辛佳東，曾文科

（中國政法大學，北京 100088）

近年來，天津港瑞海公司危險品爆炸事故案、江蘇響水“3·21”特大爆炸事故案等重特大事故時有發(fā)生，給安全生產(chǎn)作業(yè)敲醒警鐘，這凸顯出我國安全生產(chǎn)形勢雖然總體向好，但安全與發(fā)展不平衡、不充分的矛盾仍然突出。為了在源頭上防范化解重大安全風險，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設(shè)了危險作業(yè)罪，將極易導致嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險行為依法追究刑事責任。這種增設(shè)突破了責任事故犯罪長期以“過失結(jié)果”為中心的認定方式，將“懲惡于已然”和“防患于未然”相結(jié)合，極大地提高了危險作業(yè)行為的違法成本，對于威懾行為人、預(yù)防生產(chǎn)事故大有裨益[1]。那么，“危險作業(yè)罪”入刑后，如何認定該罪的構(gòu)成要件行為及“現(xiàn)實危險”？如何處理危險作業(yè)罪和其他相關(guān)罪名的關(guān)系？以及如何有效地銜接前置法和刑法對危險作業(yè)行為的規(guī)制？這些問題都亟待深入探討。

一、法益保護前置化下危險作業(yè)罪增設(shè)的現(xiàn)象分析

危險作業(yè)罪將刑事處罰階段適當前移的風險防范理念，充分體現(xiàn)了法益保護前置化現(xiàn)象在安全生產(chǎn)犯罪中的應(yīng)用，因此，有必要先對法益保護前置化這一立法現(xiàn)象進行說明。

（一）法益保護前置化現(xiàn)象概述

刑法對法益保護的前置化，實質(zhì)是基于“危險預(yù)防”的觀念，在并未發(fā)生法益保護的迫切需要，或者說并未有法益侵害的具體而緊迫的危險時，刑法也將相關(guān)行為規(guī)定為犯罪的一種立法現(xiàn)象[2]。隨著科技和經(jīng)濟的發(fā)展，一些高度危險源和高度危險行為雖未直接造成嚴重的危害后果，但是隨著危險的累積和蔓延，一旦發(fā)生結(jié)果就會給法益造成難以挽回的重大損害。傳統(tǒng)刑法以結(jié)果為導向，在高度危險行為現(xiàn)實化為實害結(jié)果時才介入處罰，這種“亡羊補牢”的事后規(guī)制方式顯然在反應(yīng)速度、反映方式和對公眾的保護程度上顯得蒼白無力[3]。因此，世界各國開始將刑法法益保護前置化的理念引入立法中，典型的立法犯罪類型有預(yù)備犯、累積犯和抽象危險犯。

在我國的刑事立法實踐中，法益保護前置化主要體現(xiàn)在處罰時間和處罰客體兩個方面。處罰時間上，刑法介入更加提前，刑法總則規(guī)定的從屬預(yù)備罪和分則規(guī)定的獨立預(yù)備罪都是處罰時間前移的體現(xiàn)。例如，準備實施恐怖活動罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪通過將預(yù)備行為正犯化，有利于實現(xiàn)重大法益的提前和周延保護。處罰客體上，從處罰實害犯過渡為處罰危險犯的修改就是處罰客體前置的表現(xiàn)，例如，《中華人民共和國刑法修正案（八）》修訂的生產(chǎn)銷售假藥罪，將“足以嚴重危害人體健康”的要件刪除，使生產(chǎn)銷售假藥罪從具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯，有利于從源頭上保障公眾的身體健康安全。但是，法益保護前置化這種擴張式的立法有可能擴大刑事處罰范圍，不當壓縮人們的行動自由。因此，法益保護前置化應(yīng)當在保護法益和人權(quán)保障之間尋求平衡點，將法益保護的必要性和正當性作為前提，審慎進行判斷，進而劃定刑事處罰的界限[4]。

（二）法益保護前置化在危險作業(yè)罪中的立法體現(xiàn)

安全生產(chǎn)關(guān)系到人民群眾的生命財產(chǎn)安全，《刑法修正案（十一）》之前，安全生產(chǎn)犯罪的立法，依據(jù)業(yè)務(wù)性質(zhì)和行為方式的不同，先后在刑法及修正案中規(guī)定了重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪和強令違章冒險作業(yè)罪等?？v觀安全生產(chǎn)犯罪“集群”，前述罪名均將“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”等表述作為入罪門檻的條件，這折射出《刑法修正案（十一）》之前，我國刑法對于責任事故長期采取過失結(jié)果犯的認定方式。這種重懲罰輕預(yù)防、重實害結(jié)果輕現(xiàn)實危險、重事后補救輕源頭治理的立法模式，顯然不利于懲罰犯罪，預(yù)防生產(chǎn)事故的發(fā)生。

