現(xiàn)在各國的商標(biāo)法、商標(biāo)審查條例等法律文件中。官方標(biāo)志制度與商標(biāo)制度存在極大的差異(見表1)。
表1 官方標(biāo)志制度與商標(biāo)制度的對比分析
由表1可見,相較于完善的商標(biāo)制度,官方標(biāo)志制度在很多方面還處于立法空白狀態(tài)。就權(quán)利屬性來說,商標(biāo)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)(私權(quán)),而官方標(biāo)志是管理權(quán)(公權(quán)),并不屬于知識產(chǎn)權(quán)。商標(biāo)的構(gòu)成需要具有顯著性,并且區(qū)分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo);而官方標(biāo)志的構(gòu)成和性質(zhì)沒有法律明文規(guī)定,也不做“商品標(biāo)志”和“服務(wù)標(biāo)志”的區(qū)分。不過,由于官方標(biāo)志可能與某些宗教符號相似,可能與某個國家或者地區(qū)的象征符號相似,對官方標(biāo)志的不當(dāng)使用也可能構(gòu)成對社會公序良俗的違背,因此現(xiàn)有立法中規(guī)定了對官方標(biāo)志的文化審查。
商標(biāo)的取得方式有使用取得和注冊取得兩種方式,商標(biāo)申請人通過遵循一定的規(guī)定和程序獲取注冊商標(biāo);而官方標(biāo)志并無明確的獲取程序,對官方標(biāo)志的保護主要需要通過商標(biāo)法來實現(xiàn),是一種防御性(消極)保護。商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利包括專有權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等,而官方標(biāo)志的權(quán)利人具有控制權(quán)、使用權(quán)以及附帶的收益權(quán)。商標(biāo)的保護期限一般為十年,需要繳納注冊費、續(xù)展費等;官方標(biāo)志無保護期限規(guī)定,通常不需要繳納任何費用。商標(biāo)制度有撤銷、無效程序,而官方標(biāo)志的無效只能通過司法程序才能實現(xiàn)。
綜上,官方標(biāo)志的立法目的不是創(chuàng)造與現(xiàn)存商標(biāo)制度并行的另一套商標(biāo)制度。官方標(biāo)志的立法目標(biāo)是保護政府間國際組織、公共機構(gòu)的標(biāo)志不被在商業(yè)使用中混淆。由上文分析所得,目前官方標(biāo)志獲得保護的程序非常便捷,既不需要對官方標(biāo)志構(gòu)成進(jìn)行實質(zhì)審查,也無明確的公告和異議程序,只需要向相關(guān)部門備案通過即可獲得保護。這就意味著官方標(biāo)志比商標(biāo)獲取法律保護的程序更加便捷、保護的范圍也更廣泛、保護強度也更大。這將會導(dǎo)致兩個后果:一是相關(guān)機構(gòu)將會謀求對本部門標(biāo)志的官方標(biāo)志保護,使得官方標(biāo)志保護有擴大化趨勢;二是相關(guān)公共機構(gòu)將獲取的官方標(biāo)志用于提供的相關(guān)產(chǎn)品,借由官方標(biāo)志制度繞過商標(biāo)注冊的審查管理規(guī)定,獲得官方標(biāo)志可能具有的“超級待遇”,致使官方標(biāo)志制度異化。因此,官方標(biāo)志制度的立法一方面需要維護官方標(biāo)志的權(quán)威性,避免官方標(biāo)志被商事主體搭便車;另一方面,官方標(biāo)志制度需要明確保護的范圍及公告的程序,不至于侵蝕商標(biāo)制度。
就官方標(biāo)志制度與商標(biāo)制度的關(guān)系而言,官方標(biāo)志并沒有獨立的、體系化的保護制度,依賴商標(biāo)法第十條獲得保護。換言之,經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局備案的官方標(biāo)志避免被注冊為商標(biāo),任何他人未經(jīng)授權(quán)使用與官方標(biāo)志相同或近似的商標(biāo)將會受到制止和處罰。由于商標(biāo)法第十條只是籠統(tǒng)性地給予規(guī)定,因此可通過備案辦法制定、細(xì)化官方標(biāo)志保護范圍,對官方標(biāo)志受理和備案程序進(jìn)行規(guī)定,為官方標(biāo)志備案工作提供法律依據(jù)。
