楊 俊,張曉云

(安徽科技學(xué)院 人文學(xué)院，安徽 鳳陽(yáng) 233100)

一、問題的提出

隨著科技日新月異的發(fā)展，以及大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨，人類的生活在不知不覺間發(fā)生了翻天覆地的變化。人們依賴網(wǎng)絡(luò)所提供的便利性，在短時(shí)間內(nèi)能瀏覽更多信息，獲取更多知識(shí)，使零碎時(shí)間變得更為充實(shí)。尤其2020年一場(chǎng)席卷全球的疫情，迫使人們必須改變?cè)械纳罘绞?，足不出戶，居家辦公、學(xué)習(xí)等，提升了網(wǎng)絡(luò)電商平臺(tái)以及社群媒體在人們?nèi)粘Ｉ钪械闹匾?。許多相關(guān)產(chǎn)業(yè)也因此拓展了線上平臺(tái)，通過社群直播媒體平臺(tái)，利用網(wǎng)絡(luò)紅人、明星的影響售賣相關(guān)產(chǎn)品。網(wǎng)紅、明星可以將商品快速推薦給社會(huì)大眾，以更直觀的形象植入大眾的心里，且不受地域等條件所限制。隨著數(shù)據(jù)化商業(yè)模式的崛起，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以及網(wǎng)紅、明星行銷已成為現(xiàn)代商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理上不可或缺的一部分。許多人靠著經(jīng)營(yíng)自媒體成為擁有廣大社群關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)紅人，漸漸地被許多品牌端選中成為最佳代言人。當(dāng)代言人擁有強(qiáng)有力的信譽(yù)度時(shí)，消費(fèi)者會(huì)提升購(gòu)買意愿，并以直接或間接的方式傳遞品牌精神，順利完成代言。在行業(yè)日趨發(fā)展成熟的今天，以直播為主的新媒體形式不斷發(fā)展。2020年之后，短視頻平臺(tái)流量、直播流量快速增長(zhǎng)，據(jù)QuestMobile《2020短視頻KOL直播電商洞察報(bào)告》，截止到2020年9月，快手、抖音平臺(tái)中觀看直播的用戶占比已經(jīng)達(dá)到了80%左右，其中快手頭部KOL參與直播的比例為58.5%，帶貨比例為36.6%。相比之下，抖音頭部KOL參與直播的比例約為27.5%，但帶貨的比例卻超過了一半，達(dá)到51.2%。以直播帶貨尤其是以QQ帶貨為主要模式的電商生態(tài)系統(tǒng)，逐步形成了以KOL為流量核心，用戶平臺(tái)、品牌方共建的直播電商購(gòu)買閉環(huán)[1]。直播帶貨，在頭部主播的個(gè)人IP和產(chǎn)品品牌雙重螺旋效應(yīng)的加持下，給消費(fèi)者帶來了巨大信任感。然而，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)發(fā)布的《直播電商購(gòu)物消費(fèi)者滿意度在線調(diào)查報(bào)告》顯示，有37.3%的受訪消費(fèi)者在直播購(gòu)物中遇到過消費(fèi)問題[2]。而一些知名主播在利用自己的影響力獲得高額報(bào)酬的同時(shí)，對(duì)于他們所推廣的商品存在的質(zhì)量問題是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？因?yàn)榻^大部分消費(fèi)者進(jìn)入直播間去購(gòu)買相關(guān)產(chǎn)品，是基于對(duì)主播的信任或者是類似追粉狀態(tài)而發(fā)生的購(gòu)買行為，這種情況下主播是否要對(duì)他/她推銷的一些商品質(zhì)量去承擔(dān)責(zé)任？

