文 / 謝琳 曾俊森

一、問題的提出

實踐中存在同一注冊商標(biāo)所有人在相同或類似商品上注冊一系列具有共同構(gòu)成要素的商標(biāo)的現(xiàn)象。這類商標(biāo)通常以“聯(lián)合商標(biāo)”“系列商標(biāo)”“家族商標(biāo)”等概念出現(xiàn)。1本文采用“系列商標(biāo)”作為主要概念，“聯(lián)合商標(biāo)”“家族商標(biāo)”等同于“系列商標(biāo)”的含義。我國相關(guān)裁決往往會將數(shù)個具有共同要素的商標(biāo)視為“系列商標(biāo)”，將數(shù)個商標(biāo)作為一個整體與爭議商標(biāo)進行對比，最終得出商標(biāo)混淆的結(jié)論。然而，將數(shù)個商標(biāo)作為整體看待意味著每個商標(biāo)之間共享各自的知名度，商標(biāo)強度由此提高，構(gòu)成商標(biāo)混淆的可能性也將更高。為了避免不當(dāng)認定系列商標(biāo)而導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)外溢，對系列商標(biāo)的認定需要相當(dāng)嚴謹，并非注冊一系列具有共同要素的商標(biāo)就能被稱為系列商標(biāo)。在我國，由于登記制度的固有弊端與系列商標(biāo)認定規(guī)則的缺位，相關(guān)裁決在認定系列商標(biāo)上存在一定的問題。當(dāng)前鮮少有研究對此進行關(guān)注。

（一）司法實踐中的“系列商標(biāo)”

在宣告商標(biāo)無效的相關(guān)裁決中，商標(biāo)權(quán)人將已注冊的數(shù)個包含某一共同要素的商標(biāo)作為引證商標(biāo)，而爭議商標(biāo)也包含相同的要素。相關(guān)裁決往往會因為引證商標(biāo)具有共同要素而將數(shù)個商標(biāo)作為整體視之，基于爭議商標(biāo)包含各引證商標(biāo)顯著識別部分的共同要素，認定相關(guān)公眾會認為爭議商標(biāo)是引證商標(biāo)的系列商標(biāo)而宣告爭議商標(biāo)無效。

1.基本案情

（1）“哈”字系列商標(biāo)案2參見石獅市哈泉飲品有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2021）京行終951號行政判決書。

在本案中，石獅市哈泉飲品有限公司（以下簡稱“哈泉公司”）是爭議商標(biāo)“哈泉”的權(quán)利人，第三人百威哈爾濱啤酒有限公司（以下簡稱“百威公司”）是引證商標(biāo)“哈啤”“哈純”“金哈”“哈”“哈爾濱”的權(quán)利人。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)均被核定在相同或相似的商品種類上使用。爭議商標(biāo)被判無效。

（2）“詩仙”系列商標(biāo)案3參見重慶詩仙太白巴鄉(xiāng)春酒業(yè)有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2021）京行終1765號、北京市高級人民法院（2021）京行終1766號、北京市高級人民法院（2021）京行終1767號、北京市高級人民法院（2021）京行終1782號、北京市高級人民法院（2021）京行終1783號、北京市高級人民法院（2021）京行終1784號、北京市高級人民法院（2021）京行終1785號、北京市高級人民法院（2021）京行終1796號行政判決書。

在本案中，重慶詩仙太白巴鄉(xiāng)春酒業(yè)有限公司（以下簡稱“巴鄉(xiāng)春公司”）申請并注冊了一系列含有“詩仙”的商標(biāo)（爭議商標(biāo)），包括：“詩仙薈”“詩仙百年”“詩仙文化”“詩仙印象”“詩仙嘉賓”“詩仙小鎮(zhèn)”“詩仙李”“詩仙美”等。重慶詩仙太白酒業(yè)有限公司（以下簡稱“詩仙太白公司”）持有的商標(biāo)包括：“詩仙太白”（引證商標(biāo)一至五）、“詩仙妹妹”（引證商標(biāo)六）。爭議商標(biāo)被判無效。

2.裁判說理

在上述案例中，法院首先認為爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)的顯著部分是商標(biāo)的文字部分，如“哈泉”“哈啤”“哈歡”“詩仙太白”“詩仙薈”。緊接著，法院提煉出引證商標(biāo)顯著部分中的共同要素“哈”與“詩仙”，認為爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)均包含“哈”或者“詩仙”，在文字構(gòu)成、呼叫、整體視覺效果等方面近似，相關(guān)公眾容易認為使用上述商標(biāo)的商品系來源于同一主體或者兩者之間有特定聯(lián)系，產(chǎn)生混淆誤認。這種說理方式相當(dāng)于通過共同要素將數(shù)個引證商標(biāo)結(jié)合成一個整體，并將共同要素作為商標(biāo)混淆的重點考量因素。換言之，注冊數(shù)個具有共同要素的商標(biāo)會加強商標(biāo)的排他權(quán)，其他商標(biāo)一旦使用相同的要素，就會提高構(gòu)成混淆的可能性。

在考量引證商標(biāo)知名度時，“詩仙”系列商標(biāo)案并沒有考慮引證商標(biāo)的知名度。在“哈”字系列商標(biāo)案中，法院從一系列商標(biāo)的整體出發(fā)，認為“哈啤”“哈爾濱”系列商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請日之前已具有一定知名度，相關(guān)公眾容易產(chǎn)生混淆誤認。但是在判決中當(dāng)事人僅提供了“哈爾濱”與“哈啤”知名度相關(guān)的材料，判決書中并未看到關(guān)于“金哈”“哈純”“哈”商標(biāo)知名度的證據(jù)?？梢?，在相關(guān)判決中，一旦數(shù)個引證商標(biāo)基于共同要素被視為系列商標(biāo)，商標(biāo)之間就共享了知名度。

（二）判決存在的問題

我國商標(biāo)注冊以單個商標(biāo)為基礎(chǔ)，但是上述判決并沒有通過單個引證商標(biāo)與爭議商標(biāo)對比得出構(gòu)成商標(biāo)混淆的結(jié)論。相關(guān)判決說理遵循將數(shù)個商標(biāo)作為整體的思路認定商標(biāo)混淆：數(shù)個引證的注冊商標(biāo)均含有共同的要素，構(gòu)成了一個整體，彼此共享知名度，一系列商標(biāo)的整體強度因此提高，由于爭議商標(biāo)也含有共同要素，所以容易導(dǎo)致公眾產(chǎn)生混淆或者誤認爭議商標(biāo)是引證商標(biāo)人的系列商標(biāo)。然而，這種判決思路存在較大問題，可能產(chǎn)生與“單個商標(biāo)對比”模式不一樣的判決結(jié)果。其核心在于并非注冊數(shù)個具有共同要素的商標(biāo)就必然構(gòu)成系列商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人不能輕易對商標(biāo)的共同要素享有排他權(quán)。

