文 陳永偉

2022年6月24日，第 十 三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過了關于修改《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的決定，修改后的《反壟斷法》將從2022年8月1日起開始施行。現(xiàn)行的《反壟斷法》是2008年8月開始實施的，這一次修改是該法實施14年以來的首次大修改。14年間，國內外的整體形勢發(fā)生了很大的變化，中國的市場發(fā)展狀況也有了很大的不同，這使得原先的《反壟斷法》很難再適合現(xiàn)實的需要。這一次的修改，正是為了適應形勢發(fā)展，回應反壟斷實踐中出現(xiàn)的各種新問題而進行的?？梢灶A見，這些變化不僅會給中國的反壟斷事業(yè)帶來很多改變，還會對整個經濟的運行產生很大的影響。

01總則部分的修改

在總則部分，新《反壟斷法》修改的內容很多。其中，有三點最值得注意。

第一，對競爭政策的基礎地位進行了重申。

競爭政策和產業(yè)政策究竟哪個大？這一直是備受各界關注的問題。在改革開放的早期階段，由于市場發(fā)展水平較低，大量社會基礎設施需要由國家投資建設，因此政府主導的產業(yè)政策曾一度處于主導地位。后來，隨著經濟的發(fā)展，市場對于資源配置的決定性作用日益突出，競爭政策和產業(yè)政策的地位也就隨之出現(xiàn)了逆轉。

作為競爭政策領域最為重要的法律，《反壟斷法》由于出臺時間過早，在文本中并沒有對這個問題進行明晰的論述。這就產生了不少現(xiàn)實問題，例如，在實踐當中應該如何處理反壟斷與公平競爭審查之間的關系。另一方面，也為很多不必要的疑慮留下了空間。針對以上問題，一方面，新的《反壟斷法》在第四條專門加入了“國家堅持市場化、法治化原則，強化競爭政策基礎地位”的表述；另一方面，新《反壟斷法》的第五條還專門討論了公平競爭審查制度，規(guī)定了政府在組織和涉及市場主體經濟活動的規(guī)定時，應當進行公平競爭審查。這對于穩(wěn)定市場信心，回應社會上的各種疑慮將會起到十分重要的作用。

第二，規(guī)定國務院反壟斷執(zhí)法機構負責反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法工作，為未來可能的機構調整留下了空間。

在現(xiàn)行《反壟斷法》實施之初，反壟斷的執(zhí)法權分散在國務院下屬的三個部委——國家發(fā)改委、國家工商局和商務部手中。其中，國家發(fā)改委負責價格相關的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位及行政壟斷的反壟斷執(zhí)法，工商總局負責查處具體經營活動的違法行為，而商務部則主要負責審查經營者集中。這樣的設計，雖然有助于各部門有效發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢，但客觀上也導致了反壟斷力量的分散。

2018年，國務院進行了機構調整，新成立了國家市場監(jiān)管總局，反壟斷的職能被統(tǒng)一收歸總局。應該說，這個調整有效地整合了原本分散的反壟斷力量，使得反壟斷的執(zhí)法可以更好地發(fā)揮合力。2021年11月，為了突出對反壟斷工作的重視，市場監(jiān)管總局下屬的幾個負責反壟斷工作的機構被升格為了副部級的國家反壟斷局，其規(guī)格和人員編制都得到了很大的提升。在2021年，《反壟斷法》的一審修改稿公布時，國家反壟斷局還沒有成立。因而在修改稿中關于反壟斷執(zhí)法機構的表述是“國務院市場監(jiān)督管理部門”。而在最新通過的版本中，則改為了“國務院反壟斷執(zhí)法機構”。應該說，這個改動，給未來可能的機構調整留下了很多可以想象的空間。

第三，引入了數(shù)字平臺反壟斷“專條”。

近年來，我國平臺經濟快速發(fā)展，在提高資源配置效率、暢通國民經濟循環(huán)、便利人民群眾生活等方面發(fā)揮了重要作用。與此同時，平臺經濟領域壟斷和競爭失序問題也逐步顯現(xiàn)。因此，平臺領域也就成為了反壟斷工作關切的要點。

而對于數(shù)字平臺的反壟斷，絕不可能“畢其功于一役”，這是一項長期工作。為了給這個工作指明方向，新《反壟斷法》專門加入了第九條，規(guī)定經營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為。同時，在第二十二條專門針對具有市場支配地位的經營者強調，不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術以及平臺規(guī)則等從事濫用市場支配地位的行為。這充分表明，我國對于平臺的反壟斷監(jiān)管將會進入常態(tài)化，平臺的無序競爭、野蠻擴張將會成為歷史。