加拿大把官方標(biāo)志納入商標(biāo)法領(lǐng)域進(jìn)行擴大保護,相關(guān)的法律規(guī)定見于《加拿大商標(biāo)法案》(Trade-marksActR.S.C.,1985,c.t-13)(9)RSC,“Trademarks Act”,https://www.canlii.org/en/ca/laws/stat/rsc-1985-c-t-13/latest/rsc-1985-c-t-13.html?searchUrlHash=AAAAAQANdHJhZGVtYXJrIGFjdAAAAAAB& resultIndex=1,2020年6月18日。、《加拿大商標(biāo)條例》(TrademarksRegulations,SOR/2018-227)(10)SOR,“Trademarks Regulations”,https://www.canlii.org/en/ca/laws/regu/sor-2018-227/latest/sor-2018-227.html,2020年6月18日。、《加拿大商標(biāo)審查手冊》(TrademarksExaminationManual)(11)Parliament of Canada,“Trademarks Examination Manual”,https://www.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/eng/wr01614.html,2019年1月2日。。
《加拿大商標(biāo)法案》第九條規(guī)定:“任何人不得在與商業(yè)活動有關(guān)的情況下,以商標(biāo)方式或其他類似方式使用相同或者近似的標(biāo)志,以至于該標(biāo)志有可能被誤認(rèn)為是加拿大公共機構(gòu)所使用的商品和服務(wù)的官方標(biāo)志。”依據(jù)加拿大商標(biāo)法的規(guī)定,加拿大任何一個有資格的公共機構(gòu)都可以就其標(biāo)志申請官方標(biāo)志保護,官方標(biāo)志可以用于該公共機構(gòu)提供的商品和服務(wù)?!都幽么笊虡?biāo)審查手冊》中對可申請官方標(biāo)志的公共機構(gòu)給出兩個資質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn):一是政府控制;二是為了公共利益的目的?!罢刂啤斌w現(xiàn)為政府能對該機構(gòu)的活動進(jìn)行持續(xù)監(jiān)督,政府或其代理機構(gòu)能直接在該公共機構(gòu)的治理和決策中發(fā)揮作用?!盀榱斯怖娴哪康摹眲t可以從該機構(gòu)的目標(biāo)、職責(zé)、權(quán)利、資產(chǎn)(收益)分配情況、組織規(guī)范和制度等方面進(jìn)行判斷。是否為公共機構(gòu)等方面由加拿大國家知識產(chǎn)權(quán)局的注冊審查官進(jìn)行判斷。在禁止注冊商標(biāo)(Prohibited marks)部分,在評估擬申請注冊的商標(biāo)是否構(gòu)成對官方標(biāo)志的侵權(quán)時,審查員只會考慮擬申請商標(biāo)與禁止注冊的官方標(biāo)志之間的相似之處,而不會考慮商品、服務(wù)的性質(zhì),或者業(yè)務(wù)、交易的性質(zhì)。
加拿大官方標(biāo)志的申請程序包括以下幾個部分:首先公共機構(gòu)向加拿大國家知識產(chǎn)權(quán)局提交相關(guān)材料,其中最重要的是提供證明公共機構(gòu)資質(zhì)的證據(jù)。之后,由審查官依據(jù)上述公共機構(gòu)資質(zhì)兩步測試法進(jìn)行判斷,即判別該機構(gòu)是否為加拿大政府控制以及該機構(gòu)是否為了實現(xiàn)公共利益的目的而存在。審查員做出“成立”判斷之后,即進(jìn)行官方標(biāo)志公告。