為了強化對勞動者生命安全的保障，將安全隱患解決于事故發(fā)生之前。《刑法修正案（十一）》增設(shè)了危險作業(yè)罪，該罪將司法實踐中具有導致嚴重后果發(fā)生的三項多發(fā)易發(fā)的安全生產(chǎn)違法違規(guī)行為規(guī)定為犯罪，具體包括關(guān)閉、破壞生產(chǎn)工具或相關(guān)數(shù)據(jù)信息，拒不執(zhí)行停產(chǎn)或整改措施，未經(jīng)批準從事高度危險所謂生產(chǎn)作業(yè)活動三種行為類型。該罪的增設(shè)將刑事處罰階段適當前移，將安全生產(chǎn)隱患扼殺在萌芽狀態(tài)，充分體現(xiàn)了刑法法益保護前置化的立法理念。

二、法益保護前置化下危險作業(yè)罪增設(shè)的動因管窺

（一）宏觀層面：風險社會情境下積極刑法觀的確立促使法益保護前置

1.風險社會情境下刑法提前介入的需要

自德國社會學家貝克提出“風險社會”這一概念以來，“風險社會”理論開始成為世界各國爭相討論的寵兒。與傳統(tǒng)風險相比，現(xiàn)代風險具有不可感知性、風險影響后果的延展性和風險影響途徑的不確定性等特點。隨著風險的加劇和升級，社會失范行為增多，人們的不安全感與日俱增。為了應(yīng)對風險社會的挑戰(zhàn)，刑法開始由傳統(tǒng)的罪責刑法轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩谭?，傳統(tǒng)的罪責刑法重在事后規(guī)制，具有結(jié)果本位的偏頗性和歸責原則的狹隘性等缺點；安全刑法則注重危險的控制、分配和預(yù)防，有利于維護社會秩序[5]。安全刑法在立法上的一大趨勢就是刑法法益保護前置化，這種前置化的基本方式主要包括降低入罪門檻和擴大個罪涵攝范圍，前者體現(xiàn)了結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)變，后者通過改變各罪構(gòu)成要件，來擴大涵攝范圍[6]。在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，重大事故發(fā)生的背后蘊含著眾多風險，從許可批文的獲取、設(shè)備信息的檢測以及事故隱患的排除等各個環(huán)節(jié)都容易成為潛在的危險源，因此，刑事立法有必要提前介入，將現(xiàn)實危險消滅在安全生產(chǎn)早期。

2.積極刑法觀下嚴密刑事法網(wǎng)的需要

近年來，刑事立法呈現(xiàn)活性化趨勢，從刑法謙抑開始過渡為刑法前移，體現(xiàn)出了一種積極刑事立法觀。積極刑法觀在刑事立法上，體現(xiàn)為擴大犯罪圈和刑事處罰范圍。具體而言，衡量積極刑事立法觀的指標主要有兩個，一個是在刑事實體領(lǐng)域的犯罪化，另一個是在刑事制裁領(lǐng)域的重刑化[7]。重特大事故的發(fā)生并非偶然，而是由事故發(fā)生前的一系列因素累積而成，最終以“多米諾”效應(yīng)的方式形成事故后果。在事故發(fā)生的眾多因素中，諸如破壞生產(chǎn)設(shè)備、拒不執(zhí)行停產(chǎn)指令、未取得生產(chǎn)許可私自從事高危作業(yè)等行為，不僅具有事故發(fā)生的現(xiàn)實緊迫危險，而且極易從現(xiàn)實危險衍變?yōu)閷嵑Y(jié)果。但《刑法修正案（十一）》之前的安全生產(chǎn)犯罪均系結(jié)果犯，對該類行為的規(guī)制只能訴諸威懾和預(yù)防效果有限的行政法，這就導致了刑法上的處罰漏洞。因此，在刑事實體領(lǐng)域增設(shè)必要的輕罪，對于消除司法困惑、防止重罪被誤用和濫用、實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P具有重要意義[8]?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)的危險作業(yè)罪這一輕罪就通過刑法提前介入的方式，織密了安全生產(chǎn)的刑事法網(wǎng)，填補了高度危險行為在刑法上輕罪規(guī)制缺失的處罰漏洞，有利于充分發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能。