二、直播帶貨的法律關(guān)系分析

我國(guó)的直播帶貨從2016年開始萌芽，發(fā)展到如今已經(jīng)形成了一個(gè)很清晰的鏈條，行業(yè)細(xì)分也比較精細(xì)化了。整體的路徑大體可以分為兩種：一種是傳統(tǒng)的合作模式，即品牌加達(dá)人。商家通過直播平臺(tái)找到主播，然后通過他/她進(jìn)行直播推廣。另一種是新型合作模式，即商家的直播。品牌商或經(jīng)銷商、代理商、分銷商等(以下只稱品牌商)通過他自己的直播店進(jìn)行直播，比如，雷軍宣傳推廣小米、董明珠推廣格力等。此種模式下，主播、產(chǎn)品生產(chǎn)者和品牌商是一體的，對(duì)于責(zé)任的界定相對(duì)簡(jiǎn)單，不存在任何爭(zhēng)議。問題在于第一種模式，很多知名主播并不是某品牌商的員工，作為獨(dú)立的個(gè)體，他們以自己的身份來推銷。當(dāng)其推薦的商品質(zhì)量出現(xiàn)了問題，責(zé)任如何界定？

(一)傳統(tǒng)直播形式下的產(chǎn)業(yè)鏈路

從前端來看，其實(shí)傳統(tǒng)直播形式下產(chǎn)業(yè)鏈路很清晰，就是品牌商通過抖音平臺(tái)(抖音星圖)或者快手平臺(tái)(磁力聚星)去下單，然后品牌商可直接選擇主播，也可以通過系統(tǒng)由平臺(tái)自動(dòng)匹配，很快就能匹配到合適的MCN機(jī)構(gòu)。MCN是一個(gè)撮合交易的平臺(tái)，它控制著主播，不允許主播私下接單。因?yàn)橹辈テ脚_(tái)是有利可圖的，每產(chǎn)生一個(gè)訂單，都要產(chǎn)生技術(shù)服務(wù)費(fèi)或是任務(wù)服務(wù)費(fèi)，所以，直播平臺(tái)必然會(huì)限制主播私下接單，要求主播必須通過平臺(tái)接單，所有廣告商都通過他指定的官方平臺(tái)下單。

平臺(tái)接單后，就派給了MCN機(jī)構(gòu)。如圖1所示，品牌商直接將費(fèi)用付給磁力聚星或抖音星圖接單平臺(tái)，品牌商原則上不將費(fèi)用直接付給主播，即品牌商和主播之間并沒有直接的協(xié)議，和品牌商簽約的是MCN機(jī)構(gòu)。品牌商先找到MCN機(jī)構(gòu)，雙方就某一直播達(dá)成共識(shí)，商定好價(jià)格，然后品牌商通過磁力聚星或星圖平臺(tái)去下單，MCN指派旗下的某個(gè)達(dá)人對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行直播，主播從中賺取傭金。這就是一個(gè)正常的產(chǎn)業(yè)鏈路。所謂直播傭金，是主播替某品牌商推廣產(chǎn)品，并從中提取產(chǎn)品銷售額的10%—20%作為傭金。這是當(dāng)前最盛行的模式，即純傭金模式。

圖1 直播帶貨關(guān)系圖

(二)網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的法律關(guān)系

判斷一起事件產(chǎn)生的法律責(zé)任如何劃分時(shí)，需要厘清在整個(gè)鏈路中簽約各方之間的法律關(guān)系。

1.品牌商和MCN

品牌商和MCN機(jī)構(gòu)之間的直播推廣合同其實(shí)就是委托合同。MCN接受品牌商的委托，安排直播場(chǎng)次、直播時(shí)間、直播商品，并安排旗下達(dá)人替品牌商進(jìn)行直播推廣，并商定傭金比例。

2.直播平臺(tái)和品牌商

直播平臺(tái)，如抖音星圖或磁力聚星就是一個(gè)交易撮合平臺(tái)。品牌商下單，直播平臺(tái)為其尋找匹配的達(dá)人并收取費(fèi)用，所以它更類似于經(jīng)紀(jì)人。在整個(gè)直播帶貨過程中，直播平臺(tái)所承擔(dān)的民事責(zé)任很少，更多的是基于主管機(jī)關(guān)要求的行政責(zé)任。如網(wǎng)信辦、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、文化部等，都對(duì)直播平臺(tái)有較強(qiáng)的監(jiān)管責(zé)任。

3.MCN和直播達(dá)人

MCN旗下簽約了大量達(dá)人，并獨(dú)家管理達(dá)人演藝業(yè)務(wù)。MCN和達(dá)人之間的合約主要是約束線上行為，因?yàn)檫_(dá)人主要利用抖音、快手等社交平臺(tái)進(jìn)行演藝活動(dòng)，很少有線下進(jìn)行的。合作期內(nèi)對(duì)于達(dá)人直播所產(chǎn)生的收益，雙方按照一定比例分成。

