文/趙莉

建設(shè)工程領(lǐng)域，由于存在大量的違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)等不規(guī)范問題，大量施工班組在起訴索要工程款時(shí)，訴訟請(qǐng)求較為混亂，有的主張是建設(shè)工程勞務(wù)分包合同，有的主張是索要農(nóng)民工工資的勞務(wù)合同糾紛，本文從建設(shè)工程勞務(wù)分包合同和勞務(wù)合同中法律適用、合同約定的不同厘定兩者之間的區(qū)別。

案情簡(jiǎn)介

南陽某房地產(chǎn)公司作為發(fā)包方將南陽建業(yè)某項(xiàng)目交于河南某建筑公司承包，后王某借用南陽某勞務(wù)公司資質(zhì)實(shí)際施工該項(xiàng)目的勞務(wù)部分。2020 年5 月，王某以個(gè)人名義作為甲方與周某作為乙方簽訂《主體木工承包協(xié)議書》，約定將南陽建業(yè)某項(xiàng)目6 號(hào)樓中木工勞務(wù)部分交于周某施工，工程價(jià)格為按砼接觸面計(jì)算面積，地下室每平方米50 元，正負(fù)零以上每平方米38 元，付款方式為按照甲方給河南某建筑公司撥款節(jié)點(diǎn)執(zhí)行，按月進(jìn)度撥款80%，每月25 號(hào)由項(xiàng)目部先行支付工人工資，主體結(jié)構(gòu)封頂一月內(nèi)付到90%，內(nèi)外粉結(jié)束付到97%，剩余尾款兩月后付清，協(xié)議另對(duì)工程質(zhì)量、工期要求、甲乙方責(zé)任、安全責(zé)任等作出約定。施工過程中，南陽某建筑公司通過項(xiàng)目部直接向周某班組農(nóng)民工支付工資76 萬元，2015 年12 月，經(jīng)周某和王某結(jié)算，王某欠付周某工程款28 萬元，周某向王某、南陽某建筑公司、南陽某房地產(chǎn)開發(fā)公司主張28 萬元工程款，形成訴訟。

河南某建筑公司辯稱：原告周某和被告王某簽訂有建設(shè)工程協(xié)議，應(yīng)當(dāng)為勞務(wù)工程款糾紛，但原告以勞務(wù)費(fèi)為由主張農(nóng)民工工資，不符合法律規(guī)定，原告既是勞務(wù)工程的承包人，不能再以農(nóng)民工身份主張工資，不符合事實(shí)及法律規(guī)定。

評(píng)析

本案中，原告周某和被告某建筑公司的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、原告周某作為施工班組能否主張總承包方某建筑公司承擔(dān)支付工程款的責(zé)任；2、周某與王某之間成立建設(shè)工程勞務(wù)分包合同還是勞務(wù)合同關(guān)系。

一、勞務(wù)分包合同和勞務(wù)合同的定義

勞務(wù)分包合同是指具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同。勞務(wù)合同是指勞務(wù)提供人與勞務(wù)接受人依照法律規(guī)定簽訂協(xié)議，勞務(wù)提供人向接受人提供勞務(wù)活動(dòng)，接受人向提供人支付勞動(dòng)報(bào)酬的合同。造成上述兩種合同在實(shí)務(wù)中區(qū)分不清的原因在于目前建筑市場(chǎng)領(lǐng)域存在大量的違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)等不規(guī)范問題，工程勞務(wù)部分實(shí)際上多是由個(gè)人即所謂的包工頭招募農(nóng)民工實(shí)際施工，因此出現(xiàn)了由農(nóng)民工組成的大量施工班組，這些班組有的是實(shí)際施工人中再次違法分包后參與施工，有的是施工班組組長從實(shí)際施工人處領(lǐng)取工資報(bào)酬，這導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中這些施工班組有的主張勞務(wù)分包工程款，有的主張是農(nóng)民工工資。本案中周某作為施工班組若主張總承包方某建筑公司承擔(dān)清償責(zé)任，前提是其與王某之間成立勞務(wù)合同關(guān)系，因此本案中周某與王某之間究竟是建設(shè)工程勞務(wù)分包合同還是勞務(wù)合同關(guān)系是首先需要解決的。

