文 / 李依琳

一、引言

非同質(zhì)化代幣（NFT）是與數(shù)字資產(chǎn)關(guān)聯(lián)的獨特數(shù)字證書，擁有NFT與擁有實物不同，用戶實質(zhì)上購買的是身份認證，或者NFT參與者更喜歡稱之為數(shù)字化的實物。每個NFT都是區(qū)塊鏈上的唯一代幣，但是這并不代表NFT對應的數(shù)字化實物只有一個數(shù)字化產(chǎn)品，而是說這一編碼對應的只有這一NFT。

NFT誕生于2014年，且自2017年累計至2022年4月，NFT的成交量已經(jīng)超過了1.74億美元。1Robyn Conti, John Schmidt: What Is An NFT? Non-Fungible Tokens Explained, https://www.forbes.com/advisor/investing/nft-non-fungible-token/, 最后訪問日期：2022年7月29日。在一般人的認知下，數(shù)字創(chuàng)造是可以無限供應的，任何人都可以在線查看單個圖像，即使圖像本身是付費內(nèi)容，但通過截屏或下載也可以免費獲得。在這種前提下，部分NFT的價值依然可以高達數(shù)百萬美元。對外宣傳的原因在于收藏者認為NFT創(chuàng)造了數(shù)字稀缺性——每個NFT都有一個對應的數(shù)字編碼，使得NFT無法相互交換或相等。消費者購買NFT并不是真正購買了這個數(shù)字產(chǎn)品對應的實物，而是編碼帶來的稀缺性。這里將引出兩個問題，NFT是否可以視為著作權(quán)法下的作品保護；NFT如果基于侵權(quán)的作品制作是否違反著作權(quán)。

因此，本文將從NFT的原理入手，分析NFT著作權(quán)侵權(quán)與維權(quán)的相關(guān)問題。

二、NFT的載體著作權(quán)屬性

（一）NFT的性質(zhì)

NFT是代表資產(chǎn)的代幣，與資產(chǎn)本身完全分開。由于每個NFT都代表一種獨特的資產(chǎn)，因此NFT的復制品無法保持與原始資產(chǎn)相同的價值。2秦蕊,李娟娟,王曉,朱靜,袁勇,王飛躍：《NFT：基于區(qū)塊鏈的非同質(zhì)化通證及其應用》，載《智能科學與技術(shù)學報》2021年3月第2期，第234-242頁。比如說，A可以將手中的比特幣以一比一的比例交換B手中的比特幣，比特幣兌換比特幣的比率不會因外界因素而波動，而即使是選擇同一作品作為載體，A手中的NFT與B手中的NFT價值并不能等同。更加通俗地說，NFT實際上是原資產(chǎn)在區(qū)塊鏈上的獨一代碼。但因為宣傳時，平臺將其稱為數(shù)字化后的資產(chǎn)，所以許多人將這種排他形式的所有權(quán)等同于作品本身的所有權(quán)，并且由于可以成為NFT載體的范圍與著作權(quán)的范圍一致（音頻、圖像、文本甚至是代碼，只要是作品都可以成為NFT），所以一部分人認為NFT是數(shù)字貿(mào)易下，新興作品的一種形式。3高澤龍,王偉男,潘煒,吳兵華,張元林：《非同質(zhì)化代幣的應用原理及身份識別場景解析》，載《網(wǎng)絡(luò)空間安全》2021年第12期，第63-66頁。但筆者認為，用戶在互聯(lián)網(wǎng)上登錄NFT平臺看到的NFT產(chǎn)品，雖然具備作品的表現(xiàn)形式，其最終購買的并不是呈現(xiàn)在網(wǎng)頁上的作品，而是背后在區(qū)塊鏈上的代碼——哈希值。

表一 數(shù)字收藏品發(fā)行名單9 《2021年中國數(shù)字藏品（NFT）市場分析總結(jié)》，http://science.china.com.cn/2022-01/26/content_41863401.htm， 最后訪問日期：2022年7月29日。