加拿大官方標(biāo)志制度極具特色,表現(xiàn)為以下幾個方面(12)Bereskin et al.,“Canada’s Official Marks Regime:Officially Time for a Change”,Trademark Rep,2016,pp.992.:(1)便捷的公告程序。審查官依據(jù)相關(guān)證據(jù)材料,依照兩步測試法進(jìn)行審查后,直接進(jìn)行官方標(biāo)志公告,公告刊登在《商標(biāo)期刊》(TrademarksJournal)上。(2)寬泛的保護范圍。其一,申請公告官方標(biāo)志的公共機構(gòu)不需要指定任何商品和服務(wù);其二,官方標(biāo)志的構(gòu)成(如線條、色彩、文字、圖形)和性質(zhì)也沒有限定。(3)無反對程序。加拿大商標(biāo)法沒有規(guī)定對已經(jīng)公告的官方標(biāo)志的反對程序,如標(biāo)志的無效和撤銷程序。唯一可以挑戰(zhàn)已公告的官方標(biāo)志的方法是向加拿大聯(lián)邦法院提請司法審查或訴訟。這是由于,雖然對于官方標(biāo)志的授權(quán)是根據(jù)加拿大商標(biāo)法的第九條,但官方標(biāo)志并不是商標(biāo),不屬于知識產(chǎn)權(quán)局的監(jiān)管范圍之內(nèi)。對于官方標(biāo)志的反對和挑戰(zhàn),只能經(jīng)由訴訟程序。
加拿大商標(biāo)法對官方標(biāo)志的保護是強有力的。任何一個有資格的公共機構(gòu)都可以申請公告保護其標(biāo)志。加拿大商標(biāo)法規(guī)定官方標(biāo)志不得被注冊為商標(biāo),但沒有反過來規(guī)定已經(jīng)注冊的合法商標(biāo)不得被公告為官方標(biāo)志。這對注冊商標(biāo)所有人的權(quán)利造成了潛在的威脅。公共機構(gòu)可以使用與某個有效(被使用或者注冊)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為其官方標(biāo)志。如果公共機構(gòu)使用與該有效商標(biāo)相同或近似的官方標(biāo)志向公眾提供商品或者服務(wù),該商標(biāo)所有權(quán)人的利益會受到損害。而實踐中,加拿大多數(shù)公共機構(gòu)都會利用官方標(biāo)志保護制度繞過常規(guī)商標(biāo)審查和注冊要求來保護其產(chǎn)品或服務(wù)。由于缺乏明確的法律界定標(biāo)準(zhǔn),官方標(biāo)志在加拿大被長期濫用,對官方標(biāo)志的保護日益成為商標(biāo)權(quán)人的負(fù)擔(dān)。
美國把官方標(biāo)志放在商標(biāo)法領(lǐng)域進(jìn)行嚴(yán)格保護,相關(guān)的法律法規(guī)見于《美國商標(biāo)法》(USTrademarkLaw)(13)U.S.Patent & Trademark Office,“US Trademark Law”,https://www.uspto.gov/trademark/laws-regulations,2020年5月8日。、《保護特殊名稱、術(shù)語和標(biāo)志——部分美國代碼清單》(ListingofsomeUSCodeSectionsProtectingNames,Terms,andMarks)(14)U.S.Patent & Trademark Office,“Listing of some US Code Sections Protecting Names,Terms,and Marks”,https://www.uspto.gov/trademarks-application-process/search-trademark-database,2020年5月7日。、《商標(biāo)法實施細(xì)則》(USTrademarkLawRulesofPractice&FederalStatutes2015)(15)U.S.Patent & Trademark Office,“US Trademark Law Rules of Practice & Federal Statutes 2015”,https://www.uspto.gov/trademark/laws-regulations,2020年5月7日。