（二）微觀層面：責任事故類犯罪的特殊性要求法益保護前置

1.事故后果的嚴重性

在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，由于業(yè)務(wù)性質(zhì)的危險性，生產(chǎn)人員往往需要在工作環(huán)境惡劣的油田、礦山、工廠等場所開展作業(yè)。一旦發(fā)生重特大安全事故，往往容易造成難以想象的嚴重后果。例如，在天津瑞?！?·12”爆炸事故中，事故造成165 人遇難，8 人失蹤，300 余棟建筑物受損，直接經(jīng)濟損失高達68.66 億元。此外，事故也給當?shù)鼐植繀^(qū)域的大氣環(huán)境、水環(huán)境和土壤環(huán)境造成了不同程度的污染。其實，重特大事故并非一觸即發(fā)，在安全生產(chǎn)早期，面對多環(huán)節(jié)的預(yù)警提示，企業(yè)只要稍加注意，履行每一個環(huán)節(jié)的義務(wù)就能避免危害結(jié)果的發(fā)生。比起事后規(guī)制挽救的“無力回天”，事前預(yù)防的方式顯然“卓有成效”。因此，為了消除事前預(yù)防與事后制裁所呈現(xiàn)出的畸輕畸重的巨大反差，安全生產(chǎn)犯罪相較于其他過失犯罪而言，很難做到在立法論上對事前預(yù)防“袖手旁觀”[9]。危險作業(yè)罪的增設(shè)通過刑法介入前置，將事前預(yù)防理念貫穿其中，對于預(yù)防生產(chǎn)事故、扭轉(zhuǎn)事后制裁帶來的不利影響具有重要意義。

2.事故因果關(guān)系的復雜性

重特大事故發(fā)生的背后，往往是多個環(huán)節(jié)和多個因素疊加起來共同導致的。事故發(fā)生的成因可能包括涉案單位與人員安全生產(chǎn)意識淡薄、缺乏相關(guān)的從業(yè)資質(zhì)或行政許可、違法違規(guī)操作和拒不整改等多種因素。由于安全生產(chǎn)中危險源的復雜性和多樣性，危險行為和實害結(jié)果之間單純的“一因一果”形式出現(xiàn)的可能性日益減少，而“多因一果”“多因多果”等因果關(guān)系形式將逐漸增多[10]。例如，在江蘇響水“3·21”特大爆炸事故中，經(jīng)調(diào)查顯示，事故的直接原因雖然是硝化廢料自燃起火引起，但是早在事故發(fā)生前期，該企業(yè)就存在未經(jīng)審批許可建設(shè)易燃易爆、高毒高危項目，在江蘇省環(huán)保廳要求停頓整改期間仍然組織生產(chǎn)，違法處置、焚燒固體廢料等突出問題[11]。這些隱患串聯(lián)在一起最終釀成重大責任事故?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼嵤┲?，對于“多因一果”的復雜案情，結(jié)果犯的歸責方式往往導致安全生產(chǎn)犯罪的因果關(guān)系難以準確認定。而危險作業(yè)罪這一具體危險犯的增設(shè)，只要判斷因果鏈條上的構(gòu)成要件行為具有現(xiàn)實危險性即可歸責，這顯然減輕了因果關(guān)系的證明負擔，有利于更好地威懾涉事企業(yè)，促使其抓好安全生產(chǎn)的每個環(huán)節(jié)。

三、法益保護前置化下危險作業(yè)罪的教義解讀

《刑法修正案（十一）》雖然增設(shè)了危險作業(yè)罪，但對該罪的構(gòu)成要件行為如何理解？對“具體危險”如何判斷？對主觀罪過如何把握？筆者將在教義學范疇對前述問題進行解讀。

（一）對刑法規(guī)定危險行為的理解

首先，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百三十四條第一項規(guī)定了破壞生產(chǎn)工具或相關(guān)數(shù)據(jù)信息的行為。具體表現(xiàn)為，關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息。該項規(guī)定的理解需要把握以下幾點：第一，行為手段只限于關(guān)閉和破壞兩種，不包括未按規(guī)定安裝安全生產(chǎn)設(shè)備和安全設(shè)施發(fā)生故障而不予維修等情形；第二，行為對象既包括設(shè)備設(shè)施，也包括數(shù)據(jù)信息，兩者對于安全生產(chǎn)同等重要。篡改、隱瞞、銷毀數(shù)據(jù)信息的行為破壞了信息的安全性和真實性，導致其不能如實反映設(shè)備的正常運行狀況，將此種行為予以規(guī)制充分考慮了工業(yè)與信息化深度融合、信息安全成為工業(yè)領(lǐng)域的關(guān)注重點等問題[12]；第三，破壞生產(chǎn)設(shè)備和數(shù)據(jù)信息行為的認定必須以“直接關(guān)系生產(chǎn)安全”為限制，不能將生產(chǎn)作業(yè)中所有設(shè)備的損害和信息數(shù)據(jù)的篡改都認定為該項情形。