02“壟斷協(xié)議”部分的修改

在第二章“壟斷協(xié)議”部分，新《反壟斷法》有三處值得重視。

第一，明確了對轉售價格維持問題的處理思路。

所謂轉售價格維持（以下簡稱RPM），指的是上游企業(yè)為保留產品價格的控制權，對銷售其產品的下游企業(yè)提出的價格限制要求。從經濟學的角度看，RPM作為一種縱向控制制度，會同時對市場效率產生正負兩種效應，其凈效應并不明確?；谶@個原因，很多學者認為對于RPM的處理應該采用合理性原則，具體問題具體分析。出于節(jié)約執(zhí)法成本、防止執(zhí)法結果不確定的考慮，不少執(zhí)法者認為對于RPM的處理最好能夠采用本身違法原則。在新《反壟斷法》的第十八條中，專門說明了對于RPM，經營者如果能夠證明其不具有排除、限制競爭效果，將不予禁止。這事實上就是肯定了在分析RPM問題時，應當采用合理性分析的思路。也就是說，RPM將不再會被視為本身違法。

第二，對縱向協(xié)議的處理引入了“安全港”。

在新《反壟斷法》第十八條的最后，規(guī)定了經營者如果能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件，對其縱向協(xié)議問題將不予禁止。這意味著，給縱向協(xié)議的參與者提供了一個“安全港”。這可以有效地“抓大放小”，將寶貴的執(zhí)法資源集中到更需要重視的案件中，這對于提高執(zhí)法效率、改進執(zhí)法效果將會起到很重要的作用。

第三，對“軸輻合謀”問題做了規(guī)定。

壟斷協(xié)議，尤其是橫向壟斷協(xié)議一直是反壟斷關注的重點。由于“囚徒困境”問題的存在，參與者要長期自發(fā)維持一個壟斷協(xié)議是很困難的，因此在現(xiàn)實中，很多協(xié)議事實上都有一個中間的組織者和維持者，他們會利用各種手段來幫助協(xié)議的維持。在現(xiàn)實中，很多協(xié)議其實都是所謂的“軸輻合謀”——中間的組織者是“軸”，而一般的參與者則是“輻”。在很多案例中，“軸”的責任其實是要比“輻”更重的，但在現(xiàn)行的《反壟斷法》中，規(guī)制的重點卻主要集中在了“輻”的身上，這顯然并不合理。

在新《反壟斷法》的第十九條中，規(guī)定了“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經營者達成壟斷協(xié)議提供實質性幫助”。這意味著，以后不僅直接參與合謀的“輻”會遭到處罰，幫助合謀的“軸”也需要承擔相應責任。

03“經營者集中”部分的修改

在經營者集中部分，新《反壟斷法》有三處改動尤為值得重視。

第一，對未達到申報標準的集中案件的申報和調查進行了規(guī)定。

現(xiàn)行《反壟斷法》的第二十一條規(guī)定了“經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報，未申報的不得實施集中”。而《經營者集中審查暫行規(guī)定》（以下簡稱《審查規(guī)定》）、《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》（以下簡稱《申報標準》）等文件對經營者集中的申報進行了詳細的規(guī)定。

按理說，針對經營者集中申報的規(guī)則已經相當完善了。但隨著形勢的發(fā)展，這套架構的局限性越來越明顯。尤其是隨著平臺經濟的興起，很多平臺按照傳統(tǒng)的標準，很難達到《審查規(guī)定》和《申報標準》中規(guī)定的申報標準，因而可以有效地回避申報。一個典型的案例就是滴滴并購優(yōu)步案件。從直覺上看，這一起并購對于整個網(wǎng)約車市場的結構具有十分重大的影響，但是這樣重要的案件，滴滴卻以沒有達到申報條件為由，拒絕進行申報。但如果嚴格依據(jù)標準，就會發(fā)現(xiàn)當時滴滴的營業(yè)額（以平臺收入計算）確實遠沒有達到申報門檻，因而不申報雖然看似不合理，但似乎卻是合法的。