為了更好的理解NFT的性質(zhì)，必然需要解釋“區(qū)塊鏈”的內(nèi)涵。區(qū)塊鏈是一個不斷增長的記錄列表，稱為塊，它們使用加密技術(shù)安全地鏈接在一起。4Narayanan, Arvind; Bonneau, Joseph; Felten, Edward; Miller, Andrew; Goldfeder, Steven (2016). Bitcoin and cryptocurrency technologies: a comprehensive introduction. Princeton: Princeton University Press. ISBN 978-0-691-17169-2.每個塊都包含前一個塊的加密哈希、時間戳和交易數(shù)據(jù)。時間戳證明了在發(fā)布區(qū)塊進入其哈希值時交易數(shù)據(jù)存在。由于每個塊都包含有關(guān)其前一個塊的信息，因此它們形成了一條鏈，每個附加塊都加強了它之前的塊。因此，區(qū)塊鏈無法修改其數(shù)據(jù)，因為一旦記錄，任何給定塊中的數(shù)據(jù)都無法在不更改所有后續(xù)塊的情況下追溯更改。正是因為這一特質(zhì)，區(qū)塊鏈被視為一種分散的、分布式的、通常是公共的數(shù)字分類賬。目前，至少有三種大類型的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)——公共區(qū)塊鏈（Public blockchains）、私有區(qū)塊鏈（Private blockchains）以及介于兩者之間的（something in between)。5Kathleen E. Wegrzyn and Eugenia Wang, ‘Types of Blockchain: Public, Private, or Something in Between’ (2021) Foley &Lardner 1-9.因為目前交易的NFT基本上都是在公共區(qū)塊鏈上的，所以本文主要介紹公共區(qū)塊鏈。在公共區(qū)塊鏈中絕對沒有任何訪問限制，任何擁有互聯(lián)網(wǎng)連接的人都可以向其發(fā)送交易并成為驗證者（即參與共識協(xié)議的執(zhí)行）。公共區(qū)塊鏈本質(zhì)上是無需許可的，任何人都可以加入，并且是完全去中心化的。舉一個常見的去中心化例子，即每一次區(qū)塊鏈上的交易沒有一個中心機構(gòu)記錄，而是分布在不同的計算機上，由不同的算計機同時記錄，因此，攻擊或者篡改其中一臺或多臺不會導致交易記錄的消失。公共區(qū)塊鏈允許區(qū)塊鏈的所有節(jié)點擁有平等的權(quán)利來訪問區(qū)塊鏈、創(chuàng)建新的數(shù)據(jù)塊和驗證數(shù)據(jù)塊。公共區(qū)塊鏈的特點有三：安全性，記錄在鏈中的交易是不可變的，因為它不能更改或刪除，只能添加；透明度，由于公共區(qū)塊鏈是使用開源計算代碼構(gòu)建的，因此交易是完全透明和可驗證的；匿名性，匿名性是公共區(qū)塊鏈的最大吸引力之一。交易作為數(shù)據(jù)位分布在公共分類賬中，無法追溯到用戶的原始地址。6POULOMI CHATTERJEE, Public vs private blockchains: How do they differ,2022.2.16, https://analyticsindiamag.com/public-vs-private-blockchains-how-do-they-differ/.

其中最知名的兩個公共區(qū)塊鏈就是比特幣區(qū)塊鏈和以太坊區(qū)塊鏈。雖然也有其他的區(qū)塊鏈支持他們（例如Flow和Tezos），但NFT通常是保存在以太坊區(qū)塊鏈上的，7Robyn Conti, John Schmidt, What Is An NFT? Non-Fungible Tokens Explained, https://www.forbes.com/advisor/investing/cryptocurrency/nft-non-fungible-token/，最后訪問日期：2022年7月29日。因此NFT的價格貨幣是以太幣。加之由于任何人都可以查看區(qū)塊鏈，因此可以輕松驗證和追蹤NFT所有權(quán)。但是擁有代幣的個人或?qū)嶓w可以保持匿名。另外值得一提的是，目前國內(nèi)也有一些平臺發(fā)布所謂的數(shù)字藏品，主打NFT的稀缺性，實際上這些數(shù)字藏品并不必然是NFT，其稀缺性可能只是源于網(wǎng)站提供的唯一編碼。比如于今年7月20日宣布關(guān)停的騰訊旗下的幻核平臺，該平臺一直宣稱是國內(nèi)最大的NFT平臺，但實際上騰訊幻核和其他數(shù)字藏品平臺一樣，發(fā)布的數(shù)字藏品，是一種非NFT形式的數(shù)據(jù)，其數(shù)據(jù)仍由騰訊等中心化的巨頭保有。8周舟：《騰訊撕開中國NFT的“遮羞布“》，https://m.huxiu.com/article/613703.html，最后訪問日期：2022年7月29日。

雖然每個司法管轄區(qū)都以不同的方式定義“作品”，但沒有偏離本質(zhì)——以中國的著作權(quán)法的定義為例，“作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。10參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條。創(chuàng)作者不需要申請這些保護——國家在作品創(chuàng)作時就固有地提供了這些保護。拆解NFT的交易流程可以很好的揭示NFT是否具有作品性。

(二）NFT的交易實質(zhì)