其次，《刑法》第一百三十四條第二項規(guī)定了拒不執(zhí)行整改措施的行為。具體表現(xiàn)為，因存在重大事故隱患被依法責令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行的。值得注意的是，拒不執(zhí)行整改措施以存在重大事故隱患為前提條件。根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（以下簡稱《安全生產(chǎn)法》）的相關(guān)規(guī)定，重大事故隱患的認定標準需由國務(wù)院應(yīng)急管理部門和其他負有安全監(jiān)管職責的部門來確定。但是我國安全生產(chǎn)形勢較為嚴峻，一旦將相關(guān)行政判定標準作為裁判依據(jù)，將會輕易扣響刑法的“扳機”。因此，必須堅持形式認定和實質(zhì)認定相統(tǒng)一的立場，要接受司法機關(guān)的實質(zhì)審查，避免機械地將行政執(zhí)法標準直接作為司法裁判規(guī)范運用[13]。此外，“拒不執(zhí)行”的性質(zhì)為不作為，是指行為人應(yīng)當執(zhí)行命令停止生產(chǎn)作業(yè)但行為人卻拒不執(zhí)行。這里的拒不執(zhí)行以行為人有能力執(zhí)行為前提，如果行為人因上級部門指令等自身以外的原因而難以停止作業(yè)的，應(yīng)當不予認定為該項規(guī)定中的“拒不執(zhí)行”。

再次，《刑法》第一百三十四條第三項規(guī)定了擅自從事高危作業(yè)的行為。具體表現(xiàn)為，涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的。我國對采礦、冶煉等高危行業(yè)設(shè)置了行政許可，如果未經(jīng)行政許可從事上述生產(chǎn)作業(yè)活動，無疑具有發(fā)生重大事故的現(xiàn)實危險，因此，刑法對該類行為進行了規(guī)制。立法在該類行為的設(shè)置上采用了包容性條款，即除了列舉的行為之外，其他具有高度危險性的生產(chǎn)活動也包含在內(nèi)。存在爭議的一點是危險物品除了條文規(guī)定的生產(chǎn)、經(jīng)營和儲存，運輸行為是否應(yīng)當包含在內(nèi)？其實在《刑法修正案（十一）》審議稿中，“運輸”一詞最終被刪除，由此可見，立法機關(guān)有意將運輸危險物品的行為排除在危險作業(yè)罪之外。當然，在公共交通公路上運輸危險物品的行為雖然定不了危險作業(yè)罪，但是因為符合《刑法》第一百三十三條第三款的規(guī)定，也可適用危險駕駛罪對其進行規(guī)制。

最后，危險作業(yè)罪只明確列舉了上述三類行為，并未設(shè)置兜底條款。究其原因，則在于考慮到企業(yè)安全生產(chǎn)的現(xiàn)實狀況，一方面需要強化企業(yè)安全生產(chǎn)的主體責任，維護生產(chǎn)安全，另一方面也要避免過度干擾企業(yè)正常經(jīng)營，增加企業(yè)的經(jīng)營負擔[14]。此外，為了避免“一刀切”，防止危險作業(yè)罪的極度擴張與濫用，立法條文規(guī)定，實施上述三類行為并非當然構(gòu)成該罪，只有在行為同時具有導致重大傷亡或者其他嚴重后果發(fā)生的現(xiàn)實危險的情況下，才能成立本罪。