(三)直播帶貨各參與方的角色

上面是對(duì)整個(gè)直播帶貨行業(yè)各方之間法律關(guān)系的簡(jiǎn)單梳理，而主播是否應(yīng)該對(duì)于直播帶貨產(chǎn)品的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，需要具體分析各方在法律關(guān)系中所扮演的角色。

1.主播

主播即廣告代言人或廣告表演者。(1)廣告代言人。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，廣告主之外的以自己的名義或形象對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行推薦或證明的，這叫廣告代言人。直播帶貨模式中，新型合作模式下的責(zé)任劃分比較簡(jiǎn)單，而傳統(tǒng)合作模式下的責(zé)任劃分比較復(fù)雜。從法律的角度看，主播要成為廣告代言人，需要把整個(gè)直播帶貨行為認(rèn)定為廣告，只有構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)廣告，才具有廣告代言人的資格。但廣告代言人不一定對(duì)直播帶貨的產(chǎn)品質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。他要承擔(dān)責(zé)任需要幾個(gè)構(gòu)成要件：一是虛假?gòu)V告，二是主觀存在過錯(cuò)，三是存在損害行為或損害行為的可能性。所以，并不是產(chǎn)品質(zhì)量出了問題，主播就要承擔(dān)責(zé)任。(2)廣告表演者。廣告代言人多是一些明星藝人，有很高的辨識(shí)度。廣告表演者則不披露身份，純粹是從藝術(shù)的角度進(jìn)行廣告表演，這種表演者最顯著的特征是其身份缺乏可識(shí)別性。因此，主播作為廣告表演者，并不需要對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。

2.直播帳號(hào)營(yíng)運(yùn)方

《廣告法》規(guī)定，如果直播行為被認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，直播賬號(hào)的運(yùn)營(yíng)方就成為廣告的發(fā)布者或經(jīng)營(yíng)者。直播分專場(chǎng)直播和混場(chǎng)直播兩種，專場(chǎng)直播指主播帶的品牌是單一的，混場(chǎng)直播指主播在一場(chǎng)直播里可能帶多個(gè)品牌，這些不同的產(chǎn)品可能源自不同的品牌商。在整個(gè)過程中都需要直播賬號(hào)運(yùn)營(yíng)方去設(shè)計(jì)，此時(shí)他在整個(gè)廣告行為里成為一個(gè)廣告經(jīng)營(yíng)者的角色。《廣告法》對(duì)于廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者賦予了比主播相對(duì)高的注意義務(wù)，他承擔(dān)的責(zé)任可能會(huì)更多。例如，2020年“辛選主播帶貨假燕窩”一事，被當(dāng)?shù)厥斜O(jiān)局立案調(diào)查并依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)直播帳號(hào)運(yùn)營(yíng)主體作出90萬元的處罰。

3.品牌商/生產(chǎn)商/經(jīng)銷商

品牌的生產(chǎn)商或經(jīng)銷商是品牌的直接生產(chǎn)方或銷售方。直播中，主播推廣商品結(jié)束時(shí)，會(huì)示意發(fā)布相關(guān)鏈接，消費(fèi)者點(diǎn)擊鏈接后馬上會(huì)跳轉(zhuǎn)到抖音、淘寶等店鋪實(shí)時(shí)購(gòu)買?！稄V告法》規(guī)定，在直播行為構(gòu)成廣告的前提下，品牌商作為廣告主，應(yīng)對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任；同時(shí)，根據(jù)《電子商務(wù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者、生產(chǎn)商，也應(yīng)對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。

4.直播平臺(tái)

直播平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供者，如果它介入了廣告發(fā)布流程，就構(gòu)成侵權(quán)。此時(shí)它雖然可以援引著作權(quán)法中的避風(fēng)港原則，即只有在明知或應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的情況下才承擔(dān)責(zé)任，但是，直播平臺(tái)承擔(dān)責(zé)任的可能性也很大。

綜上所述，直播帶貨中出現(xiàn)問題時(shí)，承擔(dān)責(zé)任的首先是品牌商，其次是直播賬號(hào)的運(yùn)營(yíng)方，再次是主播，這樣一個(gè)遞減的責(zé)任劃分。