NFT被視為訪問元宇宙的關(guān)鍵，用戶和企業(yè)可以將現(xiàn)實世界的資產(chǎn)和服務移植到元宇宙中。不論媒體如何夸大元宇宙的概念，最終落腳到現(xiàn)實世界，NFT就是資產(chǎn)在互聯(lián)網(wǎng)上的表現(xiàn)形式。NFT代表的資產(chǎn)可以是非物質(zhì)資產(chǎn)，例如推文、GIF、數(shù)字藝術(shù)作品、音樂、電子游戲道具（槍、衣服等）、軟件等，也可以是有實體的產(chǎn)品的虛擬表示，例如將繪畫、房地產(chǎn)、汽車、游戲收藏品（例如玩家卡）等數(shù)字化。NFT在各種平臺上創(chuàng)建并提供，常見平臺例如Makerspace、OpenSea、Nifty Gateway、Rarible、SuperRare等。盡管任何人都可以訪問與NFT關(guān)聯(lián)的項目，但他們只會擁有該項目的可認證副本，他們不會是原始版本的所有者。此外，該NFT可能仍然在線可用——例如，每個人都可以看到。因此購買者獲得的不是該作品本身，而是該作品的數(shù)字認證版本——即區(qū)塊鏈上認可的交易鏈路。

圖一 NFT合約

NFT的所有者不會成為藝術(shù)品的作者。NFT的商業(yè)化是通過智能合約11智能合約是一種自動執(zhí)行的合約，其中買賣雙方之間的協(xié)議條款直接寫入代碼行。其中包含的代碼和協(xié)議存在于分布式、去中心化的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中。代碼控制執(zhí)行，交易可追蹤且不可逆。進行的，該合約建立了有關(guān)購買者使用此NFT的所有條款。換而言之，NFT就像購買房產(chǎn)時的契約，NFT的購買者擁有的是該契約而不是房產(chǎn)本身，而該契約實質(zhì)上是所有權(quán)的記錄。同樣的道理，NFT不是數(shù)字資產(chǎn)本身，而是代表資產(chǎn)所有權(quán)的電子記錄。擁有NFT并不一定意味著購買者擁有NFT的載體。12Jeremy Goldman, A Primer on NFTs and Intellectual Property, Frankfurt Kurnit Klein & Selz PC, LEXOLOGY, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d96ed012-8789-4e87-bc1d-70ba76569c0f 最后訪問日期：2022年7月29日。買家購買NFT時，該交易會記錄在區(qū)塊鏈上。買家之所以信任區(qū)塊鏈，是因為它是一個分布式賬本，它的條目是不可變的，并且有數(shù)十億美元的交易都依賴于這種不可變性在區(qū)塊鏈上進行。

NFT通過對交易的記錄將原始作品和復制品區(qū)分。NFT最初的熱度也是因為一部分數(shù)字藝術(shù)家認為NFT令數(shù)字作品變得不可復制，因為NFT克服了數(shù)字領(lǐng)域中最棘手的問題——數(shù)字作品一旦可訪問，就可以幾乎零成本復制和分發(fā)。且NFT基于區(qū)塊鏈交易擁有了可追溯、透明、不可變，且任何人均可驗證的特性，結(jié)合所采用的共識機制，使偽造交易變得不可行。

目前，NFT最常用于表示數(shù)字內(nèi)容。較為人知的NFT拍賣是推特的創(chuàng)始人兼首席執(zhí)行官杰克·多爾西于2021年3月23日以290萬美元的價格出售了他的第一條推文，上面寫著“just setting up my twttr”。主流的NFT網(wǎng)站都采取了幾乎一致的運營邏輯：作者將作品“鑄造”到NFT中，這一過程是在區(qū)塊鏈上創(chuàng)建獨特文件的存檔。這個NFT也將包括一個智能合約。當出售發(fā)生時（例如，拍賣后），NFT根據(jù)智能合約出售，買方向賣方支付對價，平臺為此交易收取傭金/服務費。Dapper Labs是最早使用NFT的公司之一，其已經(jīng)發(fā)布了一個可用于NFT銷售的開源許可證：NFT許可證。13關(guān)于NFT許可證規(guī)定可參見https://www.nftlicense.org/如果采用這些條款，則購買NFT僅授予買家有限許可。Kings of Leon 通過NFT發(fā)行的專輯是通過YellowHeart發(fā)行的。14SAMANTHA HISSONG, Kings of Leon Will Be the First Band to Release an Album as an NFT， https://www.rollingstone.com/pro/news/kings-of-leon-when-you-see-yourself-album-nft-crypto-1135192/ 最后訪問日期：2022年7月29日。他們的條款和條件規(guī)定，Kings of Leon所在公司擁有該領(lǐng)域的著作權(quán)，并且僅授予NFT購買者有限的許可。同樣，根據(jù)佳士得的條款和條件，雖然NFT拍賣品 “Everydays-The First 5000 Days”最終以6900萬美元的價格成交，但在這一交易下，買家并沒有得到任何著作權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓。15參見佳士得官網(wǎng)：https://onlineonly.christies.com/s/fi rst-open-beeple/beeple-b-1981-1/112924。