（二）對“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”的理解

從立法條文上看，危險作業(yè)罪中“現(xiàn)實危險”的表述在刑法分則中尚屬首次出現(xiàn)，但其并非橫空出世，而是《安全生產(chǎn)法》第六十七條“現(xiàn)實危險”專門用語在刑法規(guī)定中的延續(xù)和再現(xiàn)。從條文規(guī)定可以得出，“現(xiàn)實危險”需具有重大性和現(xiàn)實緊迫性。第一，“現(xiàn)實危險”具有重大性。危險行為不能僅引起一般事故的危險，必須具有發(fā)生重大傷亡事故和或者其他嚴重后果的危險。最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果，通常是指造成死亡1 人以上、重傷3 人以上或者造成直接經(jīng)濟損失100 萬元以上。但筆者認為如果危險作業(yè)行為沒有危及人身安全，僅造成直接經(jīng)濟損失100 萬元以上，不宜認定為本罪中的“現(xiàn)實危險”。原因在于任何事故都有造成財產(chǎn)損失的可能性，不能僅依據(jù)財產(chǎn)損失數(shù)額過大就一味擴張，將該危險納入該罪的“現(xiàn)實危險”范圍中。也就是說，危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”的認定還是要圍繞人身安全這一核心進行認定。第二，“現(xiàn)實危險”具有現(xiàn)實緊迫性。從量刑均衡原則的角度出發(fā)，危險作業(yè)罪屬于輕罪，如果將不緊迫的危險也認定為“現(xiàn)實危險”，則難以在輕罪體系下作出量刑區(qū)分，這明顯有悖于罪責刑相適應(yīng)原則[15]。因此，不能將數(shù)量眾多的、僅違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定而沒有現(xiàn)實緊迫危險的行為統(tǒng)統(tǒng)納入刑事制裁。只有當已經(jīng)出現(xiàn)了重大事故的苗頭和趨勢，充分具備了從“現(xiàn)實危險”轉(zhuǎn)化為重大責任事故的高度蓋然性時，才可以將其視為具備“現(xiàn)實危險”。

從理論觀點上看，首先，危險作業(yè)罪屬于具體危險犯的說法并無爭議。危險犯包括抽象危險犯和具體危險犯，前者由立法者加以決斷，只要有行為就推定它有危險；后者需要法官以行為時的具體狀態(tài)為標準，進行具體判斷，危險作業(yè)罪中的“現(xiàn)實危險”毫無疑問需要進行具體判斷。其次，在危險程度上，有學者指出：“危險作業(yè)罪中的“現(xiàn)實危險”是造成重大責任事故之危險的實際存在，相當于“具體危險”而危險性程度可以相對更低。”[16]對此筆者難以贊同，危險作業(yè)罪的條文將“現(xiàn)實危險”限定于發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的范圍內(nèi)，就是為了將危險性程度低的生產(chǎn)作業(yè)行為排除出去。因此，這里的“具體危險”是指危險程度較高的緊迫危險。最后，在危險判斷上，有學者認為：“判斷行為是否具有引起重大事故的‘現(xiàn)實危險’，需要結(jié)合行為當時的各種客觀情況，從一般人的生活經(jīng)驗法則來綜合判斷?！盵17]筆者基本贊成這種觀點，一方面，一般人的生活經(jīng)驗法則較為籠統(tǒng)、抽象，缺乏可指引性和可操作性；另一方面，由于安全事故成因的復雜性和專業(yè)性，有必要引入各行業(yè)的技術(shù)認定標準，借助專家意見和鑒定報告來綜合分析判斷。

（三）對主觀罪過的理解

在理論上，關(guān)于危險作業(yè)罪的主觀罪過存在故意和過失的較大爭議。有學者認為本罪的主觀罪過是故意，并進一步指出業(yè)務(wù)過失犯的行為犯罪化，將其設(shè)置為故意危險犯，具有處罰前置化的性質(zhì)，是刑法保護前置化的一種特殊表現(xiàn)形態(tài)[18]。還有學者主張危險作業(yè)罪是業(yè)務(wù)過失危險犯，本罪因與重大責任事故罪有著完全相同的客觀行為流程，因此，主觀罪過上也應(yīng)與重大責任事故罪的過失心態(tài)保持一致[19]。筆者認為，危險作業(yè)罪的主觀罪過應(yīng)視為故意，理由如下：第一，在意志因素上，行為人對危險行為將要發(fā)生的事故實害結(jié)果雖然持過失的否定態(tài)度，但是對行為產(chǎn)生的現(xiàn)實緊迫危險卻是持希望或放任的心態(tài)，兩者之間不能混淆；第二，在判斷是否成立過失犯罪上，要正確理解《刑法》第十五條第二款“法律有規(guī)定”的含義，以免不當擴大過失犯罪的處罰范圍。從文理解釋的角度出發(fā)，過失犯罪的條文中往往使用了“過失”“嚴重不負責任”“發(fā)生……事故”等表述，在根據(jù)法條文理不能得出某種犯罪屬于“法律有規(guī)定”的過失犯罪的結(jié)論時，就不應(yīng)當將該罪視為過失犯罪[20]。危險作業(yè)罪中，雖然出現(xiàn)了“具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果”的表述，但其只是“現(xiàn)實危險”的前綴和修飾，并不符合法條文理的要求。