以上述案例為例，商標(biāo)權(quán)人注冊了數(shù)個具有共同要素的商標(biāo)，如“哈”或“詩仙”，法院基于數(shù)個商標(biāo)的共同要素宣告爭議商標(biāo)無效，相當(dāng)于賦予了商標(biāo)權(quán)人對共同要素的排他權(quán)。但是，相關(guān)公眾看到“哈”和“詩仙”是否會將其與特定的主體聯(lián)系起來需要謹慎論證。舉例說明，在看到“老干X”的時候，公眾容易將其和“老干媽”聯(lián)系起來，但是相關(guān)公眾看到“哈”卻未必產(chǎn)生與“哈爾濱啤酒”的聯(lián)系，也有可能是“娃哈哈”。正如哈泉公司在“哈”字系列案中所抗辯，現(xiàn)存的許多注冊商標(biāo)也含有“哈”字，公眾看到“哈”字不一定會與“哈爾濱啤酒”相聯(lián)系。世界知識產(chǎn)權(quán)組織指出，僅僅是某人使用一系列具有共同要素的商標(biāo)這一事實，并不足以排除競爭對手使用同一要素作為商標(biāo)成分。只有消費者認為注冊所有人使用的一系列標(biāo)志中的共同要素用以表明貨物來源，使用這種共同要素才可能構(gòu)成侵權(quán)。4See World Intellectual Property Organization, Introduction to Trademark Law and Practice, Geneva, 1993, p.56.正如蘭德斯與波斯納所言，對產(chǎn)品的描述越是冗長，消費者的搜尋成本就越高，對產(chǎn)品的描述越是精煉，其所傳達的有用信息反而更多。5參見【美】威廉·M.蘭德斯、【美】理查德·A.波斯納，《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)（第二版）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第214頁。大家更有動力去選擇和占領(lǐng)更簡短的文字作為商標(biāo)，文字越是簡短和普遍意味著商標(biāo)權(quán)的范圍越大，商標(biāo)權(quán)人所能獲取的利益也更多。但是，這也導(dǎo)致公眾能夠選擇商標(biāo)文字的空間變小，如果相關(guān)主體想獲得簡短文字的獨占權(quán)利，其需要通過使用商標(biāo)付出與商標(biāo)收益相稱的成本。商標(biāo)越是簡短和普通，商標(biāo)權(quán)人證明其知名度足以排除其他商標(biāo)權(quán)人使用的義務(wù)越大。然而，相關(guān)判決對此缺乏充分的論述。

此外，在考量一系列商標(biāo)的知名度時，法院并沒有辨析商標(biāo)知名度的獲得是基于商標(biāo)權(quán)人的注冊行為還是商標(biāo)的使用情況，可能會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利的不當(dāng)延伸。6參見任毅：《商標(biāo)延伸問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第40-43頁。由于我國采取的是“一標(biāo)一權(quán)”的注冊模式，考量商標(biāo)的知名度一般應(yīng)當(dāng)以單個商標(biāo)作為考察基礎(chǔ)。如果要將一系列商標(biāo)作為整體對待，法院應(yīng)當(dāng)考察多個商標(biāo)是否通過使用達到能夠共享知名度的實際效果。以“哈”字系列商標(biāo)案為例，法院認為“哈啤”系列商標(biāo)具有一定知名度，爭議商標(biāo)容易導(dǎo)致混淆。然而，法院既沒有單獨考量其他商標(biāo)的使用情況，也沒有考量其他商標(biāo)是否通過與“哈啤”商標(biāo)的結(jié)合使用獲得知名度，容易讓人誤以為構(gòu)成商標(biāo)混淆是因為商標(biāo)權(quán)人注冊了多個具有共同要素的商標(biāo)。如果注冊數(shù)個具有共同要素的商標(biāo)便能共享商標(biāo)知名度，這種行為無異于“商標(biāo)囤積”行為，有違商標(biāo)法原理。

綜上所述，我國在系列商標(biāo)認定上存在一定的問題。系列商標(biāo)認定的關(guān)鍵是何種情況下商標(biāo)權(quán)人才能對“共同要素”享有排他權(quán)，使得商標(biāo)之間能夠共享知名度。本文通過商標(biāo)法基本原理和法律制度分析相關(guān)判決存在問題的原因，并提出解決路徑。

二、基于登記制度的問題剖析

部分國家與地區(qū)通過設(shè)置系列商標(biāo)注冊制度規(guī)定系列商標(biāo)的注冊條件。一旦數(shù)個商標(biāo)被注冊為系列商標(biāo)，數(shù)個商標(biāo)就會被作為一個整體看待，因此注冊系列商標(biāo)須滿足較為嚴格的限定條件。我國并沒有規(guī)定系列商標(biāo)注冊制度，相關(guān)裁決也沒有堅持以單個商標(biāo)與爭議商標(biāo)進行對比，導(dǎo)致裁決在認定系列商標(biāo)上存在問題。通過考察其他國家的系列商標(biāo)注冊制度，可以從中認識到認定系列商標(biāo)需要謹慎對待，避免登記制度所帶來的系列商標(biāo)產(chǎn)權(quán)外溢。

（一） 登記制度導(dǎo)致的產(chǎn)權(quán)外溢

在認識相關(guān)國家與地區(qū)為何規(guī)定系列商標(biāo)注冊制度以及我國為何要限制登記制度帶來的系列商標(biāo)產(chǎn)權(quán)外溢問題之前，我們需要先分析為何登記制度會導(dǎo)致系列商標(biāo)的產(chǎn)權(quán)屬性外溢。

在沒有現(xiàn)代商標(biāo)法之前，商標(biāo)保護主要通過類似“先占規(guī)則”的保護方式實現(xiàn)，如印上防偽標(biāo)簽，遵循洛克式的勞動劃撥財產(chǎn)權(quán)理論。7參見【美】威廉·M.蘭德斯、【美】理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)（第二版）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第29-42頁；參見【美】羅伯特·P.莫杰思：《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》，金海軍、史兆歡、寇海俠譯，商務(wù)印書館2019年版，第57-132頁；參見【美】安守廉：《竊書為雅罪：中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010版，第18-19頁。英美法系早期的商標(biāo)保護主要是通過“仿冒之訴”（Passing off）進行。8參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014版，第454-455頁。然而，在知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展歷史上，知識產(chǎn)權(quán)法存在不確定性與開放性等問題，導(dǎo)致其因為民眾的不信任而受到廢除的威脅。登記制度的建構(gòu)使得現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法逐漸走向封閉，商標(biāo)法從“在先使用主義”向“在先注冊主義”轉(zhuǎn)變。這意味著商標(biāo)權(quán)保護從“占有所有權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤凹埳纤袡?quán)”，商標(biāo)權(quán)人通過登記的文字表述便能獲得商標(biāo)權(quán)的保護?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法越來越多地依賴于被保護對象的表述而非該對象本身，因此，登記起到了管理和劃定無體財產(chǎn)的界限范圍的重要作用。9參見【澳】布拉德·謝爾曼、【英】萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進:英國的歷程(1760-1911)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006版，第5頁。

然而“紙上所有權(quán)”會催生“搭便車行為”，不正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)囤積、惡意搶注和強勢商標(biāo)的不當(dāng)擴張都可能屬于這種情況。如果法律沒有相應(yīng)的限制，產(chǎn)權(quán)的部分屬性就會溢出公共領(lǐng)域，這樣的制度會激勵公眾投資以攫取溢出的利益，可能會導(dǎo)致過度投資而產(chǎn)生蘭德斯與波斯納所說的“由尋租所造成的浪費”。10參見【美】威廉·M.蘭德斯、【美】理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)（第二版）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第21頁。在系列商標(biāo)注冊的場景下，登記制度可能會導(dǎo)致公眾將資源置于注冊一系列具有共同要素的商標(biāo)，攫取更大范圍的商標(biāo)權(quán)。