由于很多NFT的發(fā)售是在內(nèi)部流傳的個人網(wǎng)站，目前尚不能確定是否所有的NFT都采取不涉及或者限制著作權(quán)許可的方式。但是從NFT的本質(zhì)來看，買受人購買NFT的目的可能并非為了購買NFT所表現(xiàn)在外的藝術(shù)品，而是其內(nèi)在的數(shù)字認證,著作權(quán)依然歸藝術(shù)家所有。因此，除非藝術(shù)家和買家之間達成外部協(xié)議，否則NFT的著作權(quán)捆綁仍屬于原始藝術(shù)家，NFT購買者只是在區(qū)塊鏈上擁有唯一的哈希值16可以理解為數(shù)學函數(shù)，可將任意長度的輸入轉(zhuǎn)換為固定長度的加密輸出。https://www.investopedia.com/terms/h/hash.asp，即帶有交易記錄和藝術(shù)品文件的超鏈接。

這里會引出一個新的問題——這類交易是否合法。一些NFT的投資者對NFT的合法性，尤其是在中國的合法性表示擔憂。目前中國對于NFT的態(tài)度依然是模糊不清的。類似于一個“灰色”市場，但尚無法律將NFT交易認為是違法行為。雖然福建政府于6月發(fā)布了《福建省清理整頓各類交易場所工作小組關(guān)于防范NFT違規(guī)風險的提示函》（“《提示函》”），但該函件不能視為政府禁止NFT，而是福建省內(nèi)的交易場所未經(jīng)批準不得上線NFT相關(guān)交易品種、違規(guī)從事NFT相關(guān)交易。

從法律法規(guī)的角度來看，一部分學者認為NFT與加密貨幣類似，加密貨幣在中國是被禁止的，因為它不是注冊的金融衍生品。但NFT的本質(zhì)是“數(shù)字產(chǎn)品”，而不是“金融衍生品”。加密貨幣是可以在沒有收益或損失的情況下互換的東西，比如交換等量的比特幣，幣與幣之間沒有好壞之分，交易者只損失交易費用。但NFT的價值是由買家的積極性決定的，不可以等價互換，它們本質(zhì)上是數(shù)字收藏品。然而，現(xiàn)在下任何結(jié)論還為時過早——畢竟早期的加密貨幣也沒有被禁止。并且，根據(jù)銀發(fā)【2021】237號文件《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，政府禁止加密貨幣的重要原因在于這類虛擬貨幣的炒作活動會擾亂經(jīng)濟金融秩序，滋生賭博、非法集資、詐騙、傳銷、洗錢等違法犯罪活動。并在這一通知中特別提到，境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務同樣屬于非法金融活動。從這一通知的用意來看，政府禁止加密貨幣的主要原因就是炒作之后擾亂金融秩序。雖然NFT是數(shù)字產(chǎn)品，但是投資者實質(zhì)上購買的不是產(chǎn)品本身，而是將其視為投資工具的一種，并且加上區(qū)塊鏈帶來的私密性，毫無疑問，加密貨幣滋生的一系列違法隱患，NFT同樣具備。因此，筆者并不認為NFT在中國會一直合規(guī)下去。

三、NFT相關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)

本文在此并不認為NFT的性質(zhì)會導致著作權(quán)法的不適用。因為通過對NFT的拆解，實際上這是載體和它背后的哈希值，現(xiàn)有的著作權(quán)法完全可以分析載體相關(guān)的著作權(quán)爭議。對NFT造成的著作權(quán)侵權(quán)有兩種，第一種是NFT被侵權(quán)。其中分為兩類：第一類是對NFT的載體進行復制、表演、傳播，但對此類侵權(quán)的索賠將是原創(chuàng)者的特權(quán)；第二類是NFT本身，即其特定的哈希值被復制、執(zhí)行、傳播，NFT所有者可能會對該侵權(quán)進行補救，雖然這根本是不可能發(fā)生的。因為每個NFT在區(qū)塊鏈上都是不可改變的，除了對整個區(qū)塊鏈進行攻擊——在那里執(zhí)行欺詐性交易，例如創(chuàng)建NFT的副本。但這種行為的本質(zhì)是欺詐，而非著作權(quán)框架下的侵權(quán)。