、《美國商標(biāo)審查程序手冊》(TrademarkManualofExaminingProcedureOctober2018)(16)U.S.Patent & Trademark Office,“Trademark Manual of Examining Procedure October 2018”,https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current,2018年10月1日。、《美國商標(biāo)審查指南》(TrademarkExaminationGuides)(17)U.S.Patent & Trademark Office,“Trademark Examination Guides”,https://www.uspto.gov/trademark/guides-and-manuals/trademark-examination-guides,2020年5月7日。。
《美國商標(biāo)法》(美國法典,United States Code)第1052條規(guī)定,對美國或其州、市或外國的旗幟、盾形紋章或其他徽章及構(gòu)成進(jìn)行模仿的商標(biāo)注冊申請應(yīng)當(dāng)被駁回?!睹绹虡?biāo)審查程序手冊》第1204.02條對“國家標(biāo)志”進(jìn)行了規(guī)定,包括以下內(nèi)容:(1)國家標(biāo)志的定義。國家標(biāo)志是具有特殊意義的保護對象,因為其含義、外觀,或者聲音,直接、暗示或者指代其所代表的國家。商標(biāo)法不禁止注冊包含國家標(biāo)志的標(biāo)志或符號,只禁止其注冊可能會貶損國家標(biāo)志、錯誤地暗示與國家機構(gòu)有聯(lián)系,或者使國家機構(gòu)被輕視或者批評的標(biāo)志。(2)國家的名稱不是商標(biāo)法規(guī)定的國家標(biāo)志,根據(jù)《美國商標(biāo)法》第2條,使用國家名稱作為標(biāo)志本身也不構(gòu)成欺騙、貶低或“虛假聯(lián)系”。(3)政府機構(gòu)的縮寫和名稱不構(gòu)成國家標(biāo)志。(4)“國家標(biāo)志(national symbols)”不能等同于國家的“徽章”(insignia)。
由美國法律規(guī)定可知,區(qū)別于加拿大將官方標(biāo)志界定為“公共機構(gòu)的標(biāo)志”,美國將官方標(biāo)志界定為 “國家標(biāo)志及相應(yīng)的徽章”?!皣覙?biāo)志”包括美國聯(lián)邦政府層面的標(biāo)志以及代表政府權(quán)威的其他徽章,也包括州、市一級的標(biāo)志和徽章。對于聯(lián)邦政府層面的國家標(biāo)志是絕對禁止被注冊為商標(biāo)的,對于除聯(lián)邦標(biāo)志之外的其他國家標(biāo)志,只禁止注冊可能會貶損國家標(biāo)志、錯誤地暗示與國家標(biāo)志有聯(lián)系的商標(biāo)。此外,《保護特殊名稱、術(shù)語和標(biāo)志——部分美國代碼清單》(ListingofsomeUSCodeSectionsProtectingNames,Terms,andMarks)中列出了百余個受到保護的特殊名稱和術(shù)語。這個列表由美國專利商標(biāo)局(下稱USPTO)制作,列表條目都被禁止注冊為商標(biāo)。列表中的條目來自于不同的法律,列表被保持不斷更新。
在官方標(biāo)志保護的行政程序方面,官方標(biāo)志屬于禁止被注冊為商標(biāo)的標(biāo)志,對于含有或者模仿官方標(biāo)志的擬注冊商標(biāo),官方標(biāo)志管理機構(gòu)可以經(jīng)過強制或者主動放棄程序進(jìn)行救濟。