目前，我國商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定將重心主要放在典型的商標(biāo)惡意搶注行為，即規(guī)制搶注具有一定知名度商標(biāo)的行為，如商標(biāo)法第四條的“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”和第三十二條的后半段。但是，對于通過注冊一系列具有共同要素的商標(biāo)從而擴張商標(biāo)權(quán)范圍的行為，我國并沒有直接的限制性規(guī)定。

（二）系列商標(biāo)注冊制度

為了克服登記制度帶來的產(chǎn)權(quán)外溢，部分國家與地區(qū)規(guī)定了系列商標(biāo)注冊制度。相關(guān)規(guī)定對待系列商標(biāo)的態(tài)度相當(dāng)謹慎，會嚴格限制系列商標(biāo)注冊的條件，對數(shù)個注冊商標(biāo)之間的相似度要求較高。如果相關(guān)商標(biāo)不屬于注冊的系列商標(biāo)，相關(guān)裁決將堅持以單個商標(biāo)與爭議商標(biāo)進行對比。

在全世界范圍內(nèi)仍保有系列商標(biāo)注冊制度的國家與地區(qū)主要有英國、澳大利亞、新加坡、印度、中國香港等。在系列商標(biāo)注冊制度的語境下，系列商標(biāo)（Series of Trade Marks）是指在要素細節(jié)上彼此相似，且僅在不影響商標(biāo)顯著性的特征上有所差別的若干商標(biāo)。系列商標(biāo)注冊制度在注冊時將一系列商標(biāo)視為一個整體并確定其權(quán)利范圍。11UK Trade Marks Act 1994, Section 41, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1994/26/section/41, last visited July 31, 2022.系列商標(biāo)中的每個商標(biāo)之間必然構(gòu)成相同或近似，但是各國認定系列商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)不同。英國商標(biāo)法的要求最為嚴格，其要求商標(biāo)申請人一次只能申請6個商標(biāo)，每個商標(biāo)必須看上去、聽上去和意思上是相同的。在英國每年有接近40%的系列商標(biāo)申請無法通過。12Intellectual Property Office, Guidance of Trade mark series applications, https://www.gov.uk/guidance/trade-mark-seriesapplications, last visited July 31, 2022.其次是澳大利亞，其商標(biāo)法規(guī)定系列商標(biāo)中的每個商標(biāo)只允許在描述商品（服務(wù)）、數(shù)量、價格、質(zhì)量或地方名稱、商標(biāo)顏色方面存在差別。13Australia Trade Marks Act 1995, section 51, https://www.legislation.gov.au/Details/C2021C00445, last visited July 31, 2022.新西蘭商標(biāo)法在澳大利亞的基礎(chǔ)上加入了兜底條款，要求商標(biāo)的非顯著變化不能實質(zhì)性影響商標(biāo)的識別性，要求較澳大利亞寬松。14New Zealand Trade Marks Act 2002, section 5, https://www.legislation.govt.nz/act/public/2002/0049/latest/DLM164249.html?search=sw_096be8ed81b891ec_series+of+trademark_25_se&p=1, last visited July 31, 2022.新加坡則要求每個商標(biāo)主體部分必須相同，差異在性質(zhì)上不顯著，其他部分不實質(zhì)性影響商標(biāo)作為整體的識別性。15See Intellectual Property Office of Singapore, Series of Marks, Version 4, 2017, https://www.ipos.gov.sg/docs/default-source/resources-library/trade-marks/infopacks/tm_work-manual_8-series-of-marks_apr2017.pdf, last visited July 31, 2022.由此可見，在上述國家當(dāng)中，如果將系列商標(biāo)作為整體進行注冊，登記機關(guān)需要對系列商標(biāo)中每個商標(biāo)的近似度進行深入考察。按照上述國家的標(biāo)準(zhǔn)，近似程度要求較為嚴格，只限定在相對特定的情形，商標(biāo)共同要素之外的部分必須非實質(zhì)性影響地商標(biāo)作為整體的識別性。這源于系列商標(biāo)注冊制度的兩個特征：第一，系列商標(biāo)注冊制度的重要特征是商標(biāo)的整體性。這意味著數(shù)個具有共同要素商標(biāo)被作為一個整體劃定權(quán)利范圍，即商標(biāo)申請人通過一次申請獲得了數(shù)個商標(biāo)的集合權(quán)利。數(shù)個商標(biāo)之間的差異越大，商標(biāo)權(quán)人獲得的商標(biāo)權(quán)范圍就越大。此外，在考量商標(biāo)使用情形是否符合“三年不使用”的商標(biāo)撤銷規(guī)則時，系列商標(biāo)里任何一個商標(biāo)被使用都符合商標(biāo)使用而無需撤銷商標(biāo)。16See Comic Enterprises v. Twentieth Century Fox Film [2016] EWCA Civ 455. 在該案中，歐盟高等法院認為，一旦數(shù)個商標(biāo)被認定為系列商標(biāo)，只要商標(biāo)之間的差異要素并不影響商標(biāo)的識別性，都符合三年不使用撤銷的豁免條件。因此，系列商標(biāo)對數(shù)個商標(biāo)之間的近似性要求比較高，避免系列商標(biāo)的權(quán)利范圍過大而影響公共利益。第二，系列商標(biāo)注冊制度是在商標(biāo)申請階段認定系列商標(biāo)，商標(biāo)一經(jīng)注冊就具有初始效力，事后無效宣告申請人需要承擔(dān)較重的舉證責(zé)任，確定權(quán)利范圍需要更為謹慎。這也是為何印度的系列商標(biāo)注冊制度（或稱聯(lián)合商標(biāo)制度 Associate Trade Marks）被批評者認為可能會導(dǎo)致商標(biāo)囤積現(xiàn)象。17See Associated Trademarks in India, Intepat, April 20, 2016, https://www.intepat.com/blog/trademark/associated-trademarksindia/, last visited July 31, 2022.因為印度的系列商標(biāo)制度規(guī)定比較寬泛。根據(jù)印度商標(biāo)法的規(guī)定，同一所有人在相同或類似的商品和服務(wù)上擁有的商標(biāo)，如果被所有人以外的人使用，可能會產(chǎn)生欺騙或混淆，登記官可隨時要求該商標(biāo)注冊為聯(lián)合商標(biāo)。18India Trade Marks Act 1999, section 16, English Version in https://www.advocatekhoj.com/library/bareacts/trademarks/16.php?Title=Trade%20Marks%20Act,%201999&STitle=Registration%20of%20trade%20marks%20as%20associated%20 trade%20marks, last visited July 31, 2022.