另一種更為復雜的情況是判斷當非作者利用他人數(shù)字作品創(chuàng)作NFT時，該NFT是否侵犯原作者的著作權(quán)。如果回顧NFT的制作過程和銷售邏輯就會發(fā)現(xiàn)，消費者購買的NFT實際上是一個使用數(shù)字編碼的簡短元數(shù)據(jù)文件，而不是數(shù)字作品本身。

關(guān)于未經(jīng)授權(quán)的作品鑄造是否會侵犯原作者的著作權(quán)，NFT平臺并不會對此進行實質(zhì)性審核。上傳者通過編寫智能合約，并用它來編譯作品的圖像。然后將作品和元數(shù)據(jù)文件上傳到Pinata17Pinata.cloud是一種固定服務，允許用戶在 IPFS 網(wǎng)絡(luò)上托管文件。參見：https://ww.pinata.cloud/。，它為作品添加了一個哈希，元數(shù)據(jù)將上傳者視為作者本人。下一步是在本地編譯NFT，將所有內(nèi)容放在一起，將其鑄造到上傳者的本地區(qū)塊鏈中，然后生成了一些與其內(nèi)在關(guān)聯(lián)的元數(shù)據(jù)。雖然最后上傳者令NFT在線，但作品本身不一定在線，NFT不是作品本身，而是作品的編寫后版本。

判斷侵權(quán)的關(guān)鍵是這一行為是否構(gòu)成對作品的復制（reproduce)和傳播（communication）。因此本文將主要分析NFT的上架銷售是否構(gòu)成“復制”和“傳播”以及如果構(gòu)成，侵權(quán)額度又如何計算。

（一）作品上線時的侵權(quán)判定

如果作品本身上線，即購買者在NFT的銷售網(wǎng)站上可以看到這個作品，雖然最后購買者并沒有購買作品本身，但鑄造者在上傳這一作品的行為就已經(jīng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)，在任何國家都符合復制和傳播的概念。在一前提下，和傳統(tǒng)侵權(quán)的不同點在于認定獲利金額，或者說NFT的成交額是否可以認為是違法所得。

針對目前關(guān)于NFT侵權(quán)的案子，僅中國法院對此進行了審理，其他都是以私下和解的方式進行。雖然中國法院已經(jīng)對NFT侵權(quán)案件作出了判決，在浙0192民初1008號案件中，法院認為被告平臺上的作品非原作者上傳，系侵害的原告作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在說理部分，對NFT數(shù)字產(chǎn)品的鑄造、交易的法律性質(zhì)做了詳細的分析。

杭州法院認為，NFT是數(shù)字作品，其在鑄造過程中將作品上傳的行為使得數(shù)字作品被復制到網(wǎng)絡(luò)服務器。其次，NFT的銷售是在作品被呈現(xiàn)的情況下，使得公眾可以獲得該作品。當NFT平臺的注冊用戶通過數(shù)字錢包支付對價和服務后，即成為平臺上公開顯示的所有者，換而言之，NFT的鑄造、交易包含對該數(shù)字產(chǎn)品的復制、出售和信息網(wǎng)絡(luò)傳播三方面行為。在確定損失時，法院認為該NFT以899元的價格銷售過一次，因此侵權(quán)獲利應該在899元范圍內(nèi)。

筆者認為，此次判決對NFT交易并不具備指導性。

首先，雖然國內(nèi)外都將此案宣稱為“NFT第一案”，但該平臺是不是真NFT的平臺還有待商榷。筆者嘗試在該平臺注冊賬號并進行交易，全過程沒有任何環(huán)節(jié)涉及任何區(qū)塊鏈錢包的綁定，而是直接通過支付寶付款。雖然其具備Token ID但該平臺卻沒有指出是依托于哪一個區(qū)塊鏈，通過在 etherscan（一個允許免費搜索以太坊區(qū)塊鏈的網(wǎng)站）的檢索，至少可以確定該平臺并非使用以太坊。

其次法院對于NFT交易流程的分析并不完整導致獲利金額計算有失偏頗。正如上文提到的，買家購買的不是這個圖像本身，而是NFT獨一無二的哈希值。假設(shè)將NFT平臺看作淘寶，原作者的圖像是鏈接的示意圖，但是買家購買的是這個產(chǎn)品本身——即NFT的哈希值。當這個哈希值價值一萬元時，難道因為使用了示意圖就必須賠償一萬元嗎。這一邏輯顯然是有漏洞的。