在司法實踐中，一些判決也可以為本罪的主觀故意心態(tài)提供佐證。案例1：在被告人楊某、錢某等9人非法采礦案中，對被告人未經(jīng)批準，擅自從事礦山開采，發(fā)生重大傷亡事故危險的行為，法院認定9 人構(gòu)成危險作業(yè)罪的共同犯罪①參見云南省保山市隆陽區(qū)人民法院（2021）云0502 刑初字第941 號刑事判決書。。案例2：被告人董某在2018 年犯盜竊罪被當?shù)厝嗣穹ㄔ号刑幱衅谕叫桃荒炅阋粋€月，刑滿釋放后，董某未經(jīng)許可，擅自從事危險品汽油的經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動，法院最終認定董某因構(gòu)成累犯而以危險作業(yè)罪對其加重處罰①參見四川省成都市新都區(qū)人民法院（2021）川0114 刑字第530 號刑事判決書。。按照我國刑法規(guī)定和理論通說，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，成立累犯要求犯罪行為人所實施的前罪和后罪都是故意犯罪。因此，從案例1 和案例2 的判決結(jié)果也可以窺見司法實踐中已有將危險作業(yè)罪視為故意犯罪的案例。

四、法益保護前置化下危險作業(yè)罪的司法適用

危險作業(yè)罪的立法規(guī)定在總體上為該罪的司法適用指明了方向，但隨著實踐中該類案件數(shù)量的增加，司法適用中也出現(xiàn)了“現(xiàn)實危險”認定泛化，“罪數(shù)形態(tài)”把握不準和“行刑銜接”案件處理不當?shù)葐栴}。因此，該部分筆者將結(jié)合實務(wù)案例，對該罪司法適用中出現(xiàn)的問題進行分析。

（一）合理認定危險作業(yè)罪的“現(xiàn)實危險”

《刑法修正案（十一）》自2021 年3 月1 日起實施以來，危險作業(yè)罪在全國各地的司法判決中相繼出現(xiàn)。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《2021 年1 月至9月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》可知：在《刑法修正案（十一）》新增的17 個罪名中，危險作業(yè)罪提起公訴的人數(shù)僅次于襲警罪和催收非法債務(wù)罪，以278人位列第三②參見最高人民檢察院：《2021 年1 月至9 月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202110/t20211018_532387.shtml#2，訪問時間：2021-10-18。。由此可見，危險作業(yè)罪已成為安全生產(chǎn)領(lǐng)域高發(fā)的新罪名。筆者以案由“危險作業(yè)罪”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上共檢索到了38 份刑事判決書，篩選后（除去與本罪不相關(guān)的、合并不同審理階段的案件）共有32 個有效案件。經(jīng)過統(tǒng)計，“未經(jīng)許可從事高危生產(chǎn)作業(yè)行為”類型的案件共計30起，占比93.75%；“關(guān)閉、破壞生產(chǎn)工具或數(shù)據(jù)信息”類型的案件有2 起，占比6.25%。法院32 份刑事判決書中，對危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”的描述分析如圖1 所示。

圖1 判決中“現(xiàn)實危險”認定情況

從圖1 對危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”的認定情況可以看出，32 份判決中，有16 份判決明確列舉了符合“現(xiàn)實危險”的認定事由。例如，場所不具備存放危險化學品的安全條件、周邊為人口密集的居民區(qū)或商業(yè)街、未設(shè)置安全防范措施和安全警示標志等情形。其余的16 份判決則均將行為人僅無經(jīng)營危險化學品的資質(zhì)，加之儲存數(shù)量大、銷售金額多的情形認定為危險作業(yè)罪，而未對現(xiàn)實危險的重大性和緊迫性進行詳細評估和認定。這就反映出司法機關(guān)在對“現(xiàn)實危險”的認定中，存在只考慮行為人違反前置法上的行政許可而忽視刑法上對無證違規(guī)經(jīng)營行為的限制條件；只考慮經(jīng)營危險化學品危及公共安全的危險屬性而忽視危險背后的現(xiàn)實緊迫程度等問題。這種機械式的認定方式顯然會影響危險作業(yè)罪規(guī)范目的的司法實現(xiàn)，進而導致犯罪認定泛化。因此，在認定危險作業(yè)罪的“現(xiàn)實危險”時，應(yīng)當具體問題具體分析，綜合考慮生產(chǎn)作業(yè)時的各種客觀情況。例如，生產(chǎn)作業(yè)的環(huán)境、條件、對象以及是否存在介入因素等情形，必要時還需要委托相關(guān)專業(yè)機構(gòu)對危險作業(yè)罪是否存在安全隱患進行鑒定，只有鑒定結(jié)果顯示危險行為風險的等級已上升至重大風險，此時才可認定為具有“現(xiàn)實危險”。此外，危險作業(yè)行為雖然當時并未造成重大傷亡事故或其他嚴重后果，但經(jīng)過事后調(diào)查，如果事故未發(fā)生的原因是由于被及時制止或者及時展開救援等客觀因素僥幸避免，則也可以綜合考慮認定為具有“現(xiàn)實危險”[21]。案例3：被告人陳某在未取得采礦安全許可的情況下，在大興田進行非法采礦，當?shù)氐刭|(zhì)勘查部門認定，大興田因程某非法開采形成高5～15 米、傾角60O～90O的較高陡邊坡，邊坡部分區(qū)域結(jié)構(gòu)松散、穩(wěn)定性差，受極端天氣影響時，容易誘發(fā)滑坡、泥石流等安全隱患，法院最終認為陳某的開采行為構(gòu)成危險作業(yè)罪，遂判處被告人陳某有期徒刑七個月①參見貴州省清鎮(zhèn)市人民法院（2021）黔0181 刑初字第462 號刑事判決書。。本案中，被告人陳某非法采礦的行為還不足以認定為“現(xiàn)實危險”，只有結(jié)合行為人非法采礦行為對該礦地形條件造成的影響，以及后期易受極端天氣影響釀成礦難的重大隱患，才可將其視為迫在眉睫的重大“現(xiàn)實危險”。