可見，為了限制商標(biāo)權(quán)人通過注冊一系列具有共同要素的商標(biāo)攫取商標(biāo)權(quán)，相關(guān)國家與地區(qū)通過系列商標(biāo)注冊制度限定系列商標(biāo)的注冊條件。我國沒有相關(guān)的制度，但是這并不影響相關(guān)裁決在事后對系列商標(biāo)的認定進行限制。有研究認為系列商標(biāo)注冊制度并無實踐價值。19參見王貴農(nóng)、張春華：《論聯(lián)合商標(biāo)的作用與規(guī)范機制的構(gòu)建》，載《政法論叢》2006年第4期。因為系列商標(biāo)注冊制度要求商標(biāo)之間高度近似，只要爭議商標(biāo)與系列商標(biāo)中的一個商標(biāo)相似，其必然與其他商標(biāo)相似。雖然我國采取單個商標(biāo)的注冊模式，但是單個商標(biāo)與爭議商標(biāo)進行對比也可以達到系列商標(biāo)注冊制度的效果。這也是為什么我國臺灣地區(qū)在2003年刪除了之前“商標(biāo)法”中關(guān)于聯(lián)合商標(biāo)的規(guī)定，20參見我國臺灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”（2002年）第二十二條；我國臺灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”（2003年）。如今日本商標(biāo)法中也早已看不到曾經(jīng)存在的聯(lián)合商標(biāo)制度。21參見【日】田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，張玉敏校，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011版，第167頁。然而，我國相關(guān)裁決并沒有堅持單個商標(biāo)對比的模式，反而直接將一系列具有共同要素的商標(biāo)作為整體與爭議商標(biāo)進行對比，即“爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)均含有‘某某’要素”。在此之前，法院并沒有深入考量數(shù)個商標(biāo)是否構(gòu)成系列商標(biāo)。從我國的現(xiàn)狀來看，系列商標(biāo)注冊制度的限定條件對我國仍有一定的啟示性意義，系列商標(biāo)注冊制度在注冊階段對系列商標(biāo)認定進行限制，實際上也有助于我國知識產(chǎn)權(quán)局與法院在裁決時對數(shù)個具有共同要素的商標(biāo)提高警惕。

綜上，系列商標(biāo)產(chǎn)權(quán)屬性溢出問題來源于商標(biāo)登記制度固有的弊端，需要對此進行限制。由于我國并沒有規(guī)定系列商標(biāo)注冊制度，相關(guān)裁決也沒有堅持單個商標(biāo)對比模式，導(dǎo)致系列商標(biāo)產(chǎn)權(quán)屬性的外溢。一般情況下，相關(guān)裁決應(yīng)當(dāng)堅持以單個商標(biāo)與爭議商標(biāo)進行對比，只有在特殊情形下才能基于共同要素將數(shù)個商標(biāo)視為系列商標(biāo)。雖然系列商標(biāo)注冊制度并沒有直接解決什么情況下商標(biāo)權(quán)人可以對共同要素享有排他權(quán)的問題，但是這有助于我國認識到必須構(gòu)建系列商標(biāo)的認定規(guī)則，限制登記制度導(dǎo)致的系列商標(biāo)產(chǎn)權(quán)屬性溢出。

三、基于系列商標(biāo)認定規(guī)則的問題剖析

美國同樣沒有規(guī)定系列商標(biāo)注冊制度，卻在判例中發(fā)展出“家族商標(biāo)規(guī)則”，以解決什么情況下商標(biāo)權(quán)人可以對共同要素享有排他權(quán)的問題，從而限制登記制度導(dǎo)致的系列商標(biāo)產(chǎn)權(quán)溢出。家族商標(biāo)規(guī)則對我國構(gòu)建系列商標(biāo)的認定規(guī)則具有較大的意義。在家族商標(biāo)規(guī)則中，系列商標(biāo)認定是混淆可能性判斷中需要重點考量的情形，系列商標(biāo)的認定會提高混淆可能性，因此法院會嚴格考量具有共同要素的數(shù)個商標(biāo)是否構(gòu)成系列商標(biāo)。我國同樣可以基于商標(biāo)法第三十條發(fā)展出系列商標(biāo)的認定規(guī)則，這實際上也是相關(guān)裁決宣告商標(biāo)無效的法律依據(jù)。然而，第三十條只規(guī)定了商標(biāo)申請人不能在同一或者類似商品上注冊與已注冊或初步審定的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，并沒有規(guī)定“混淆可能性”的要件。這導(dǎo)致相關(guān)裁決忽略了認定系列商標(biāo)對混淆可能性的重要影響，將更多的關(guān)注點放在商標(biāo)的形式相似性，一旦爭議商標(biāo)與數(shù)個商標(biāo)均含有同一要素就認定混淆。

（一）家族商標(biāo)規(guī)則（Family of Marks Doctrine）

美國聯(lián)邦巡回法院將家族商標(biāo)定義為：“一組具有可識別的共同特征的商標(biāo)，其中商標(biāo)的組成和使用方式使得公眾不僅將個別商標(biāo)，而且將家族的共同特征與商標(biāo)所有人聯(lián)系起來?！比绻虡?biāo)權(quán)人擁有消費者認可的家族商標(biāo)，法院就會認為家族商標(biāo)中的所有標(biāo)志都發(fā)展出了良好的商譽并對其進行保護。22See J & J Snack Foods Corp. v. McDonald’s Corp., 932 F.2d 1460, 1462 (Fed. Cir. 1991). 此案被普遍認為是“家族商標(biāo)規(guī)則”的典型案例。家族商標(biāo)規(guī)則早期發(fā)展于Burroughs Wellcome公司訴Mezger藥業(yè)公司案23Burroughs Wellcome & Co. v. Mezger Pharmacal Co., 228 F.2d 243, 243-244 (C.C.P.A. 1955).中，原告聲稱自己注冊了一系列具有“fax”音節(jié)的商標(biāo)，被告申請注冊的商標(biāo)“Lipofax”含有“fax”容易導(dǎo)致混淆，商標(biāo)申請應(yīng)當(dāng)被撤銷。美國海關(guān)與專利上訴法院駁回了請求，認為原告不能在“fax”這一音節(jié)上享有排他權(quán)，不僅因為“fax”屬于一個普通詞匯，還因為很多第三人也注冊了帶有“fax”的商標(biāo)，只要不構(gòu)成商標(biāo)混淆，就不能撤銷被告的申請?？梢?，在早期的案件中，法院認定家族商標(biāo)主要考量兩個因素：家族商標(biāo)中的共同要素的顯著性，以及是否有眾多第三人已經(jīng)注冊了帶有共同要素的商標(biāo)。早期法院都承認似乎存在家族商標(biāo)這么一樣?xùn)|西，但是由于這項規(guī)則在實際當(dāng)中很少被執(zhí)行，而且也基本沒有商標(biāo)被認定為家族商標(biāo)，因此這項規(guī)則幾乎消失。24Jones & Laughlin Steel Corp. v. Winter Seal Corp., 291 F.2d 945, 946 (C.C.P.A. 1961).直到1963年的摩托羅拉公司訴Griffi ths電子公司案，這種格局才被打破。25Motorola, Inc. v. Griffiths Elecs, Inc., 317 F.2d 397 (C.C.P.A. 1963).法院進一步指出，第三人是否注冊了具有相同要素的商標(biāo)并不必然影響家族商標(biāo)的認定，需要著重考慮的是在被告使用或者申請爭議商標(biāo)時，家族商標(biāo)所有者的業(yè)務(wù)數(shù)量、價值、規(guī)模和持續(xù)時間。此后，家族商標(biāo)規(guī)則進一步在美國案例法中得到發(fā)展。