（二）作品未上線時的侵權(quán)判定

但如果是另一種情況，結(jié)論可能與一般人的理解有些許不一致——作品并沒有上線到平臺展示，而是僅僅生成了哈希值。這種情況下以圖像作品舉例較難理解，因此筆者用網(wǎng)絡(luò)音樂作品為例。比如說NFT鑄造者用周杰倫的歌曲制作了NFT，但是并沒有將原作品上線，而是僅售NFT——即網(wǎng)站詳情頁寫的是周杰倫歌曲。必須肯定是，這并不是欺詐，因為作者確實使用周杰倫作品制作了NFT。

首先是復制權(quán)，各國對于復制的概念差異可能是源于《伯爾尼公約》對其的高度概括。18馮曉青,付繼存：《著作權(quán)法中的復制權(quán)研究》，載《法學家》2011年第3期，第99-112+178頁。在《伯爾尼公約》中，“復制”基本表述被統(tǒng)一為“以任何方式和采取任何形式復制”。還有學者認為，復制的特征還需要包括競爭性，因為復制再現(xiàn)了原作的表現(xiàn)形式，使著作權(quán)人的市場份額受到影響。19馮曉青,付繼存：《著作權(quán)法中的復制權(quán)研究》，載《法學家》2011年第3期，第99-112+178頁。

目前，中國的著作權(quán)法對于復制權(quán)以列舉的方式定義：以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作成一份或多份的權(quán)利。雖然條款中使用了“等”，但將NFT上傳至區(qū)塊鏈這一行為從本質(zhì)上還是和上述示例屬于不同性質(zhì)。

美國的著作權(quán)法對于復制的定義則是：除錄音制品外,作品以現(xiàn)在已知的或以后發(fā)展的方法固定于物體之中,通過該物體可直接地或借助于機器或裝置感知、復制或用其他方式傳播該作品。從這里的表述看，制作NFT可能構(gòu)成復制。

基于上述對NFT購買邏輯的拆分，NFT是否侵犯原作品的復制權(quán)實際上是有爭議的。因為買家購買的NFT不是作品本身，它只是作品的一個不可替代的代幣，雖然它被描述為原作品，但買家購入的是獨一無二的編碼。并且基于NFT的發(fā)售邏輯，原著作權(quán)人的市場份額也并沒有受到影響。

至于傳播權(quán)，對于傳播的前提是“向公眾傳播”。關(guān)于這一點，不同國家也有不同的標準。歐盟對于“公眾傳播”有三個評判標準：潛在收件人數(shù)量是否確定20CJEU SBS Belgium NV/SABAM；傳播是否構(gòu)成營利目的21CJEU Rehabilitationszentrum；是否吸引新公眾22Die Realit?t II。

美國并沒有就傳播權(quán)做單獨的規(guī)定，而是將傳播納入了復制權(quán)、表演權(quán)等表現(xiàn)形式中。但是根據(jù)美國法典著作權(quán)章節(jié)對于公眾的定義2317 U.S. Code § 101 - Defi nitions，本文認為就“公眾傳播”可以做如下解釋：在向公眾開放的場所或者家庭正常圈子以外的大量人員聚集的場所表演、展示；或者將作品表演或展示、傳輸或以其他方式傳播到前述規(guī)定的地方或通過任何設(shè)備或程序向公眾傳播，無論公眾是否能夠接收表演或是否展示在同一個地方、同一時間。

至于中國的“公眾傳播”，在分析NFT的前提下，應該與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”掛鉤，根據(jù)最高北京市高級人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見(一)》，至少在中國司法界，對于“公眾傳播”的定義是：“作品是否由網(wǎng)絡(luò)服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務器上為標準?！?4參見最高北京市高級人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見(一)》

由于區(qū)塊鏈的特殊性，筆者認為直接將在區(qū)塊鏈中展示定義為向公眾傳播為時尚早。所有類型的區(qū)塊鏈都可以被描述為無需許可、許可或兩者兼而有之。免許可區(qū)塊鏈允許任何用戶偽匿名加入?yún)^(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)（即成為網(wǎng)絡(luò)的“節(jié)點”），并且不限制區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)上節(jié)點的權(quán)利。相反，許可的區(qū)塊鏈將網(wǎng)絡(luò)訪問限制為某些節(jié)點，并且還可能限制該網(wǎng)絡(luò)上這些節(jié)點的權(quán)利。許可區(qū)塊鏈的用戶身份為該許可區(qū)塊鏈的其他用戶所知。不論是上述哪一種，都和我們傳統(tǒng)意義上的“公眾”存在差異。

簡而言之，現(xiàn)有的著作權(quán)制度可以解釋NFT的問題，但是由于著作權(quán)相關(guān)的國際條約遲遲未能更新，條約的模糊性令其在面對NFT時國內(nèi)法有了很多的解釋空間，同時也導致了最終判決結(jié)果可能會出現(xiàn)不一致。