二、勞務(wù)分包合同和勞務(wù)合同的區(qū)分

要準(zhǔn)確把握兩者之間的區(qū)分，需要厘清兩者適用的法律依據(jù)是不同的，勞務(wù)分包合同屬于建設(shè)工程施工合同的一種，依據(jù)合同的相對(duì)性原則，僅對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，不能約束合同之外的人?？梢酝黄坪贤鄬?duì)性的主體只能是“實(shí)際施工人”，實(shí)踐中，由于對(duì)實(shí)際施工人的理解爭(zhēng)議較大，有的將一些施工班組也認(rèn)定為實(shí)際施工人，導(dǎo)致在工程層層轉(zhuǎn)包的情況下，起訴主體眾多，如本案中原告周某既主張自己是農(nóng)民工，又認(rèn)為自己是實(shí)際施工人，其訴求中主張發(fā)包人在未付工程款內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。對(duì)此，按照最高人民法院民一庭專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要，明確實(shí)際施工人不包括兩種情況：一、借用資質(zhì)的實(shí)際施工人；二、多層轉(zhuǎn)包和違法分保關(guān)系中的實(shí)際施工人。實(shí)踐中經(jīng)常遇到勞務(wù)班組主張是實(shí)際施工人，對(duì)此除了按照上述最高院民一庭會(huì)議紀(jì)要內(nèi)容把握外，還要具體從以下幾方面進(jìn)行判斷：一、是否對(duì)工程投入了資金、材料和勞力進(jìn)行施工；二、所主張的工程款中是否包括了施工組織、管理等方面的費(fèi)用；三、對(duì)工程施工是否享有支配權(quán)，對(duì)工程結(jié)算及農(nóng)民工工資的支付是否獨(dú)立進(jìn)行。因此，農(nóng)民工不屬于建設(shè)工程合同中的實(shí)際施工人，其與招用者之間形成的是勞務(wù)合同關(guān)系，其可依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36 條規(guī)定，因建設(shè)單位或總承包單位違反法律規(guī)定將工程違法發(fā)包、分包導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者總承包單位承擔(dān)清償責(zé)任。

其次，從合同約定中區(qū)分。如果勞務(wù)班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同明確約定是按日支付勞動(dòng)報(bào)酬或工資，班組成員接受轉(zhuǎn)包人、違法分包人的日常管理和工作安排，班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間存在隸屬關(guān)系的，則班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間屬于勞務(wù)關(guān)系，班組長僅為班組成員代表，不是實(shí)際施工人。如果勞務(wù)班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間合同中約定按平方計(jì)算，結(jié)算也是按照工程量計(jì)算，班組成員僅接受班組長的管理，由班組長安排工作，班組向轉(zhuǎn)包人、違法分包人交付工作成果，轉(zhuǎn)包人、違法分包人按照班組的工作成果結(jié)算工程款的，班組與轉(zhuǎn)包人違法分包人之間成立損失勞務(wù)分包關(guān)系。

三、本案的處理

本案中，首先王某作為沒有勞務(wù)資質(zhì)的個(gè)人，違法借用某勞務(wù)公司從南陽某建筑公司承接南陽建業(yè)某項(xiàng)目勞務(wù)部分，其又將6 號(hào)樓的木工勞務(wù)部分違法分包給周某。雙方簽訂了《主體木工承包協(xié)議書》，但因周某并無施工資質(zhì)，因此該合同應(yīng)屬無效，參照雙方合同約定工程款的計(jì)價(jià)方式為以每平方米為單位計(jì)算工程款并非按天計(jì)取報(bào)酬，且施工過程中周某作為木工班組的管理者不僅對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行了管理，并且向農(nóng)民工發(fā)放工資。王某在本案的項(xiàng)目中實(shí)際參與了工程管理，對(duì)外以某勞務(wù)公司名義與南陽某建筑公司項(xiàng)目部進(jìn)行勞務(wù)工程款的結(jié)算，施工班組的農(nóng)民工工資均也通過王某具體支付或者南陽某建筑公司根據(jù)王某的上報(bào)情況直接支付，因此王某在本案中應(yīng)是實(shí)際施工人，而周某與王某之間成立勞務(wù)分包關(guān)系，而不是勞務(wù)合同關(guān)系。其次，周某與王某成立的勞務(wù)分包關(guān)系，依據(jù)合同的相對(duì)性，周某主張支付工程款的主體應(yīng)是王某，雖然雙方簽訂的合同無效，但依據(jù)法律規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同獲得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。周某就其施工的部分有權(quán)請(qǐng)求王某支付折價(jià)補(bǔ)償費(fèi)用。南陽某建筑公司與周某之間并無合同關(guān)系，因此不應(yīng)擔(dān)承擔(dān)向其支付工程款的責(zé)任；最后，周某主張南陽某建筑公司向其支付也有農(nóng)民工工資，但其與王某之間簽訂的分包合同總工程款100 多萬，雖包含有農(nóng)民工的費(fèi)用，但也包含其在違法分包工程中獲取的利潤，因此周某不能依據(jù)《保障農(nóng)民工支付條例》的規(guī)定主張南陽某建筑公司承擔(dān)現(xiàn)行清償?shù)闹Ц敦?zé)任。