1986年，家族商標(biāo)規(guī)則在麥當(dāng)勞公司訴McBagel公司案26McDonald’s Corp. v. McBagel’s, Inc., 649 F.Supp. 1268 (S.D.N.Y. 1986).中得到開創(chuàng)性發(fā)展。原告麥當(dāng)勞公司在訴訟時已經(jīng)注冊了34個含有“Mc”與“Mac”的商標(biāo)，被告McBagel公司在紐約開了一家快餐館，并在當(dāng)?shù)氐膱蠹埡蛷V播上進行推廣。麥當(dāng)勞主張，McBagel公司在相關(guān)市場上使用“Mc”產(chǎn)生混淆，侵犯了其“Mc”家族商標(biāo)。法院認為，家族商標(biāo)的認定是一個基于共同組成部分的顯著性和其他因素的問題，包括家族商標(biāo)的使用、廣告宣傳、推廣的程度，以及共同要素在同一主體擁有的注冊和未注冊的商標(biāo)中的情形。在判定麥當(dāng)勞的一系列商標(biāo)是否構(gòu)成家族商標(biāo)時，法院主要從以下要素進行判斷：（1）麥當(dāng)勞注冊了一系列含有“Mc”部分的商標(biāo)；（2）麥當(dāng)勞投入了大規(guī)模的廣告使商標(biāo)為消費者所認知；（3）證明麥當(dāng)勞含有“Mc”前綴的商標(biāo)為相關(guān)公眾所認識的證據(jù)；（4）麥當(dāng)勞使用“Mc”家族商標(biāo)的時長；（5）在被告使用“McBagel”之前，麥當(dāng)勞在維持和監(jiān)督“Mc”系列商標(biāo)的使用上付出了許多努力。在認定了麥當(dāng)勞“Mc”系列商標(biāo)構(gòu)成家族商標(biāo)后，法院根據(jù)Polaroid因素27Polaroid Corp. v. Polarad Elecs. Corp., 287 F.2d 492 (2d Cir. 1961).進行混淆可能性判斷時，認為McBagel與麥當(dāng)勞家族商標(biāo)的混淆可能性較高，判定McBagel構(gòu)成侵權(quán)。由于認定家族商標(biāo)與判斷混淆性都以商標(biāo)的來源識別性為核心，一旦確定了數(shù)個具有共同要素的商標(biāo)為家族商標(biāo)，具有共同要素的爭議商標(biāo)構(gòu)成混淆的可能性就會比較高。

經(jīng)過長時間的發(fā)展，美國家族商標(biāo)規(guī)則發(fā)展出以下判斷因素：（1）商標(biāo)權(quán)人先前登記或使用了一些具有共同要素的商標(biāo)；（2）商標(biāo)具有顯著性，商標(biāo)的共同要素不能是普通單詞的最后一個音節(jié)，也不能是產(chǎn)品的通用術(shù)語，除非其通過使用獲得了“第二含義”；（3）家族商標(biāo)使用的廣泛性和消費者的認可度，考量商品的性質(zhì)、商品的銷售價值、推銷家族商標(biāo)的時間長度、在被告進入時家族商標(biāo)是否在行業(yè)有良好的地位；（4）是否存在其他人登記具有同樣要素的商標(biāo)，但是其使用情況不足以獲得消費者的認可從而影響對家族商標(biāo)的保護。28See McDonald’s Corp. v. McBagel’s, Inc., 649 F.Supp. 1268 (S.D.N.Y. 1986); see also J & J Snack Foods Corp. v.McDonald’s Corp., 932 F.2d 1460 (Fed. Cir. 1991); Pure & Simple Concepts, Inc. v. I H W Mgmt., 2020-1211 (Fed. Cir. May.24, 2021).

在認定系列商標(biāo)之后，法院會進一步分析混淆可能性。系列商標(biāo)認定關(guān)注的是商標(biāo)權(quán)人能否對共同要素享有較強的排他性權(quán)利，即系列商標(biāo)的權(quán)利范圍。但是，混淆可能性判斷不僅需要考量系列商標(biāo)的權(quán)利范圍，還需要考慮爭議商標(biāo)的具體情況。因此，在相關(guān)的糾紛當(dāng)中，系列商標(biāo)是混淆可能性判斷的其中一個考量情形。然而，這也意味著系列商標(biāo)的認定會提高構(gòu)成商標(biāo)混淆的可能性。系列商標(biāo)認定的考量因素與混淆可能性判斷因素具有交叉重合之處。舉例說明，混淆可能性認定需要判斷在先使用商標(biāo)的強度，包括商標(biāo)的顯著性程度與知名度，認定系列商標(biāo)同樣需要判斷這些因素。系列商標(biāo)一經(jīng)認定，商標(biāo)的整體強度也必然較大。要達到系列商標(biāo)的認定標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)權(quán)人必須通過使用具有共同要素的商標(biāo)提高商標(biāo)的知名度，包括將數(shù)個商標(biāo)結(jié)合使用或者單獨使用商標(biāo)，使得相關(guān)公眾將商標(biāo)的共同要素與商標(biāo)所有人聯(lián)系起來。因此，系列商標(biāo)意味著相關(guān)公眾將共同要素作為商品來源的識別標(biāo)識，相關(guān)公眾會將數(shù)個商標(biāo)作為一個整體看待。此時，商標(biāo)強度就不是數(shù)個商標(biāo)知名度的簡單加總，而是所有的商標(biāo)基于共同要素共享了知名度。正如法院在Quality國際客棧公司訴麥當(dāng)勞公司案29Quality Inns Int’l, Inc. v. McDonald’s Corp., 695 F. Supp. 198 (D. Md. 1988) .中所言，一個商標(biāo)家族的協(xié)同識別可能大于每個商標(biāo)的總和。雖然單個商標(biāo)的強度可能不足以排除其他商標(biāo)注冊具有共同要素的商標(biāo)，但是數(shù)個商標(biāo)的使用情況使其知名度足以令相關(guān)公眾將共同要素與商標(biāo)權(quán)人聯(lián)系起來，商標(biāo)的整體強度就會變大。麥當(dāng)勞的一系列“Mc”商標(biāo)被認定為家族商標(biāo)后，法院在后續(xù)的案件中考量商標(biāo)強度時直接說道：“麥當(dāng)勞的Mc家族商標(biāo)是所有商標(biāo)中最強的商標(biāo)，這是社會中幾乎所有成員都認可的?！?0Quality Inns Int’l, Inc. v. McDonald’s Corp., 695 F. Supp. 198, 211 (D. Md. 1988) .商標(biāo)的強度越大，其對于其他因素的影響也會越大，例如實際混淆因素、爭議商標(biāo)人的主觀善意、在先商標(biāo)擴張業(yè)務(wù)到在后使用者領(lǐng)域的可能性等。因此，在麥當(dāng)勞案后，許多法院都傾向于在同類案件中作出即決審判（Summary Judgment），即法院在認定家族商標(biāo)后不再逐一對Polaroid因素展開混淆可能性分析，如聯(lián)邦巡回法院在Han Beauty公司訴 Alberto Culver公司案31Han Beauty, Inc. v. Alberto-Culver Co., 236 F.3d 1333 (Fed. Cir. 2001).中只考慮了商標(biāo)相似性和商品種類相似性的因素。