針對類似的問題，新《反壟斷法》在第二十六條專門指出，“經營者集中未達到國務院規(guī)定的申報標準，但有證據(jù)證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以要求經營者申報。經營者未依照前兩款規(guī)定進行申報的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當依法進行調查?！焙茱@然，有了這個補丁，類似滴滴這樣回避申報的行為將會很難再找到借口。

第二，引入了“停表”制度。

在現(xiàn)行的《反壟斷法》中，關于經營者集中審查時限的規(guī)定主要體現(xiàn)在第二十五條和第二十六條。根據(jù)這兩條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構在收到申報者提供的材料后需要在30天內進行初步審查。如果決定要實施進一步審查，則進一步審查應當在90天內完成。如果遭遇到了特殊情況，那么審查期限可以再延長60天。簡而言之，整個經營者集中的審查就是“30+90+60”的模式，一般情況下，整個審查要求在180天內完成。

但在現(xiàn)實當中，用180天來審核一個并購案未必是那么容易的。尤其是對于一些疑難案件，對很多事實的考察、效應的論證需要很長的時間，這個時間顯然就會不夠用。針對以上問題，新《反壟斷法》第三十二條中引入了“停表”制度，規(guī)定重新提交材料，對疑難進行審核等都可以通過“停表”而不再被計算在審查時間內。這樣，監(jiān)管機構就可以有充足的時間來對并購完成審核，而“撤回—再申請”這種沒有效率的情況也就可以大幅減少。

第三，引入了經營者集中分類分級制度。

在新《反壟斷法》的第三十七條，規(guī)定了“國務院反壟斷執(zhí)法機構應當健全經營者集中分類分級審查制度，依法加強對涉及國計民生等重要領域的經營者集中的審查，提高審查質量和效率”。很顯然，這一規(guī)定的實施將會讓反壟斷監(jiān)管變得更為精準，也將有助于節(jié)省執(zhí)法成本，提升執(zhí)法效率。不過，究竟分級分類將如何進行，還有待相關的細則作出進一步的規(guī)定。

04“對涉嫌壟斷行為的調查”部分的修改

新《反壟斷法》第六部分“對涉嫌壟斷行為的調查”的修改主要有三處。

第一，對涉案人員和單位的配合義務進行了規(guī)定。

新《反壟斷法》的第五十四條規(guī)定，“反壟斷執(zhí)法機構依法對涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭的行為進行調查，有關單位或者個人應當配合”。這一條的加入，主要是為了減少反壟斷執(zhí)法機構在調查行政壟斷案件時的障礙。

第二，引入了約談制度。

新《反壟斷法》的第五十五條規(guī)定，“經營者、行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，涉嫌違反本法規(guī)定的，反壟斷執(zhí)法機構可以對其法定代表人或者負責人進行約談，要求其提出改進措施”。

這一條的加入是對我國執(zhí)法機構獨特經驗的規(guī)范化和條文化。在實踐當中，對反壟斷案件的調查和處理是一件耗時長、成本大的工作。為了可以盡快糾正壟斷行為，規(guī)范市場秩序，執(zhí)法機構經常會在調查的同時約談涉案單位的相關人員，要求他們進行整改。從結果上看，這種措施的效果相當好，因而有必要從制度層面對其進行肯定。新《反壟斷法》正式寫入了這個做法，就是從法律上對這個做法進行了正式的認可。

第三，強調了對被調查人隱私和個人信息的保護。

在新《反壟斷法》的第四十九條增加了反壟斷機構對“個人隱私和個人信息”依法負有保密義務的表述。應該說，這一條的加入非常好地體現(xiàn)了我國以人為本的立法態(tài)度，是十分值得肯定的。

《反壟斷法》是市場經濟的憲法，其對于規(guī)范市場競爭、引導企業(yè)競爭行為具有至關重要的意義。從總體上看，這一次的修法與時俱進，根據(jù)經濟形勢的變化，對過去幾年中新出現(xiàn)的不少問題都進行了回應，并做了新的規(guī)定。這些修改都有助于讓這部“經濟憲法”更好地用于維護競爭秩序、為社會主義市場經濟的健康發(fā)展保駕護航。

不過，我們也必須看到，這部新的《反壟斷法》依然有很多有待完善和補充之處。當然，《反壟斷法》的最主要任務只是確定反壟斷工作的總體方向，從這個角度看，這次修法已經很好完成了這個任務。至于各種細節(jié)，以及需要進一步完善之處，恐怕留給未來的各種指導性文件更為合適。