（三）NFT對著作權(quán)中精神權(quán)利的侵權(quán)

著作權(quán)保護兩種權(quán)利，經(jīng)濟權(quán)利允許權(quán)利人從他人使用其作品中獲得經(jīng)濟回報。精神權(quán)利允許作者和創(chuàng)作者采取某些行動來維護和保護他們與作品的聯(lián)系。創(chuàng)作者可以是經(jīng)濟權(quán)利的所有者，并且這些權(quán)利是可以轉(zhuǎn)讓的。25World Intellectual Property Organisation (WIPO)" (PDF). 20 April 2019.精神權(quán)利與創(chuàng)作者的非經(jīng)濟權(quán)利有關(guān)。它們保護創(chuàng)作者與作品的聯(lián)系以及作品的完整性。精神權(quán)利僅授予作者個人，并且在許多國家法律中，即使在作者轉(zhuǎn)讓其經(jīng)濟權(quán)利之后，這些權(quán)利仍屬于作者。在一些歐盟國家，例如法國，精神權(quán)利無限期地存在。即當版權(quán)期限結(jié)束時，該作品的精神權(quán)利還會繼續(xù)。但英國的精神權(quán)利是有限的。也就是說，署名權(quán)和完整權(quán)僅在作品受版權(quán)保護時才有效。26Rigamonti, Cyrill P. (Summer 2006). "Deconstructing Moral Rights". Harvard International Law Journal. 47 (2): 353-412.

基于精神權(quán)利的保護的不一致，可以引出另一個問題——如果NFT采用的作品已經(jīng)進入公眾領(lǐng)域，是否侵權(quán)。筆者認為，針對進入公眾領(lǐng)域的作品，NFT的鑄造過程中出現(xiàn)的問題與其說是涉及侵權(quán)，不如討論是否構(gòu)成“復制欺詐”（copy fraud）更為恰當。復制欺詐一詞是由伊利諾伊大學法學教授Jason Mazzone 創(chuàng)造的。其通常被理解為對公共領(lǐng)域的作品提出虛假或可疑的著作權(quán)主張，但目前少有國內(nèi)法對復制欺詐進行監(jiān)管，因此這類行為幾乎不需要承擔任何法律責任。27Jason Mazzone, Professor, Lynn H. Murray Faculty Scholar in Law" Archived 2015-12-28 at the Wayback Machine,University of Illinois College of Law, accessed June 17, 2015正如上文分析的，當對圖像進行NFT化時，必須提供一個鑄造的原始文件。進入公眾領(lǐng)域的作品被允許隨意復制，甚至部分博物館為了文化傳播等目的，面對向公眾提供高清掃描的圖，并同意公眾隨意使用。更重要的是，NFT的鑄造并不屬于主權(quán)主張，鑄造者并沒有聲明擁有該作品的著作權(quán)。因此NFT不會構(gòu)成復制欺詐，除非鑄造者特別聲明自己是原作者。

四、對NFT侵權(quán)的維權(quán)

正如本文前述提到的，目前針對NFT造成的著作權(quán)侵權(quán)，只有中國是訴至法院的28為了避免歧義，本文在統(tǒng)計時，并沒有納入侵犯商標權(quán)的NFT案件。比如耐克對 StockX 提起訴訟，指控其侵犯耐克運動鞋 NFT 的商標權(quán)。Hermes 最近也起訴NFT MetaBirkins 的創(chuàng)造者 Mason Rothschild。愛馬仕在訴狀中提到，“被告的 MetaBirkins 品牌只是在著名商標 Birkin 上加上通用前綴‘meta’，從而剽竊了 Hermès 著名的 Birkin 商標?！保⑶冶景傅谋桓嬷挥蠳FT作品的平臺。其他國家紛紛采取的是私下和解或者是放任的態(tài)度。對于非NFT的業(yè)內(nèi)人士來說，這是一個不能理解的現(xiàn)象。但是實際上背后的原因卻非常簡單——NFT的匿名性（除非作者主動在社交平臺認領(lǐng)）。

即使是中國的NFT侵權(quán)第一案，在被告中也沒有NFT的鑄造者，而只有平臺。因為區(qū)塊鏈獨有的匿名性，永遠不可能確認上傳者的信息。因此平臺在此的法律責任范圍就是原作者決定維權(quán)重要考慮因素。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理認為，被告原與宙公司經(jīng)營的NFT平臺，作為NFT數(shù)字作品交易服務平臺，未盡到審查注意義務，存在主觀過錯，其行為已構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。但對于平臺如此嚴苛的審查要求，筆者認為即使中國有“通知刪除義務”,這個判決的正當性也是值得進一步商榷的。