綜上，在家族商標(biāo)規(guī)則中，系列商標(biāo)的認定是混淆可能性判斷的重要影響因素。因此，相關(guān)裁決在進行混淆可能性判斷時必須深入考量引證商標(biāo)是否構(gòu)成系列商標(biāo)，即共同要素能否識別商品的來源。只有經(jīng)過充分的考量被認定為系列商標(biāo)，數(shù)個具有共同要素的商標(biāo)才能夠被作為一個整體與爭議商標(biāo)比較相似性。在此之前，不能將一系列商標(biāo)作為一個整體排除其他商標(biāo)權(quán)利，混淆可能性判斷只能結(jié)合單個商標(biāo)的情形進行判斷，否則很容易會得出構(gòu)成混淆的結(jié)論。我國的相關(guān)裁決正是缺少了考量與認定系列商標(biāo)的環(huán)節(jié)。其核心原因是我國商標(biāo)法第三十條并沒有規(guī)定混淆可能性要件。

（二）我國商標(biāo)法第三十條的適用

如前文所述，系列商標(biāo)認定是判斷混淆可能性的重要情形。由于我國商標(biāo)法第三十條沒有規(guī)定混淆可能性要件，相關(guān)裁決沒有認識到系列商標(biāo)認定對混淆可能性的影響。我國商標(biāo)法第三十條的適用需要考量混淆可能性，將系列商標(biāo)認定納入混淆可能性的判斷中。在新加坡的相關(guān)案例中，法院也會在認定商標(biāo)相似性時考量混淆可能性要件，并將系列商標(biāo)認定納入混淆可能性中進行考量。如果權(quán)利人沒有注冊系列商標(biāo)，但是又訴稱自己的商標(biāo)構(gòu)成“家族商標(biāo)”，法院就會基于混淆可能性要件認定相關(guān)商標(biāo)是否構(gòu)成“家族商標(biāo)”，即商標(biāo)權(quán)人能否對共同要素享有排他權(quán)。32Lacoste v. Carolina Herrera, Ltd. [2014] SGIPOS 3; Monster Energy Company v. Glamco Co., Ltd. [2018] SGHC 238;Bridgestone Licensing Services, Inc. v. Deestone Ltd. [2018] SGIPOS 5.

商標(biāo)本質(zhì)是一種商業(yè)符號，理想狀態(tài)下的商業(yè)符號能夠直觀表示其含義并且直接與特定的商品相聯(lián)系。然而，商業(yè)符號并非客觀且自然地與特定含義以及特定商品意義對應(yīng)，商標(biāo)依賴于符號、語義以及人的主觀聯(lián)想之間的互動，而運用語言描述符號以及主觀聯(lián)想的過程都是高度場景化和模糊的。33參見彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第50-51頁；參見謝曉堯：《法律語詞的意義尋繹——以〈反不正當(dāng)競爭法〉為文本》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第6期，第56頁。這與我們的社會經(jīng)驗和文化有關(guān)，如“MLGB”商標(biāo)在國外并不一定會符合商標(biāo)注冊的阻卻要件，但是在我國判決中，“MLGB”則屬于“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”的情形。34參見上?？】唾Q(mào)易有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初6871號行政判決書。對于商標(biāo)的保護實際上都建立在特定場景下對商業(yè)符號進行聯(lián)想和理解的基礎(chǔ)上。商標(biāo)的高度場景化與聯(lián)想模糊性意味著信息成本較高，產(chǎn)權(quán)屬性會部分溢出公共領(lǐng)域。同樣，理想狀態(tài)下的精確法律概念也是一種符號，是不需要任何解釋的，即萊考夫與約翰遜所指的典型的能被直接理解的概念，如簡單的空間概念（“上”“下”“遠”“近”）、數(shù)字等。然而，正如萊考夫與約翰遜所指出，我們的概念系統(tǒng)更多是通過隱喻來建構(gòu)的，許多情形下難以通過直接經(jīng)驗獲得。35參見【美】喬治·萊考夫、【美】馬克·約翰遜：《我們賴以生存的隱喻》，浙江大學(xué)出版社2015年版，第146-159頁，第233-234頁。拉侖茨在《法學(xué)方法論》中也提到：“法律語言不能達到像符號語言那樣的精確度，它總是需要解釋?！?6【德】卡爾·拉侖茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004版，第201頁。我們的法律概念與法律適用同樣是具有語言模糊性且高度場景化。所以，法律在很多情形下是無法通過概念直接涵攝來界定商標(biāo)的產(chǎn)權(quán)，例如“相似”概念，如果不對法條中所調(diào)整的商標(biāo)產(chǎn)權(quán)屬性逐一分析并綜合評價適用，將會導(dǎo)致部分產(chǎn)權(quán)屬性向公共領(lǐng)域外溢。

由此可得，商標(biāo)和法律概念并非理想狀態(tài)下的符號，無論是法律規(guī)定還是商標(biāo)背后的聯(lián)想都需要解釋，不能通過簡單比對符號的外觀認定商標(biāo)混淆。否則，高度模糊與場景化將使得法律無法完全界定產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)屬性的溢出。因此，適用商標(biāo)法第三十條不能簡單地基于商標(biāo)外觀和法律概念直接認定商標(biāo)“相似”，而是需要在具體場景下對商標(biāo)的外觀相似性與主觀聯(lián)想相似進行綜合評價。如果僅考慮商標(biāo)是否存在相同或近似，就會過度強調(diào)商標(biāo)在客觀形式上的相似，而忽視了其背后最重要的主觀聯(lián)想上的混淆。在當(dāng)事人注冊一系列具有共同要素的商標(biāo)這種非典型場景中，相關(guān)裁決僅通過符號上的客觀比對，便將具有共同要素的系列商標(biāo)視為一個整體，進而基于商標(biāo)的共同要素認定爭議商標(biāo)構(gòu)成混淆，并沒有基于數(shù)個商標(biāo)的使用情況深入考量商標(biāo)的共同要素多大程度上會導(dǎo)致公眾混淆。正如前文所述，一旦引證商標(biāo)被認定為系列商標(biāo)，爭議商標(biāo)構(gòu)成混淆的可能性就會提高。如果法院將重心放在爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)均含有某一共同要素，對于混淆可能性的考慮過于簡單，這將無法實質(zhì)限制當(dāng)事人通過注冊攫取更大商標(biāo)權(quán)范圍的行為。

因此，第三十條雖然沒有規(guī)定混淆可能性要件，但是在適用第三十條時也應(yīng)當(dāng)與第五十七條的商標(biāo)侵權(quán)判定和第四十六條的轉(zhuǎn)讓商標(biāo)限制情形一樣考慮混淆可能性要件。相關(guān)裁決應(yīng)當(dāng)基于商標(biāo)法的功能——區(qū)分商品來源，充分考察個案的情形是否符合商標(biāo)客觀形式相似與混淆可能性的典型因素，形成綜合的評價。37參見楊祝順：《商標(biāo)混淆可能性的多因素測試法比較研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年5期，第59-71頁。實際上，最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中也提到了類似的觀點。38《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見〉的通知》（法發(fā)〔2010〕12號）第十六條：“人民法院認定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。”在當(dāng)事人注冊數(shù)個具有共同要素的引證商標(biāo)的場景中，系列商標(biāo)的認定應(yīng)當(dāng)納入混淆可能性判斷中重點考量。如果不構(gòu)成系列商標(biāo)，相關(guān)裁決只能結(jié)合單個商標(biāo)的情形判斷混淆可能性。