（二）準確把握危險作業(yè)罪的“罪數(shù)形態(tài)”

增設(shè)危險作業(yè)罪后，其成為安全生產(chǎn)犯罪“集群”中的一員，因此，如何把握該罪和其他事故類犯罪的關(guān)系就成為司法適用中面臨的一大問題。首先，筆者認為，危險作業(yè)罪和重大責任事故罪是基本犯和結(jié)果加重犯的關(guān)系。從危險作業(yè)罪的條文規(guī)定來看，可以推斷出行為人對于違反安全管理規(guī)定的三種行為模式和行為蘊含現(xiàn)實危險存在希望或放任，但對危險行為將要發(fā)生的實害結(jié)果主觀上卻是過失心態(tài)。重大責任事故罪側(cè)重于對危害后果的懲治，如果法益保護前置下危險作業(yè)行為發(fā)生安全事故，則需要適用重大責任事故罪。同理，危險作業(yè)罪與《刑法》第一百三十一條、第一百三十二條、第一百三十四條至第一百三十九條之一規(guī)定的事故類犯罪發(fā)生競合時，在不違反禁止重復評價原則的前提下，可以按照重行為吸收輕行為的原則，適用處罰較重的規(guī)定定罪量刑。案例4：被告人伍某、李某和周某在未取得危險化學品生產(chǎn)資質(zhì)的情況下，組織工人違法生產(chǎn)過氧化甲乙酮，引發(fā)燃爆事故，造成公司工人一人死亡、一人重傷，法院最終認定三人構(gòu)成危險物品肇事罪②參見四川省成都市新都區(qū)人民法院（2021）川0114 刑初字第787 號刑事判決書。。本案中，被告人未經(jīng)批準生產(chǎn)危險物品的行為，由于存在易燃易爆的重大隱患，符合危險作業(yè)罪的犯罪構(gòu)成，但由于該生產(chǎn)作業(yè)行為造成了嚴重后果，同時違反了《刑法》第一百三十六條危險物品肇事罪的規(guī)定，法院在兩罪競合的情況下，最終選擇適用危險物品肇事罪這一重罪。

在適用《刑法》第一百三十四條第三項“涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可，擅自從事……高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的”時，可能同時構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪和非法經(jīng)營罪，此時是適用擇一重罪、數(shù)罪并罰還是只適用危險作業(yè)罪這一輕罪存在爭議。在危險作業(yè)罪和非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪的競合問題上，兩者侵害的法益都是生產(chǎn)安全，但是危險作業(yè)罪是純正的具體危險犯，而非法制造、買賣、儲存危險物質(zhì)罪以危害公共安全為入罪門檻，同時包含了危險和實害的混合評價罪狀[22]。因此，如果未經(jīng)批準經(jīng)營、儲存高度危險物品的行為一旦出現(xiàn)實害結(jié)果或嚴重危害公共安全，就應(yīng)該適用非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪。在危險作業(yè)罪和非法經(jīng)營罪的競合問題上，司法實踐中也存在判罰不一的現(xiàn)象。案例5：被告人劉某、馮某、朱某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營汽油，法院認為被告人的行為擾亂了市場秩序，由于情節(jié)嚴重，遂認定為非法經(jīng)營罪③參見廣東省陽西縣人民法院（2021）粵1721 刑初字第73 號刑事判決書。。與前述案例2 相比，同樣是無證經(jīng)營汽油的行為，在司法實務(wù)中卻分別適用了危險作業(yè)罪和非法經(jīng)營罪。在圖1 對危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”的認定中可以發(fā)現(xiàn)，實踐中將無證經(jīng)營汽油的行為，無論是否有“現(xiàn)實危險”，均認定為危險作業(yè)罪，這就容易使危險作業(yè)罪異化成規(guī)制成品油私售的手段。因此，在判斷無證經(jīng)營汽油的行為時，要結(jié)合現(xiàn)有事實和證據(jù)，重視“現(xiàn)實危險”的緊迫性認定，不能單純將無證銷售、存儲汽油的行為作為“現(xiàn)實危險”的判斷依據(jù)，進而導致危險作業(yè)罪逐步淪為無證經(jīng)營危險化學品的兜底罪名。