就官方標(biāo)志的國際保護,美國專利商標(biāo)局的實現(xiàn)程序如下:(1)WIPO國際局的官方標(biāo)志保護通知遞送到USPTO。(2)USPTO將就該標(biāo)志是否與美國商標(biāo)存在沖突進(jìn)行主動審查,并主動判定是否給予該官方標(biāo)志的本國保護。(3)USPTO判定的理由(異議理由)有——侵犯本國注冊商標(biāo)或者在先權(quán)利、該標(biāo)志已進(jìn)入本國公有領(lǐng)域、該標(biāo)志與其他官方標(biāo)志沖突等。(4)如USPTO判定給予本國保護,則該標(biāo)志獲得美國法律的保護;如USPTO判定不給予本國保護,則標(biāo)志申請保護國可以提請國際仲裁,或與美國進(jìn)行協(xié)商以尋求在美國的保護。
美國對官方標(biāo)志進(jìn)行了狹義的解釋。美國知識產(chǎn)權(quán)制度的總體目標(biāo)旨在促進(jìn)科技進(jìn)步和智力成果的實踐應(yīng)用,以及保護本國知識產(chǎn)權(quán)人的利益。所以,當(dāng)美國商標(biāo)權(quán)人與外國官方標(biāo)志的管理機構(gòu)發(fā)生利益沖突時,美國對本國和國際組織的官方標(biāo)志都進(jìn)行了比較狹窄的解釋,并設(shè)置了《保護特殊名稱、術(shù)語和標(biāo)志——部分美國代碼清單》,不對官方標(biāo)志做過度保護,目的是盡可能保護本國商標(biāo)權(quán)權(quán)利人的利益。
官方標(biāo)志的保護和管理依托于各個組織的控制。美國對于本國官方標(biāo)志如何使用,有著非常具體的規(guī)定,規(guī)定的詳細(xì)程度超過任何一個國家,具有非常強的實操性。例如,對于美國兵役標(biāo)志如何在美國大學(xué)中的退役學(xué)生士兵休息室中的使用,就有非常詳細(xì)的規(guī)定。
我國官方標(biāo)志并沒有獨立的、體系化的保護制度,依托《中華人民共和國商標(biāo)法》(下文簡稱“商標(biāo)法”)第十條獲得保護。換言之,經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局備案的官方標(biāo)志將禁止被注冊為商標(biāo),任何人在未經(jīng)授權(quán)的情況下使用與官方標(biāo)志相同或近似的商標(biāo)將會受到制止和處罰。由于商標(biāo)法第十條只是籠統(tǒng)性的規(guī)定,因此需要通過制定詳細(xì)的備案辦法,對受保護的官方標(biāo)志的范圍進(jìn)行界定,為官方標(biāo)志保護提供法律依據(jù)。
我國應(yīng)當(dāng)對官方標(biāo)志進(jìn)行狹窄的解釋,原因是近年來官方標(biāo)志備案量激增,部分公共機構(gòu)試圖繞過常規(guī)商標(biāo)審查和注冊要求通過申請官方標(biāo)志保護來保護其產(chǎn)品或服務(wù),阻礙了合法商標(biāo)的使用和注冊。因此,我國應(yīng)對官方標(biāo)志采取消極保護原則,對官方標(biāo)志的范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的限定。
WIPO的相關(guān)文件明確將較低一級的公共機構(gòu)比如省、市,或者依據(jù)公法設(shè)立的組織所采用的徽記、符號、印章排除在官方標(biāo)志的保護范圍之外。加拿大商標(biāo)法規(guī)定公共機構(gòu)都可以進(jìn)行官方標(biāo)志保護公告申請,但對“公共機構(gòu)”進(jìn)行嚴(yán)格的限定。美國商標(biāo)法則是將官方標(biāo)志限定于“國家標(biāo)志”,并且通過設(shè)置特殊名稱名單對官方標(biāo)志進(jìn)行嚴(yán)格限定。在對官方標(biāo)志的受保護范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定的原則下,結(jié)合我國商標(biāo)法第十條的規(guī)定及具體實踐,官方標(biāo)志的備案保護范圍應(yīng)當(dāng)界定為:國家的符號或徽記以及用以表明監(jiān)督和保證的官方符號和檢驗印章,省級的或一般公共機構(gòu)的標(biāo)志和符號不給予備案保護。