四、我國系列商標(biāo)的認定規(guī)則

系列商標(biāo)應(yīng)當(dāng)如何認定的問題實質(zhì)上是商標(biāo)權(quán)人能否對數(shù)個商標(biāo)中的共同要素獲得排他權(quán)。如前文所述，系列商標(biāo)認定是一個高度場景化的問題，在考量相關(guān)的判斷因素時需要根據(jù)特定場景進行綜合評價。雖然我國目前并沒有形成如美國家族商標(biāo)規(guī)則一樣的系列商標(biāo)認定規(guī)則，但是在部分判決中法院還是考量了相關(guān)的因素。對現(xiàn)有判決的分析有助于結(jié)合我國實際形成本土化的系列商標(biāo)認定規(guī)則。

（一）共同要素的顯著性

根據(jù)標(biāo)志的顯著性與它所指代的商品或服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度，可以將標(biāo)志分為：通用標(biāo)志、描述性標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、任意性標(biāo)志以及臆造性標(biāo)志。39See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4, 11 (2d Cir. 1976).通用標(biāo)志由于顯著性低一般不予注冊，而描述性標(biāo)志如果沒有通過使用獲得第二含義，一般也不予商標(biāo)保護。只有共同要素具有顯著性，其才能被初步視為商標(biāo)的顯著部分。因此，如果系列商標(biāo)中的共同要素屬于通用標(biāo)志或者沒有獲得第二含義的描述性標(biāo)志，一般不予認定為系列商標(biāo)。

1.宜蘭食品工業(yè)有限公司“小小”系列商標(biāo)案40宜蘭食品工業(yè)股份有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛再審申請案，最高人民法院（2020）最高法行申14409號行政判決書；宜蘭食品工業(yè)股份有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2020）京行終6293號、北京市高級人民法院（2020）京行終487號、北京市高級人民法院（2021）京行終2006號行政判決書。

宜蘭公司注冊了一系列包含“小小”的商標(biāo)，包括：“小小”“益纖小小”“小小頭”等。“小小”酥食品是宜蘭公司的著名商品。爭議商標(biāo)為“小小陳”“小小芭茜”“小小功夫”“小小”圖形商標(biāo)。法院認為“小小”在含義上具有修飾作用，顯著性較低，雖爭議商標(biāo)與引證的一系列商標(biāo)均包含漢字“小小”，但爭議商標(biāo)還包含有其他漢字及圖部分，其整體明顯區(qū)別于引證的一系列商標(biāo)，未構(gòu)成近似商標(biāo)。此外，法院認為宜蘭公司的證據(jù)并不足以證明引證商標(biāo)一至四商標(biāo)經(jīng)過單獨使用已經(jīng)具有較高知名度，使相關(guān)公眾能夠?qū)⒁C商標(biāo)一至四與宜蘭公司形成對應(yīng)關(guān)系。

2.高平老奶奶公司“奶奶”系列商標(biāo)案41廣東義信誠生物科技有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛再審申請案，最高人民法院（2020）最高法行申7104號行政判決書。

高平老奶奶公司注冊了一系列包含“奶奶”字樣的商標(biāo)，包括：“老奶奶”、“何記老奶奶”、“怪奶奶”等商標(biāo)，核定使用在牛奶飲品、加工果仁等第29類產(chǎn)品上。爭議商標(biāo)為“虹奶奶及圖”。法院認為，“奶奶”一詞一般用來指代祖母或與祖母輩分相同或年紀(jì)相仿的婦女，使用在“牛奶飲料（以牛奶為主）”“加工過的堅果”商品上具有顯著性，進而認為商標(biāo)的顯著識別部分為“奶奶”，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一至七的顯著識別部分相同，爭議商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。

雖然法院并沒有討論引證商標(biāo)是否構(gòu)成系列商標(biāo)，但是通過比較以上兩個案例，共同要素的顯著性會影響法院是否將一列商標(biāo)作為整體看待。在“小小”系列商標(biāo)案中，顯著性較低的共同要素使得法院更加關(guān)注商標(biāo)的差異部分，阻卻了法院將數(shù)個商標(biāo)作為整體看待并認定構(gòu)成商標(biāo)混淆。法院更是明確指出，單個商標(biāo)的知名度并不足以排除他人使用帶有“小小”的商標(biāo)。法院堅持將單個商標(biāo)作為混淆判斷的考察基礎(chǔ)。但是在“奶奶”系列商標(biāo)案中，法院基于共同要素的顯著性，傾向于將引證商標(biāo)作為一個整體看待，當(dāng)然法院也有考量商標(biāo)知名度問題，在此不進行贅述。

（二）考量商標(biāo)的知名度

共同要素的顯著性是其作為商標(biāo)顯著部分的初步考量因素，商標(biāo)知名度則是系列商標(biāo)認定的核心考量因素。因為，認定系列商標(biāo)必須證明相關(guān)公眾會將數(shù)個商標(biāo)的共同要素與商品的同一來源相聯(lián)系。商標(biāo)使用規(guī)則是商標(biāo)產(chǎn)權(quán)界定的核心。商標(biāo)所有人只有通過使用包含共同要素的商標(biāo)獲得知名度，且足以使相關(guān)公眾基于共同要素產(chǎn)生混淆誤認，才能獲得系列商標(biāo)權(quán)利。

1.“干露”系列商標(biāo)案42湖州潤興酒業(yè)有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2020）京行終4866號行政判決書。

商標(biāo)權(quán)人維納康佳阿拖拉公司注冊了一系列包含“干露”的商標(biāo)，包括：“干露酒廠·旭日”“干露酒廠”“干露酒廠·原野”等商標(biāo)，爭議商標(biāo)為潤興公司申請的“干露”商標(biāo)。在一審判決中，雖然法院沒有經(jīng)過論述便將“干露”系列商標(biāo)視為一個整體，但是法院還著重考量了“干露”系列商標(biāo)的使用情況。法院認為，《南方日報（廣州版）》《重慶商報（數(shù)字版）》《渤海早報數(shù)字版》《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》《第一財經(jīng)日報》《溫州晚報》《重慶商報數(shù)字版》《廣州日報》《都市時報（數(shù)字版）》等媒體在不同時間多次對干露及干露酒廠、干露酒莊葡萄酒進行了報道，由此可見，“干露”及“干露酒廠”在爭議商標(biāo)申請日之前可為相關(guān)公眾所知悉，具有一定知名度。法院認為潤興公司申請的“干露”商標(biāo)容易導(dǎo)致混淆誤認。

2.“中檢”系列商標(biāo)案43中國檢驗認證（集團）有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2020）京行終7178號、北京市高級人民法院（2020）京行終7179號、北京市高級人民法院（2020）京行終7181號、北京市高級人民法院（2020）京行終7186號、北京市高級人民法院（2020）京行終7187號行政判決書。囿于篇幅，本文不逐一列舉其他同系列案件。

申請人中國檢驗認證（集團）有限公司（簡稱“中檢公司”）是“中檢”“中檢集團”的商標(biāo)權(quán)人，中檢集團南方測試股份有限公司（簡稱“南方公司”）是“中檢環(huán)境”“中檢測試”的商標(biāo)權(quán)人。申請人中檢公司基于“中檢”系列商標(biāo)申請一系列含有“中檢”的商標(biāo)，包括：“中檢優(yōu)選”“中檢評價”“中檢生態(tài)原產(chǎn)地”等。中檢公司認為自己是“中檢”“中檢集團”系列商標(biāo)的所有人，且證明其商標(biāo)和企業(yè)簡稱具有較高的知名度。然而，法院認為中檢公司主張有較高知名度的企業(yè)簡稱或注冊商標(biāo)與本案爭議商標(biāo)存在差異?？梢?，雖然中檢公司持有了具有較高知名度的“中檢”商標(biāo)，但是法院認為其知名度尚未達到排他性使用含有“中檢”的其他商標(biāo)。