（三）健全完善危險作業(yè)罪的“行刑銜接”機制

危險作業(yè)罪規(guī)定的三種危險行為，在《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》《危險化學品安全管理條例》等前置法中均有體現(xiàn)。刑事立法雖然為危險作業(yè)罪的入罪規(guī)定了“現(xiàn)實危險”這一限定條件，但是違法與犯罪之間并非無縫銜接，較重的違法與輕微的犯罪之間存在一個錯綜交叉的區(qū)域，在該區(qū)域中，行為質(zhì)的定性減弱，量的屬性凸顯，“行刑銜接”地帶犯罪的司法認定存在一定裁量空間[23]。在司法實踐中，危險作業(yè)罪“行刑銜接”案件存在一些問題。第一，司法工作人員對危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”的判斷流于形式，將不具有現(xiàn)實緊迫的情形認定為“現(xiàn)實危險”，不當?shù)財U大了危險作業(yè)罪的適用范圍。第二，危險作業(yè)罪的安全監(jiān)管人員由于只懂技術(shù)、不懂法律，在判斷違法行為是否涉嫌犯罪時，往往容易導致“有案不移、以罰代刑”問題的出現(xiàn)。第三，實務(wù)中，在危險作業(yè)行為入罪的認定上，由于證據(jù)難以獲取、認定，往往容易放縱犯罪，或者在事故發(fā)生后，由于徇私舞弊、收受賄賂而不移交案件。

針對上述問題，首先，在辦理危險作業(yè)罪時，應(yīng)當堅持刑法的謙抑性原則，將行政法置于安全生產(chǎn)作業(yè)治理的第一道防線。只有在危險作業(yè)造成的現(xiàn)實危險可能性極高、事故隱患無限靠近實害結(jié)果，運用行政法難以規(guī)制的情況下，才能用刑法對該類行為進行規(guī)制。其次，針對執(zhí)法人員能力欠缺的問題，要加強專業(yè)知識和技能的培訓，注重規(guī)范執(zhí)法行為和協(xié)調(diào)案件移送與受送單位之間的溝通，建立聯(lián)席工作機制。最后，要落實好《安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》，加強危害安全生產(chǎn)案件在移送、立案及撤銷案件等環(huán)節(jié)的檢察監(jiān)督力度，防止出現(xiàn)“有案不移，以罰代刑”的情況。檢察機關(guān)應(yīng)當根據(jù)案件的性質(zhì)，適時派員提前介入，在了解案件的基礎(chǔ)上引導行政機關(guān)收集、固定和保全相關(guān)證據(jù)，完善案件信息共享機制，形成行政執(zhí)法和刑事司法的工作合力[24]。

五、結(jié)語

以法益保護前置化為導向創(chuàng)設(shè)的危險作業(yè)罪，通過將刑法保護前移，一方面，反映了當代中國社會治理和安全生產(chǎn)風險預(yù)防的客觀需要；另一方面，進一步強化了對勞動者生命安全的保障，維護了生產(chǎn)安全。但是危險作業(yè)罪屬于輕微罪，法定刑為一年以下有期徒刑，因此，在立法擴張的趨勢下，需要合理把握刑罰處罰的邊界。將過失危險作業(yè)、僅無證儲存經(jīng)營危險化學品而不具有重大現(xiàn)實緊迫危險等行為應(yīng)當予以剔除。同時，在刑法積極參與社會治理的背景下，應(yīng)當盡量堅守刑法謙抑原則，對于實務(wù)中性質(zhì)輕微、安全隱患較小、積極整改的涉事企業(yè)和個人，應(yīng)當謹慎逮捕和起訴，依法發(fā)揮微罪不訴、免刑制度的作用，實現(xiàn)刑法在保護法益和保障人權(quán)之間保持平衡的目標。