在嚴(yán)格界定官方標(biāo)志的受保護范圍的基礎(chǔ)上,我國應(yīng)對官方標(biāo)志備案的實質(zhì)審核要件進(jìn)行規(guī)定。官方標(biāo)志保護申請文件應(yīng)當(dāng)清晰闡釋擬申請保護的官方標(biāo)志是否與我國、其他國家或國際組織的徽記、符號相沖突,是否與國內(nèi)的注冊商標(biāo)相沖突,是否已經(jīng)進(jìn)入我國的公有領(lǐng)域,是否帶有民族歧視性或者其他不良影響。
我國官方標(biāo)志保護工作涉及國際和國內(nèi)兩部分。當(dāng)前實踐操作中,他國或國際政府間組織的官方標(biāo)志通過WIPO國際局通知到我國后,國家知識產(chǎn)權(quán)局設(shè)有公示和異議程序,可以實現(xiàn)對他國或國際政府組織擬申請保護的官方標(biāo)志的備案進(jìn)行社會監(jiān)督,但是我國沒有對異議理由及異議提起的條件進(jìn)行設(shè)定。而國內(nèi)官方標(biāo)志備案流程中,備案申請人提交申請后,直接由國家知識產(chǎn)權(quán)局相關(guān)部門進(jìn)行審核、內(nèi)部會簽后進(jìn)行公告,缺乏公示、異議等社會監(jiān)督程序。因此,為加強官方標(biāo)志備案工作的公開性和透明性,有必要完善現(xiàn)行官方標(biāo)志備案保護程序和工作流程。
我國應(yīng)對擬備案的官方標(biāo)志進(jìn)行公示,公示內(nèi)容包括標(biāo)志的構(gòu)成(圖樣等)、標(biāo)志的權(quán)利人等,標(biāo)志公示期為兩個月,任何人均可以以書面形式向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出異議。異議人必須實名,匿名異議視為未提出異議。異議人需要寫明聯(lián)系方式和具體的異議理由,異議理由應(yīng)為侵犯在先商標(biāo)權(quán),并需要向國家知識產(chǎn)權(quán)局提供相應(yīng)的證明材料。異議理由為其他不符合備案條件的,由國家知識產(chǎn)權(quán)局直接進(jìn)行審查并提出處理意見。異議人不服處理結(jié)果的,可以向相關(guān)行政部門申請復(fù)議。
官方標(biāo)志獲得備案后,官方標(biāo)志能夠得到哪些方面的保護?備案的法律效果應(yīng)當(dāng)是,國家知識產(chǎn)權(quán)局可以依據(jù)備案駁回備案公告日后收到的與官方標(biāo)志相同或近似并足以引起公眾混淆或誤認(rèn)的商標(biāo)注冊申請。公告日后提交的商標(biāo)注冊申請如被核準(zhǔn)注冊的,知識產(chǎn)權(quán)局可以撤銷該注冊,官方標(biāo)志備案人也可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請撤銷該注冊。任何他人未經(jīng)授權(quán)使用與官方標(biāo)志相同或近似并足以引起公眾混淆或誤認(rèn)的商標(biāo),應(yīng)參照商標(biāo)法第五十二條給予制止和處罰。
縱觀美國、加拿大等世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法技術(shù)較為純熟、立法經(jīng)驗較為完善的國家,對其官方標(biāo)志的保護都是規(guī)定于商標(biāo)法中。加拿大商標(biāo)法將官方標(biāo)志界定為“公共機構(gòu)”的標(biāo)志,而美國將官方標(biāo)志嚴(yán)格限定于“國家標(biāo)志”。筆者通過分析兩國對官方標(biāo)志截然不同的立法模式及行政程序,建議:首先,將我國官方標(biāo)志嚴(yán)格限制在國家的符號或徽記以及用以表明監(jiān)督和保證的官方符號和檢驗印章,省級的或一般公共機構(gòu)的標(biāo)志和符號不給予備案保護;其次,加強官方標(biāo)志備案工作的公開性和透明性,有必要完善現(xiàn)行官方標(biāo)志備案保護程序和工作流程;最后,明確官方標(biāo)志保護的效力。
構(gòu)建、完善國內(nèi)官方標(biāo)志的保護還可以為我國官方標(biāo)志走出國門、在世界范圍內(nèi)獲得保護打下良好的基礎(chǔ)。在接下來的研究中,筆者將對官方標(biāo)志的域外保護進(jìn)行更加深入的研究,為我國官方標(biāo)志的世界保護提供有益經(jīng)驗。