3.“飄花”系列商標(biāo)案44參見沈新東訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2021）京行終1393號行政判決書。

義烏市伊人襪業(yè)有限公司擁有一系列包含“飄花”的商標(biāo)，包括：“飄花伊人”與“飄花伊人PHYIREN”等商標(biāo)，爭議商標(biāo)為沈興東申請的“飄花真愛系列”。法院認為引證的一系列商標(biāo)與爭議商標(biāo)均包含“飄花”。根據(jù)在案證據(jù)，“飄花伊人”商標(biāo)經(jīng)伊人襪業(yè)公司的宣傳和使用在襪等商品上具有一定知名度。此外，法院還考量了地域市場因素。法院認為沈新東擔(dān)任法定代表人的兩家公司均在浙江省義烏市進行經(jīng)營，且屬于同業(yè)經(jīng)營者，沈新東理應(yīng)知曉“飄花伊人”商標(biāo)，理應(yīng)避讓在先商標(biāo)，進而認定沈興東主觀上存在一定的惡意。綜上，法院認定公眾可能會誤認為爭議商標(biāo)是引證商標(biāo)的系列商標(biāo)。

從以上的三個案例可以看出，部分判決在考慮商標(biāo)權(quán)人能否排他性使用包含同一要素的一系列商標(biāo)時，其重點考察了商標(biāo)經(jīng)過使用獲得的知名度。知名度的考量因素包括商標(biāo)使用的時長、商標(biāo)的廣告宣傳力度、地域市場因素以及商標(biāo)的其他使用情況。當(dāng)然，地域市場因素具有一定的個案性，美國家族商標(biāo)規(guī)則認定的系列商標(biāo)往往具有普適性，能夠直接為后續(xù)的判決提供指引。但是，基于我國不存在判例法傳統(tǒng)，在個案當(dāng)中考量地域因素對系列商標(biāo)認定的影響仍然有一定的意義。

（三）輔助因素

在考量構(gòu)成系列商標(biāo)時，還需要結(jié)合一定的輔助因素進行判斷。首先是在相關(guān)行業(yè)中是否有大量包含某一共同要素的商標(biāo)被注冊。在我國相關(guān)裁決中，這類觀點主要出現(xiàn)于當(dāng)事人的抗辯理由當(dāng)中，如前文提到的“哈”字系列商標(biāo)案，對此進行考量的裁決較少。在美國家族商標(biāo)規(guī)則發(fā)展中，這一因素曾經(jīng)被作為主要的考量因素。但是，在后續(xù)的案件當(dāng)中，法院指出僅憑第三方注冊并不足以阻止對家族商標(biāo)的保護，除非證明競爭對手以并非微不足道的方式實際使用商標(biāo)。此外，必須有消費者對第三方注冊的商標(biāo)的實際認可。45See McDonald’s Corp. v. McBagel’s, Inc., 649 F. Supp. 1268 (S.D.N.Y. 1986).其次是爭議商標(biāo)的其他構(gòu)成部分是否具有較大差異。如果爭議商標(biāo)差異較大，即使其包含系列商標(biāo)的共同要素，法院也不會進一步進行混淆可能性分析。46See Polaroid v. Richard Mfg. Co., 341 F.2d 150, 152 (C.C.P.A. 1965); see also Jones & Laughlin Steel Corp. v. Winter Seal Corp., 291 F.2d 945, 946 (C.C.P.A. 1961).

綜上，系列商標(biāo)認定需要結(jié)合具體場景進行綜合評價?？剂恳蛩匕ü餐氐娘@著性、商標(biāo)知名度以及相關(guān)的輔助因素。其中，商標(biāo)知名度因素是最為核心的考量因素。巴澤爾認為決定所有權(quán)最優(yōu)配置的總原則是：對資產(chǎn)平均收人影響傾向更大的一方，得到剩余所有權(quán)（即產(chǎn)權(quán)份額）也應(yīng)該更大。因為影響資產(chǎn)收入的因素很多，個人可通過推諉于其他因素，來掩蓋其自身的低水平貢獻。這種攫取財富的企圖使得個人之間進行合作的成本變得很高。47【以】約拉姆·巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析（第二版）》，費方域、段毅才、錢敏譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2017版，第9頁，第52頁。這就意味著，對于產(chǎn)權(quán)屬性貢獻更大的一方應(yīng)當(dāng)獲得更多產(chǎn)權(quán)份額。在系列商標(biāo)產(chǎn)權(quán)界定的場景下，則體現(xiàn)為商標(biāo)使用對商標(biāo)產(chǎn)權(quán)的貢獻程度。相關(guān)的裁決需要具體考察數(shù)個商標(biāo)的使用情況，包括商標(biāo)使用的時長、商標(biāo)的廣告宣傳力度、地域市場因素以及商標(biāo)的其他使用情況。只有商標(biāo)的知名度足以使公眾看到數(shù)個商標(biāo)的共同要素就會產(chǎn)生混淆誤認時，相關(guān)商標(biāo)才能被認定為系列商標(biāo)。否則，相關(guān)裁決必須以單個商標(biāo)為基礎(chǔ)考察爭議商標(biāo)是否構(gòu)成混淆。

五、結(jié)語

“系列商標(biāo)”“家族商標(biāo)”“聯(lián)合商標(biāo)” 長期以來都被作為一種商標(biāo)管理策略看待。這種觀念也部分映射到司法裁判中。作為一種商標(biāo)管理策略，系列商標(biāo)有助于鼓勵商標(biāo)權(quán)人基于成本收益衡量，注冊與知名商標(biāo)相似的商標(biāo)以擴大商標(biāo)保護范圍，如“阿里叔叔”“阿里姑姑”。面對我國一直以來所關(guān)注的商標(biāo)囤積與商標(biāo)搶注等問題，將系列商標(biāo)作為一種管理策略而非正式制度或許更有效率。然而，這種管理策略的前提是商標(biāo)相似性以單個商標(biāo)作為考察基礎(chǔ)。相關(guān)裁決簡單地將數(shù)個包含共同要素的商標(biāo)視為法律意義上的系列商標(biāo)，同樣會帶來商標(biāo)囤積問題。只是商標(biāo)囤積人恰恰是通過系列商標(biāo)管理策略來保護自己的人。相關(guān)裁決所存在的問題正是反映了我國系列商標(biāo)認定規(guī)則的缺失，導(dǎo)致無法限制登記制度所帶來的產(chǎn)權(quán)外溢。法律意義上的系列商標(biāo)意味著商標(biāo)權(quán)人對數(shù)個商標(biāo)中的共同要素享有排他權(quán)，需要謹慎認定。只有商標(biāo)權(quán)人通過使用商標(biāo)獲得知名度，使得相關(guān)消費者將商標(biāo)中的共同要素與特定主體聯(lián)系起來，相關(guān)商標(biāo)才能被認定為系列商標(biāo)。如果不符合系列商標(biāo)的要求，相關(guān)裁決必須以單個商標(biāo)為基礎(chǔ)考察爭議商標(biāo)是否構(gòu)成混淆。