三、直播帶貨中主播承擔(dān)的法律責(zé)任

如前所述，網(wǎng)絡(luò)主播分別是廣告代言人和廣告表演者。廣告表演者其實(shí)是主播參與到廣告表演中，是以表演的方式完成推介任務(wù)，它是根據(jù)即時(shí)的委托產(chǎn)生的，由此產(chǎn)生的結(jié)果并不是法律上獨(dú)立的責(zé)任主體。所以，如果主播作為廣告表演者的情形，相關(guān)法律責(zé)任自然會(huì)劃分到品牌商，由品牌商承擔(dān)責(zé)任，主播不需要承擔(dān)責(zé)任。

(一)主播廣告代言人的身份界定

廣告代言人是有相對(duì)嚴(yán)格的構(gòu)成條件的，首先，它不能隸屬于廣告主。比如前面所說的雷軍、董明珠就不是廣告代言人。其次，要以自己的名義或形象對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行推薦、證明，即對(duì)于主播的廣告代言人身份是有限定的，并不是所有主播都是廣告代言人。

(二)直播帶貨行為構(gòu)成廣告行為的界定

只有直播帶貨行為構(gòu)成廣告行為時(shí)，才存在廣告代言一說。2020年11月，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》對(duì)直播帶貨作了明確的規(guī)定。該規(guī)定采用了電商和廣告的二元分法：電商方面，區(qū)分了“電商平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者”和“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”；廣告方面，區(qū)分廣告內(nèi)容與非廣告內(nèi)容?？梢娫摗兑庖姟凡]有把直播帶貨行為直接等同于互聯(lián)網(wǎng)廣告。比如，有的明星做直播時(shí)經(jīng)常會(huì)回答用戶的一些問題，或者是聊家常，這些行為不能算作廣告。直播帶貨行為和傳統(tǒng)的廣告相比，傳統(tǒng)廣告在發(fā)布前，需進(jìn)行廣告制作，廣告發(fā)布的是一個(gè)比較成熟的東西，如電視廣告就是廣告公司制作的固定的東西。而在直播帶貨過程中，主播經(jīng)常會(huì)有一些即興的表演，這些就很難算作廣告。

再如，在直播帶貨中，主播會(huì)花費(fèi)大量時(shí)間去介紹產(chǎn)品，諸如它的功能、性狀等，這些是按照《電子商務(wù)法》的規(guī)定必須具備的內(nèi)容，這些原則上也不算標(biāo)準(zhǔn)的廣告信息。因此，在對(duì)直播帶貨行為進(jìn)行分析時(shí)，需要把一些非廣告因素剔除，只能說有一部分可能構(gòu)成廣告，即把直播帶貨行為里的廣告部分認(rèn)定為商業(yè)廣告，但并不是說整個(gè)直播帶貨行為都是互聯(lián)網(wǎng)廣告。

(三)主播作為廣告代言人對(duì)商品質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任的條件

1.涉案廣告為虛假?gòu)V告

廣告以虛假或易引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。主要包括：①商品或服務(wù)不存在的；②商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；③使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；④虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；⑤以虛假或者引入誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。

2.具有主觀過錯(cuò)

《廣告法》規(guī)定，主播不得為他從未實(shí)際使用過或者未接受過服務(wù)的商品進(jìn)行代言，這是一個(gè)底線性的規(guī)定。比如，實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)有一些男明星代言女性產(chǎn)品；主播代言互聯(lián)網(wǎng)理財(cái)產(chǎn)品時(shí)，可能都沒有買過相關(guān)產(chǎn)品。這種情形就很可能存在問題，具有主觀過錯(cuò)。另外，對(duì)明知是虛假?gòu)V告，或者未履行審查義務(wù)，如未審查廣告主的食品生產(chǎn)許可證或相關(guān)產(chǎn)品批文，而發(fā)布虛假?gòu)V告的行為就存在過錯(cuò)。

3.損害后果客觀存在

造成消費(fèi)者損害包括已經(jīng)造成消費(fèi)者損害或者存在造成消費(fèi)者損害風(fēng)險(xiǎn)兩種情形，并不以實(shí)際發(fā)生為前提條件?，F(xiàn)實(shí)生活中，各地市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于虛假?gòu)V告的認(rèn)定，并不以發(fā)生實(shí)際損害為前提。