另外，關(guān)于平臺的通知—刪除義務，不同國家也是有不同的尺度。中國的“通知-刪除”規(guī)則來源于《電子商務法》就知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定。但“通知-刪除”規(guī)則實際上是起源于美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(DMCA)，這一規(guī)則本來是為調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)上的版權(quán)侵權(quán)，出臺后又為其他市場經(jīng)濟體所接受，甚至調(diào)整領(lǐng)域超出了版權(quán)范圍。中國也是如此，“通知-刪除”規(guī)則的引進本來服務于版權(quán)保護，隨著司法、執(zhí)法部門對該規(guī)則的價值日漸認同，其適用范圍便開始向更廣的領(lǐng)域滲透。29劉文杰：《<電子商務法>“通知-刪除”規(guī)則之檢討》，載《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2019年第32期，第13-20頁。 DOI:10.13766/j.bhsk.1008-2204.2019.0358.

與此同時，也是因為NFT的匿名性，實際上侵權(quán)發(fā)生的概率極大。目前，由于NFT的廣受歡迎，人們有動機侵犯著作權(quán)來鑄造NFT，雖然 OpenSea等熱門市場在技術(shù)上制定了防止侵犯著作權(quán)的政策，但執(zhí)法力度很小。在OpenSea 和 Rarible（另一個受歡迎的市場）上，無需驗證即可證明創(chuàng)意人員鑄造和/或列出的東西是他們自己的。此外，由于區(qū)塊鏈技術(shù)的特殊性，鑄造NFT一般都是匿名的。任何人，在任何地方都可以隨時上傳他人作品制作新的NFT，這使得在何處采取法律行動的管轄權(quán)變得模糊不清，盡管法律概述了保護措施，但仍難以采取行動。

但這并不必然意味著現(xiàn)有的著作權(quán)法律體系需要改革。首先正如前文反復提到的，NFT對原作品的冒名上傳并不必然導致侵犯原作者的著作權(quán)；另外，更為重要的是，除了平臺的“通知—刪除”義務以外，市場的對于NFT侵權(quán)產(chǎn)品的態(tài)度也說明一切：

有一個Twitter帖子，一位名叫Benyamin Ahmed的12歲程序員描述了他如何啟動自己的NFT項目。3,350條計算機生成的“怪鯨”根據(jù)這個感人的故事幾乎立即售罄。突然間，這些最初以0.033ETH（當時約66美元）出售的像素化鯨魚圖像在幾小時后飆升至3ETH（6,000美元）的價格。但一位用戶在谷歌上搜索“像素鯨魚”時發(fā)現(xiàn)該項目的藝術(shù)作品似乎是直接從另一個項目復制而來，且使用了四年前的像素圖像作為基礎(chǔ)。雖然目前尚不清楚怪鯨項目是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。但在這種潛在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事件曝光后不久，消費者就開始虧本出售他們的鯨魚，導致該項目的勢頭立即動搖。

五、結(jié)語

雖然NFT被廣泛比作數(shù)字收藏品，但只有當有人愿意支付時才有價值。NFT的創(chuàng)建本身并不會自動賦予它價值。正如我們所看到的，NFT為數(shù)字藝術(shù)提供了新的機會，特別是對于創(chuàng)作者，通過數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)得以營銷他們的內(nèi)容，并長期參與二級市場。

炒作正在推動NFT的繁榮，部分原因是在NFT推出之后鋪天蓋地的成交額宣傳。大部分參與NFT交易的人實際上并沒有完全理解NFT背后的真正含義，關(guān)于所有者是否獲得版稅，或者這些數(shù)字收藏品的“所有權(quán)”究竟意味著什么對于參與NFT投資的人來說可能并不重要。畢竟其中大部分只是將其視作類似于加密貨幣的投資工具。

回歸到最本質(zhì)的問題，NFT的產(chǎn)生目的是授予數(shù)字創(chuàng)造者更多的著作權(quán)保護，因此NFT與著作權(quán)之間不可避免地會有爭議有待解決，目前大多數(shù)爭議將在平臺層面處理，市場正在試圖充當看門人——通過一些基礎(chǔ)的審查以確認發(fā)布者即為創(chuàng)作者。盡管如此，市場的性質(zhì)，以及對高額回報的激勵，仍然意味著NFT領(lǐng)域可能會產(chǎn)生大量的著作權(quán)糾紛。因此，相信不遠的將來，各國將出現(xiàn)越來越多與NFT相關(guān)的侵權(quán)相關(guān)的問題，關(guān)于這一問題的答案也會越來越清楚。