綜上所述，主播作為廣告代言人對(duì)商品質(zhì)量瑕疵承擔(dān)責(zé)任的條件：一是互聯(lián)網(wǎng)廣告；二是主播為廣告代言人；三是涉案廣告為虛假?gòu)V告，主播對(duì)虛假?gòu)V告具有主觀過錯(cuò)并有損害后果的客觀事實(shí)存在。

四、直播帶貨中主播法律責(zé)任認(rèn)定的困境

對(duì)于有些主播的帶貨行為，主管機(jī)關(guān)并沒有依據(jù)《廣告法》的規(guī)定作出行政處罰。究其原因在于根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)其違法事實(shí)認(rèn)定部分還存在一定的障礙，不容易認(rèn)定并作出處罰。

首先，如果把直播帶貨等同于互聯(lián)網(wǎng)廣告，可能會(huì)導(dǎo)致直播帶貨這個(gè)行業(yè)的消失。直播帶貨如等同于互聯(lián)網(wǎng)廣告，就必須滿足行政主管機(jī)關(guān)對(duì)于廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的各種強(qiáng)制性的要求。一是資質(zhì)問題，即經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)應(yīng)包含從事廣告經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，但目前直播帶貨領(lǐng)域包含的業(yè)務(wù)范圍并不多。二是人員配備問題。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理轉(zhuǎn)型辦法》明確規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者應(yīng)當(dāng)配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員，這個(gè)規(guī)定會(huì)把大多數(shù)直播賬號(hào)擋在外面。三是廣告管理制度?！稄V告法》明確規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。但實(shí)踐中，直播帶貨商家的規(guī)模通常都不大，如果讓其配備這種管理制度和相關(guān)人員幾乎不具有可行性。四是廣告明示制度。廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)清晰標(biāo)明“廣告”字樣，但在直播情形下如何標(biāo)注確實(shí)是一個(gè)問題。五是廣告審核制度?！稄V告法》規(guī)定，作為廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者，必須對(duì)廣告主將要發(fā)布的信息進(jìn)行查驗(yàn)核對(duì)。即廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者要核實(shí)廣告商品的真假，這也是行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。但在實(shí)踐中，如果把這些責(zé)任落實(shí)到主播或MCN機(jī)構(gòu)時(shí)，可能壓垮絕大多數(shù)直播帶貨或者把多數(shù)賬號(hào)擋在門外。

其次，直播帶貨和傳統(tǒng)廣告存在著明顯差異。第一，傳統(tǒng)廣告其形式都是固定的。比如，電視上投放的廣告，是廣告商事先設(shè)計(jì)、制作好的，然后提供給電視臺(tái)播放，形式和內(nèi)容是固定的。但是，直播帶貨并沒有固定的形式，主要是主播現(xiàn)場(chǎng)發(fā)揮，它是一個(gè)相對(duì)固定，而不是絕對(duì)固定的形式。第二，傳統(tǒng)廣告的推介行為、銷售行為和交易行為是完全分開的。比如，消費(fèi)者在電視上看到廣告后可能會(huì)去買商品，即這兩個(gè)行為是分開的。但在直播帶貨情形下，消費(fèi)者直接點(diǎn)擊鏈接就可以完成買賣行為，整個(gè)購(gòu)買流程只需一兩分鐘。即在直播帶貨下，營(yíng)銷行為和交易行為是兼容在一起的。第三，廣告代言人的收益。傳統(tǒng)廣告中，明星代言費(fèi)完全取決于明星的知名度，其費(fèi)用可能高達(dá)幾百萬甚至上千萬。但直播帶貨的主播其收益則是純傭金。

綜上，互聯(lián)網(wǎng)廣告和直播帶貨是存在一定差異的，在目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況下，如果把直播帶貨等同于互聯(lián)網(wǎng)廣告，直播行業(yè)作為一種新興的業(yè)態(tài)可能很難逾越制度上的障礙。反之，在直播帶貨中，對(duì)于主播承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任附加了一些條件，這就造成主播很難對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量承擔(dān)法律責(zé)任的后果。